Mis Parientes Paupérrimos

REFERENCIA: Problema Mis Parientes Paupérrimos ASUNTO: Diagnóstico jurídico, plan de Acción y asesoría

GABRIEL DEL CASTILLO, Abogado experto en Derecho Administrativo y de Familia, identificado con T.P. 21122012 CSJ, con estudio profesional en la Calle 70A No. 4 – 41, email: gabrieldelcastillo@delcastilloyasociados.com, procedo a responder la petición de asesoría del Señor Miguel Nule, Director de un Establecimiento Público[1] respecto de si tiene fundamento la amenaza de sus medios hermanos extramatrimoniales Manuel y Guido de ser demandado por alimentos, si el Sr. Nule no les ayuda como hizo con nombramientos burocráticos y celebrando contratos con sus parientes. Actos que podrían ser violatorios de sus funciones como Servidor Público.

En su solicitud[2], el Funcionario Miguel Nule expuso su versión de los

HECHOS[3]

  1. I.            Manuel y Guido, quienes no tienen arte, profesión u oficios definidos, están desempleados para el momento de la muerte del Sr. Miguel Nule Amín, padre de Manuel, Miguel y Guido, y quién murió sin dejar herencia a estos. Tan solo Miguel recibió esmerada educación en Europa.
  2. II.            El Sr. Miguel Nule, quien se desempeña como Director  de un Establecimiento Público, para evitar las acciones legales de sus hermanos extramatrimoniales, procedió de la siguiente manera:

a)       Nombró en el cargo de asistente de la Dirección del mencionado instituto oficial, a la cuñada, compañera permanente de Guido su hermano extramatrimonial por línea paterna;

b)       Entregó por contrato de concesión la administración de un parqueadero de propiedad de dicho Establecimiento Público, a su sobrino, el Hijo Adoptivo de Manuel su otro hermano extramatrimonial, después de haber cumplido todos los requisitos exigidos en la respectiva licitación pública;

c)       Celebro un contrato de suministro con el hermano de su esposa por exigencia de esta, para que aquel proporcione elementos de aseo al Establecimiento Público.

NORMAS E INSTITUCIONES JURÍDICAS RELEVANTES[4]

Conocer, problematizar y adquirir destrezas aplicativas de las normas e instituciones jurídicas que resulten relevantes para los problemas jurídicos propuestos, en especial la institución del parentesco, la cual tiene  implicancia transversal en las inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos y en las obligaciones alimentarias entre parientes.

  • Normas Constitucionales:

Derecho a la Dignidad Humana (Art. 1º CN)

Protección Especial de la Familia como núcleo fundamental de la sociedad (Artículo 42 de la Constitución); Igualdad de Derechos entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (Artículo 13 y 42 Inc. 7º)

Deber de obrar conforme al principio de solidaridad social (Art. 95 núm. 2º CN)

Función Pública (Título V Capítulo 2 de la Constitución); Definición de Servidores Públicos y sus Funciones (Art. 123 CN); Determinación de sus funciones por la ley (Art. 122);

Causales de inhabilidad e incompatibilidad en relación con los servidores públicos (Arts. 126-128); No podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco ni designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos. (Artículo 126 de la Constitución)

Contrato de Suministro (Artículos 968 y ss. del Código de Comercio)

  • Normas Legales:

El Parentesco (Artículos 35 – 49 del Código Civil)

Deberes de los Padres con sus Hijos (artículos 252 y 253 del Código Civil; Art. 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia)

Obligación Alimentaria (TÍTULO XX1 Arts. 411 CC): Alimentos congruos y necesarios (413 C.C.)

Hijos Extramatrimoniales (Art. 52 CC)

Igualdad de los Hijos matrimoniales y extramatrimoniales en las sucesiones (Primer Orden Hereditario C.C. 1045, 1041 y ss. Y 1014 C.C.)

Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) derogado por Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006); Derecho a los Alimentos (art. 24); Extensión del Parentesco del adoptivo  a todas las líneas y grados consanguíneos o afines de estos (Núm. 2º, art 64)

Entes descentralizados por servicios (art. 38 núm 21 L. 489/98); Establecimientos Públicos (Art. 70 L.489 de 1998): a) personería jurídica; b) autonomía administrativa y financiera; c) patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes.

Ley 80 de 1993 “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; Inhabilidades e incompatibilidades para contratar (Art. 8º)

Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario; Artículo 41. EXTENSIÓN DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS;

Ley 190 de 1995 modificado por la Ley 1474 de 2011 o Estatuto Anticorrupción

LEY 1150 DE 2007 (julio 16) por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos: Artículo 18. De las inhabilidades para contratar. Adiciónese un literal j) al numeral 1 y un inciso al parágrafo 1°, del artículo 8° de la Ley 80 de 1993.

