Amores de Klinefelter

REFERENCIA: Problema XXY ASUNTO: Diagnóstico jurídico, plan de Acción y asesoría

KRAKEN PUENZO DARÍN, Abogado experto en Derecho de Familia, identificado con T.P. 20071406 CSJ, procedo a responder consulta de la Señorita Rocío[1] respecto de si las uniones contraídas entre ella con Alex y/o Álvaro son existentes y válidas; y si de estas se emana algún derecho para ella y su hijo.

En su solicitud[2], la Señorita Rocío expuso su versión de los

HECHOS[3]

  1. I.            Rocío y Alex contrajeron matrimonio según los ritos y convenciones de la Congregación religiosa “Amaos los Unos a los Otros”.
  2. II.            Rocío y Alex contrajeron este matrimonio cuando ambos tenían 12 años de edad[4], a escondidas de sus respectivos padres y sin el permiso de ellos.
  3. III.            En la misma noche de celebrada la unión, Rocío se percató de que Alex no era biológicamente un varón porque sus órganos sexuales correspondían a la fisionomía femenina.
  4. IV.            Por proposición de Rocío, Alex se somete a una intervención de “readecuación de sexo”.
  5. V.            Ante la imposibilidad genética de Alex de concebir un hijo con Rocío, esta le propone que conozcan a un tercero para poder engendrar un hijo.
  6. VI.            Tres años después de empezar su convivencia, Rocío y Alex conocen a Álvaro[5], quien es bisexual, y empiezan a convivir con él.
  7. VII.            Alex, Rocío y Álvaro contrajeron matrimonio según los ritos y convenciones de la Congregación religiosa “Amaos los Unos a los Otros”.
  8. VIII.            2 meses después de empezada la convivencia del trío, Rocío queda embarazada y da a luz a un niño nueve meses después[6].
  9. IX.            Alex dejade convivir con Rocío y Álvaro, abandonando el “hogar conyugal” argumentando que Rocío le da más atención a Álvaro que a él [Alex].
  10. X.            Álvaro igualmente deja de convivir con Rocío argumentando que Alex era el sustento económico de la familia y que ante su ausencia, Álvaro no se siente capaz de mantener a Rocío y al hijo de ella.

 

NORMAS E INSTITUCIONES JURÍDICAS RELEVANTES[7]

a)      Dominar los mecanismos legales y constitucionales de la formación y disolución del matrimonio civil y religioso, reconocidos sus efectos civiles en la legislación colombiana.

b)      Conocer las causales de existencia, validez (absoluta y relativa) y disolución del matrimonio civil.

c)      Entender las implicaciones de la Unión Marital de Hecho en la conformación del parentesco.

d)      Aplicar el régimen alimentario entre personas que conviven entre sí, y en especial cuando hay un menor de por medio que podría tener sus derechos vulnerados si no le son prestados.

e)      Entender el papel que juega la sociedad y el Estado en la protección de la familia y de sus integrantes.

  • Normas Constitucionales:

Derecho a la Dignidad Humana (Art. 1º CN)

Protección Especial de la Familia como núcleo fundamental de la sociedad (Artículo 42 de la Constitución); Igualdad de Derechos entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (Artículo 13 y 42 Inc. 7º); progenitura responsable (inc. 8º); derecho de la pareja a elegir libre y responsablemente el número de sus hijos (inc 9º); regulación del matrimonio por la ley civil (inc. 10º); efectos civiles del matrimonio religioso determinados por la ley (inc. 11º); estado civil regulado por la ley (inc. 14º).

Prevalencia de los Derechos fundamentales de los niños (Artículo 44 de la Constitución), en especial el derecho a su nombre y nacionalidad (Derecho a Tener Personalidad Jurídica del Artículo 14 de la Constitución; a tener una familia; a ser protegidos contra el abandono, la violencia física o moral; a tener acceso a la educación y a la salud.

 

  • Normas Legales:

Matrimonio (Art. 113 C.C.); Causales de Nulidad (Art. 140)

Formas del Matrimonio Civil: Ante Juez (Art. 126 C.C. ss.); ante Notario (D. 2668/88).

