Reunión de Juristas

[1]En una situación verídica pero ficticia un grupo de cinco juristas –incluyendo el suscrito– se reúnen para organizar una de sus famosas tertulias en una cafetería del Centro de Bogotá –tal vez en el tradicional Café Pasaje o en un moderno Juan Valdez. Esta vez los Juristas discurrirán no sobre los desaciertos de la política, ni de los relatos de sus líos de faldas en la oficina ni de sus sufrimientos futbolísticos; sino sobre un tema más relacionado con su profesión: ¿En qué rama del derecho se ubica el Derecho de Familia?[2]

El suscrito cuasi-Abogado cuasi-Tinterillo, tan astuto como siempre, después de oír los aportes de sus colegas a la discusión, decidió intervenir en ella y aportar sus “dos centavos”[3]:

En primer lugar, con el fin de aportar algo a la discusión y responder, el suscrito cree conveniente cuestionarse primero ¿Qué es familia?

En este sentido, la familia es la organización básica de la sociedad, diferente del Estado, la cual está conformada gracias a la voluntad responsable de seres vivos que se unen para convivir en lazos de simbiosis y solidaridad y se desarrolla gracias al uso compartido del patrimonio común dentro de un marco de reglas propias en las cuales el Derecho solo interviene en los casos excepcionales de su formación, disolución y protección de la integridad de su estructura y sus integrantes.

Hasta ahora, la anterior definición es muy diferente de las nociones de familia nuclear que se han recogido en nuestro sistema jurídico y en el derecho canónico[4]. Este concepto de familia nuclear, se limitaba solamente a las familias unidas en matrimonio católico (art. 115 Código Civil y Ley 35 de 1888[5]) y a los vínculos de la filiación (natural), en cuanto a que solo eran relevantes para el derecho de la época siempre y cuando fueran vínculos conformados exclusivamente para la procreación (art. 113 Código Civil) y la educación católica dentro de la familia (El Concilio de Trento[6]).

Por otro lado, el Concepto de Familia en los Códigos Civiles, aunque influenciada por la Iglesia, reflejaba un concepto de familia burgués impulsado por los cambios económicos y políticos del siglo diecinueve tales como la acumulación del capital y el impulso nacionalista para conformar una nación homogénea.

Con la llegada de la Constitución de 1991, se impulsó el pluralismo en toda la sociedad colombiana lo que dio paso a que las personas pudieran elegir el tipo de uniones familiares que quisieran. En este sentido, un primer avance fue el reconocimiento de las uniones maritales de hecho[7], de las madres cabezas de familia (artículo 43 de la Constitución) y del la integración de los hijos extramatrimoniales dada la importancia del derecho del niño (artículo 44 de la Constitución); familias de facto que por mucho tiempo no eran consideradas por el derecho colombiano, el cual seguía sujeto a algunos mandatos de la Iglesia y a algunos artículos del Código Civil resistentes a los cambios de la sociedad.

A pesar de esto, la Constitución de 1991 y la legislación sigue siendo estricta en el significado de familia limitándolo a un carácter monógamo, heterosexual y patrimonial. Sin embargo, esta “institución básica de la sociedad” (Artículo 42 de la Constitución) se ha ido extendiendo gracias al litigio estratégico por la vía jurisdiccional del juez constitucional para abarcar su protección también a las parejas del mismo sexo[8].

Es clara esta Constitucionalización que se ha dado del significado del derecho de familia y su protección (tanto de su unidad como de sus integrantes)[9], sin embargo, esta extensión de los significados de familia siguen siendo todavía muy estrechas aunque ya se haya permitido la entrada dentro de su concepto de familias que antes no habían sido consideradas.

Es aquí donde creo que la definición que propuse más arriba y que reitero a continuación es importante: la familia es la organización básica de la sociedad[10], diferente del Estado, la cual está conformada gracias a la voluntad responsable[11] de seres vivos[12] que se unen para convivir en lazos de simbiosis y solidaridad[13] y se desarrolla gracias al uso compartido del patrimonio común[14] dentro de un marco de reglas propias en las cuales el Derecho solo interviene en los casos excepcionales de su formación, disolución y protección de la integridad de su estructura y sus integrantes[15].

Volviendo a la Cafetería del Centro de Bogotá, y a la tertulia que he monopolizado en los párrafos anteriores, el suscrito responderá en concreto a cada una de las opiniones de sus colegas:

El Doctor Ortíz señaló que el “derecho de familia es del ámbito del derecho público”,  afirmación que no me queda más que contradecir a pesar de que sea cierto que la familia represente unos intereses superiores y es la institución más básica de la sociedad y represente algunos caracteres del derecho público, como la protección de los derechos fundamentales de sus integrantes. Sin embargo, esta organización, al contrario de lo que afirma el Doctor Ortiz, no es “igual al Estado”[16], sino una parte de él.

Por otro lado, el doctor Suárez, expresó que el “derecho de familia es una parcela del  derecho privado, que regula los elementos e instituciones familiares.  Dentro de esta concepción el Derecho de familia es un conjunto de normas que regulan las relaciones familiares”. Esta afirmación, encuentra mayor cabida dentro de la argumentación que he expuesto anteriormente, sin embargo no es enteramente cierta porque considera al Derecho de Familia como el único sistema de normas que regula las relaciones familiares, cuando todos sabemos que en ella intervienen muchas más de índole moral, religioso y hasta económico.