Delitos contra la Administración Pública (Libro II Título XV del Código Penal); Violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (Art. 408 C.P); Tráfico de influencias de servidor público (Art. 411 C.P.).

PROBLEMAS JURÍDICOS & CONSIDERACIONES DE DERECHO

En Colombia, la Constitución de 1991 le dio un lugar preferente a la familia como “institución básica de la sociedad” (Art. 5º CN) y como “núcleo fundamental de la sociedad”. Lo cual obliga al Estado y a la sociedad, a darle protección integral y efectiva (Art. 42 inc. 1º) a la familia y sus integrantes[5].

Las relaciones familiares son jurídicamente relevantes porque es en la familia donde el individuo se crea y se forma. De esta manera, las relaciones de los individuos y su posición en la familia, es decir, el estado de familia se configura como uno de los vínculos jurídicos que define a las personas y les da una categoría al interior de la familia de la cual se derivan deberes, derechos y obligaciones[6].

Dentro de esta gama de relaciones jurídicas al interior de la familia, se encuentra el parentesco que es la principal fuente del Estado de Familia[7] y que “permite establecer con quiénes se encuentra ligada una persona por razón de su familia y en qué condiciones[8].

Las relaciones de parentesco (Art. 35 y ss. C.C.) comprenden: las relaciones de parentesco de consanguinidad (35 CC y ss.) las cuales se tienen en línea vertical con los ascendientes (padres, abuelos, bisabuelos, etc) y con los descendientes (hijos, nietos, bisnietos, etc), mientras que en línea colateral son las relaciones que se tienen con parientes que comparten un mismo tronco común pero que no son ascendientes ni descendientes (hermanos, primos, tíos, tíos abuelos, etc); de afinidad (Art. 47 C.C.), que surgen del matrimonio, y en el que “los consanguíneos de cada uno de los cónyuges pasan a ser parientes por afinidad del otro cónyuge”[9] (familia política); y el parentesco civil (Art. 50 CC), que es producto de la adopción.

1.  ¿ Está legalmente obligado Miguel Nule de prestar alimentos a sus hermanos extramatrimoniales Manuel y Guido, quienes no tienen arte, profesión u oficios definidos, están desempleados para el momento de la muerte del Sr. Miguel Nule Amín, padre de Miguel, Manuel y Guido, y quién murió sin dejar herencia a estos. [A diferencia de ellos, tan solo Miguel recibió esmerada educación en Europa]?

De las relaciones de parentesco nacen vínculos jurídicos que equivalen a derechos, obligaciones y deberes jurídicos entre cada uno de los miembros de la familia, tales como el deber de crianza de los padres a sus hijos (253 C.C.) o el de respeto y obediencia de los hijos a sus padres (250 C.C.).

Los hermanos Manuel y Guido son hijos del mismo padre (Miguel Nule Amín) y madre por lo que son consanguíneos entre sí (Art. 35C.C.), en segundo grado en línea colateral (44 C.C.). En este caso en concreto, ellos además de ser hijos extramatrimoniales (Art. 52 C.C.) son medios hermanos o ‘hermanos de simple conjunción’ del Sr. Miguel Nule, porque comparten con él únicamente el parentesco a través de un solo ascendiente: su difunto padre, Miguel Nule Amín.

Aunque nuestro ordenamiento jurídico haya establecido la igualdad entre los hijos matrimoniales (legítimos) y extramatrimoniales (ilegítimos) [10] [11]; les haya dado los mismos derechos como acreedores de alimentos[12]; y haya establecido la igualdad sucesoral entre ellos, todavía persiste en nuestro derecho un trato diferenciado en la exequibilidad de las normas que eximen del deber de alimentos a los hermanos extramatrimoniales[13] y que permite que los hermanos que comparten  padre y madre o carnales reciban en la sucesión el doble de sus medios hermanos o hermanos de simple conjunción (Art. 1047 inc. 3º C.C.)[14].

En conclusión, el Señor Miguel Nule no debió haber temido la amenaza de sus medios hermanos de demandarlo por alimentos porque esa amenaza carece de todo fundamento jurídico.