Dentro de la delimitación del concepto de familia como uno en el que se desarrollan principalmente relaciones privadas con la subsidiaria intervención del derecho Estatal, en especial en su poder de protección por la Constitución y la Ley Penal. Estos intervienen subsidiariamente, cuando las relaciones privadas que se originaron por la “voluntad responsable de conformarla” se ven interrumpidas y en peligro. Por ello, encuentro más acertada las palabras del doctor Méndez, quien advirtió la “tendencia a la “publicización” de las instituciones de derecho privado que –como señala Spotta- se hace mayormente advertible en materia de Derecho de Familia”.

La discusión no continuará solo durante la tarde en que el suscrito y sus colegas se reunieron a tertuliar en una cafetería del Centro de Bogotá, sino que la discusión continúa en el seno de las ciencias sociales y del Derecho en la forma de lo que se llama La Crisis del Concepto de Familia.

OBRAS CITADAS

JARAMILLO, Isabel C. The Social Approach to Family Law: Conclusions from the Canonical Family Law Treatises of Latin America. En: The American Journal of Comparative Law. Volume LVIII, Fall 2010, Number 4.

JIMÉNEZ, Faridy. La Fuerza vinculante de la Jurisprudencia colombiana en la protección de los derechos constitucionales de la familia y sus miembros. (En prensa, obra colectiva, 2010).

DÍEZ-PICAZO, Luis. Familia y Derecho. En: Protección Jurídica de la Familia. P 3-43.

CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F. Capítulo V: Fines del Derecho de Familia; Capítulo VI: concepto del Derecho de Familia; Capítulo VII: Ubicación del Derecho de Familia. P. 145-175.


[1] El Problema No. 1: “Reunión de Juristas”, al que este texto responde, no sigue la estructura de uno de los acostumbrados PBLs, ya que no hay hechos relevantes jurídicamente, sino más bien una situación que es relevante para el derecho no por representar un problema jurídico para resolver sino porque hay diferentes posiciones teóricas para resolver en un plano teórico basado en la doctrina del Derecho de Familia sugerida en clase.

[2] Si este fuera un PBL tradicional, esta pregunta sería el “Problema Jurídico”.

[3] Traducción de “My two cents”, una expresión del inglés que introduce una opinión personal sobre un tema.

[4] Ver El Catolicismo en América Latina y un Código Civil en común han dado paso a que en varios países de América Latina (especialmente Colombia, Chile, Argentina y México) se hayan compartido esquemas conceptuales en el desarrollo del Derecho, en especial del derecho de familia. JARAMILLO, Isabel C. The Social Approach to Family Law: Conclusions from the Canonical Family Law Treatises of Latin America. En: The American Journal of Comparative Law. Volume LVIII, Fall 2010, Number 4.

[5] La Ley 35 de 1888, conocida como “El Concordato” ligó al Estado colombiano a la potestad religiosa del Vaticano (La Iglesia Católica). El Concordato impuso a la nación la religión Católica Apostólica y Romana y fue muy importante en el Derecho de Familia ya que prohibió el matrimonio civil y a través de otros ritos religiosos diferentes de los católicos.

[6] Este Concilio imponía la formación cristiana a todos las personas naturales que estuvieran bautizados o que habitaran en el territorio de su vigencia. (Esto quiere decir que se aplicaba en toda Colombia).

[7] Ley 54 de 1990

[8] JIMÉNEZ, Faridy. La Fuerza vinculante de la Jurisprudencia colombiana en la protección de los derechos constitucionales de la familia y sus miembros. (En prensa, obra colectiva, 2010).

[9] Protección que se ve en el aparte de los Derechos Fundamentales y de los DESC de la Constitución, en la Carta de las Naciones Unidas, en el Convenio de Derechos Económicos Sociales Económicos y Culturales y en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, que han sido ratificados por Colombia y tenidos en cuenta en el bloque de constirucionalidad del art. 93 de la Constitución.

[10] La primera parte “la familia es la organización básica de la sociedad”, pretende retomar el lugar que la familia tiene en el sistema jurídico colombiano y que consta en el artículo 5º y 42 de la Constitución

[11] Este aparte retoma las interpretaciones que la Corte Constitucional le ha dado al artículo 42 para permitir la conformación de parejas del mismo sexo en su jurisprudencia más reciente (C-577 de 2011) considerando los principios de igualdad y de dignidad que tienen las parejas del mismo sexo de conformar familia. Sin embargo, quiero extender este significado a otros tipos de familia diferentes pero sin limitarse a un determinado modelo.

[12] Por “seres vivos” no quiero limitarme solo a que la familia sea conformada por personas naturales y humanas, sino también incluir a otros seres que tienen cada día más importancia como integrantes de una familia y que con la resaltación de la importancia del medio ambiente se han convertido en sujetos de portección por lo que se denomina la “Constitución Ecológica”.

[13] En todas las revisiones de bibliografía hasta ahora, se ha considerado la unión de la familia a través de vínculos de solidaridad. La inclusión de este valor dentro de las relaciones humanas está bien, pero deja por fuera la importancia que la familia tiene para sus integrantes y que las relaciones de simbiosis en la biología proporcionan: supervivencia y replicación.

[14] Con esto se sigue reconociendo la importancia que tienen los vínculos patrimoniales dentro de la familia, ya que con esos recursos se desarrollan sus actividades y se ven garantizados su integridad, dignidad y subsistencia.

[15] El Derecho Público tiene un amplio campo de acción, sin embargo esto no significa que se constituya en una herramienta “paternalista” y empiece a intervenir indiscriminadamente en la esfera privada de la familia (art. 15 de la Constitución). Igualmente, el Derecho Penal, dentro del principio de subsidiariedad que lo guía debe ser la última ratio cuando medie en las relaciones y conflictos de la familia.

[16] CICU, Antonio. La filiación. Madrid, 1930. P. 9-15

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