 2.  ¿ Sí o no, se subsume en los supuestos abstractos de la Institución Jurídica de las Inhabilidades e Incompatibilidades, el Hecho de que el Sr. Miguel Nule, Director de un Establecimiento Público donde se desempeña como director, “enganchó” laboralmente a los señores: [i] nombró en el cargo de asistente de la Dirección del mencionado instituto oficial a la cuñada, compañera permanente de Guido, su hermano extramatrimonial por línea paterna?; [ii] al Hijo Adoptivo de Manuel, su otro hermano extramatrimonial, es decir a su sobrino, entregó por contrato de concesión la administración del parqueadero de propiedad de dicho Establecimiento Público, después de haber cumplido de todos los requisitos exigidos en la respectiva licitación pública; [iii] suscribió un contrato de suministro con su cuñado [Joven hermano menor de la esposa de Miguel], con el objeto de que suministre productos de aseo al establecimiento público?

Como se determinó al problema jurídico anterior, el temor del Sr. Miguel Nule de responder por alimentos a sus medios hermanos es infundado. Pues no debió haber actuado con nepotismo en el mentado nombramiento y celebración indebida de contrato, violando de esta manera la inhabilidad para contratar a sus parientes “hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente” (Art. 126 C.N.), enfrentándose a las potenciales sanciones de destitución por falta gravísima en lo disciplinario (Artículo 48 del CDU. Ley 734/2002) y a una imputación penal por delitos contra la Administración Pública (Libro II Título XV del Código Penal).

El Nombramiento de la compañera permanente de Guido [i], hermano extramatrimonial de Miguel, es decir, su cuñada y pariente en segundo grado de afinidad en línea transversal (Art. 47 del Código Civil y la sentencia C-595/96 que homologa el parentesco que nace de la unión permanente al que nace de matrimonio), es inconstitucional. Porque violó la prohibición de nombrar empleados a parientes en segundo grado de afinidad (Art. 126 CN).

El contrato de concesión del parqueadero con el hijo adoptivo de Manuel se ajusta a la ley [ii]. Dado que Miguel no tiene ningún parentesco inhibitorio con aquel, pues el parentesco de consanguinidad entre el padre y el hijo adoptivo no se traslada a los demás parientes (Art. 50 C.C. y Art. 126 C.N.) y en este orden de los hechos,  como el contratista cumplió con los requisitos de la licitación pública (Ley 80 de 1993), el contrato de concesión del parqueadero público de propiedad del Establecimiento que Direcciona Miguel Nule, es completamente legal.

El Contrato de Suministro celebrado entre el Establecimiento Público que direcciona el Sr. Miguel Nule y su cuñado, hermano de su esposa, es ilegal [iii]. Con este contrato se contravino el régimen de las inhabilidades para contratar, pues el contratista tiene vínculos de parentesco de segundo grado de afinidad en línea transversal con el nominador.

CONCLUSIONES DE DERECHO

  1. El Señor Miguel Nule se allanó a la amenaza infundada de sus medios hermanos de demandarlo por alimentos ignorando que no hay obligación legal de prestar alimentos a los hermanos extramatrimoniales.
  2. El Señor Miguel Nule debió haberse asesorado del Departamento Jurídico del Establecimiento Público antes de haber cedido a la extorsión (Art. 244 C.P.) de sus hermanos Manuel y Guido.
  3. El Sr. Miguel Nule también cedió a las presiones de su esposa cuando celebró con el hermano de esta un contrato de suministro. Su Esposa, quien le debía lealtad, auxilio y ayuda mutua (Art. 113 C.C.), se aprovechó de las circunstancias.
  4. El Sr. Miguel Nule al nombrar a su cuñada (la compañera permanente de Guido) y al celebrar indebidamente el contrato de suministros con su cuñado (el hermano de su cónyuge) infraccionó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (Art. 126-128 C.N.) por lo que podría enfrentarse a sanción de destitución por falta gravísima (Artículo 48 núm 17 del CDU. Ley 734/2002) y a la imputación penal por delitos contra la Administración Pública (Libro II Título XV del Código Penal), en especial los delitos de celebración indebida de contratos (Art. 408 C.P.) y tráfico de influencias (Art. 411 C.P.).
  5. El Sr. Miguel Nule cuando dijo que creía que había actuado dentro de la ley, indirectamente está excusándose bajo la ignorancia de la ley. Pero la ignorancia de la ley no sirve de excusa (Art. 9 C.C.), salvo cuando es insuperable.

OBRAS CITADAS

GUÍO CAMARGO, Rosa Elizabeth. EL Concepto de Familia en la Legislación y en la Corte Constitucional colombiana. En: Revista Studiositas, diciembre 2009. Número 4. P. 65-81.

JIMÉNEZ, Faridy. La Fuerza vinculante de la Jurisprudencia colombiana en la protección de los derechos constitucionales de la familia y sus miembros. (En prensa, obra colectiva, 2010).

MEDINA PABÓN, Juan Enrique. Derecho Civil: Aproximación al Derecho de las Personas. 3ª Edición, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 2011.

QUIÑONEZ MONROY, Héctor Julio et al. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS SERVIDORES PUBLICOS. Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), Documento [WWW], disponible en [http://portal.dafp.gov.co/form/formularios.retrive_publicaciones?no=1076], Consultado el 28 de febrero de 2011.

GÁMEZ VIZCAÍNO, Javier Miguel. MANUAL DE PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Primera reimpresión junio 2002. Legis Editores S.A. Documento [WWW], disponible en [http://caceres-antioquia.gov.co/apc-aa-files/37326435393964323836353434333830/Contratacion_manual.pdf], Consultado el 28 de febrero de 2011.


[1] Se mantiene en secreto para respetar la confidencialidad cliente-abogado.

[2] Problema elaborado por Faridy Jiménez y aplicado en la asignatura de Derecho de Familia de la Universidad de los Andes, 2000.

[3] Hechos Relevantes para el caso.

[4] Este acápite es análogo a “Objetivos del Aprendizaje” de los Criterios de Evaluación de Informes PBL.

[5] C-273-98, M.P. Alejandro Martínez Caballero: “(…) por expresa consagración en los artículos 5 y 42 de la Constitución, es deber del Estado otorgar una protección efectiva a la familia y en especial a la parte más afectada en el conflicto familiar.”

[6] CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F. La  Familia en el Derecho. Derecho de familia y relaciones jurídicas familiares. 4 ed. México, Editorial Porrúa, 1997. P.  282 citado por JIMÉNEZ, Faridy. Relaciones jurídicas familiares, el  estado de familia, actos jurídicos familiares y parentesco. Documento elaborado por: Faridy Jiménez. Bogotá, D.C. febrero 2012-02-07. Pág 9

[7] JIMÉNEZ, Faridy. Relaciones jurídicas familiares, el  estado de familia, actos jurídicos familiares y parentesco. Documento elaborado por: Faridy Jiménez. Bogotá, D.C. febrero 2012-02-07.

[8] MEDINA PABÓN, Juan Enrique. Derecho Civil: Aproximación al Derecho de las Personas. 3ª Edición, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 2011. Pág. 750.

[9] MEDINA PABÓN, Juan Enrique. Derecho Civil: Aproximación al Derecho de las Personas. 3ª Edición, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 2011. Pág. 755.

[10] C-595 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía.

[11] C-047de 1994: “el artículo 1o. de la ley 29 de 1982, consagra la igualdad no sólo entre los hijos legítimos y los naturales, sino entre unos y otros y los adoptivos: “Los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones”.  Desaparecen así todas las desigualdades por razón del nacimiento: en adelante, en tratándose de derechos y obligaciones habrá solamente hijos, diferentes solamente en sus denominaciones de legítimos, extramatrimoniales y adoptivos”

[12] C-105 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía: “es contrario al principio de igualdad el limitar el derecho a los alimentos legales a los descendientes legítimos, a los ascendientes legítimos, y la posteridad legítima de los hijos naturales. Lo que está de acuerdo con la Constitución, es reconocer el derecho a los ascendientes y descendientes de cualquier clase que sean”.

[13]C-156-03 M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett: “En cuanto a los hermanos, la obligación de dar alimentos fue establecida por el Código únicamente en favor de los hermanos legítimos. No existe entonces obligación entre hermanos extramatrimoniales, ni tampoco a favor del hermano legítimo por parte de su hermano extramatrimonial, ni al contrario, a favor del hermano extramatrimonial por parte del hermano legítimo. Pero entre hermanos de simple conjunción legítimos (medios hermanos) existe la obligación.” y C-105 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía: “sería opuesto a la equidad extender el derecho a todos los hermanos eliminando la calidad de legítimos exigida por el numeral 9 del artículo 411. Téngase en cuenta que los hermanos extramatrimoniales que únicamente son hijos del mismo padre, es posible que ni siquiera se conozcan entre sí, y no serían parte de la misma familia.  Además, hay que tener presente que el inciso sexto del artículo 42 de la Constitución consagra la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos, no entre los hermanos.”

[14] Este artículo fue declarado Exequible en su integridad por la Sentencia C-105 de 1994.

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