Validez y Efectos Civiles para Matrimonios Religiosos (Art. 115 C.C. y L. 25 de 1992)

Libertad Religiosa y de Cultos (L.E. 133 de 1994 y Decreto 782 DE 1995 por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 25 de 1992 y 133 de 1994); libertad de celebrar matrimonio de acuerdo con los ritos de la iglesia o confesión religiosa (Art. 6º literal d); Ministerio del Interior como encargado de otorgar la personería jurídica a los credos religiosos que la soliciten, previo al cumplimiento de unos requisitos mínimos, como entregar unos estatutos, tener un representante legal y un domicilio registrado; autonomía de las entidades religiosas (art. 13); autorización de celebrar convenios (art. 15) de derecho público interno entre el Estado y las entidades religiosas (con personería jurídica) para regular lo atinente a la celebración del matrimonio (art. 6º lit. d);

El Parentesco (Artículos 35 – 49 del Código Civil)

Deberes de los Padres con sus Hijos (artículos 252 y 253 del Código Civil; Art. 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia)

Obligación Alimentaria (TÍTULO XX1 Arts. 411 CC): Alimentos congruos y necesarios (413 C.C.)

Hijos Extramatrimoniales (Art. 52 CC)

Igualdad de los Hijos matrimoniales y extramatrimoniales en las sucesiones (Primer Orden Hereditario C.C. 1045, 1041 y ss. Y 1014 C.C.)

Familia como sujeto de derechos (Artículo 4º y 5º de la L1361 de 2009)

Unión Marital de Hecho (Ley 54 de 1990)

Deberes de los Padres con sus Hijos (artículos 252 y 253 del Código Civil; Art. 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia)

Registro Civil de los Hijos (Decreto 1260 de 1970, modificada por la Ley 96 de 1985 y el Decreto-ley 2241 de 1986)

Presunción de Paternidad de los hijos concebidos durante la unión Marital de Hecho (Artículo 213 del Código Civil)

Proceso de Filiación (Ley 75 de 1968, modificado por el Decreto 721 de 2001 y Ley 1060 de 2006)

Proceso de Impugnación de Paternidad (Ley 1060 de 2006 y Artículos 216-224 del C.C.)

Obligación Alimentaria (TÍTULO XX1 Arts. 411 CC): Alimentos congruos y necesarios (413 C.C.)

Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) derogado por Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006)

Derecho a tener una Familia que le garantice la realización y el ejercicio de sus derechos (art. 22)

Derecho a los Alimentos (art. 24)

Derecho a la Identidad (art. 25)

Derecho a la Salud (art. 27)

Derecho a la Educación (art. 28)

 

  • Derecho Internacional y Bloque de Constitucionalidad (Artículo 93 y 94 de la Constitución):

Familia como elemento fundamental de la sociedad (artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 10 del Pacto Internacional de los DESC’s)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, celebrado en New York el 16 de diciembre de 1966, aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968, ratificado el 29 de octubre de 1969 y en vigor para Colombia desde el 23 de marzo de 1976, se consagra el derecho al reconocimiento del estado civil de las personas desde el momento de su nacimiento (Arts. 16 y 24).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Alex de Costa Rica), celebrada el 22 de noviembre de 1969, aprobada por Ley 16 de 1972, ratificada el 28 de mayo de 1973 y en vigor para Colombia a partir del 18 de julio de 1978, dispuso en su artículo 19 que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño.

Convención sobre los derechos del niño, celebrada en New York el 20 de diciembre de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991, ratificada el 28 de enero de 1991 y en vigor para Colombia desde el 27 de febrero.

Declaración de los Derechos del Niño (del 20 de Noviembre de 1959)

Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (Montevideo, 15 de julio de 1989), aprobada mediante L. 499/98.

 

 

PROBLEMAS JURÍDICOS & CONSIDERACIONES DE DERECHO

La noción de familia nuclear que se recogió en nuestro sistema jurídico y en el derecho canónico[8] se limitaba solamente a las familias unidas en matrimonio católico (art. 115 Código Civil y Ley 35 de 1888[9]) y a los vínculos de la filiación (natural), en cuanto a que solo eran relevantes para el derecho de la época siempre y cuando fueran vínculos conformados exclusivamente para la procreación (art. 113 Código Civil) y la educación católica dentro de la familia (El Concilio de Trento[10]).

Por otro lado, el Concepto de Familia en los Códigos Civiles, aunque influenciada por la Iglesia, reflejaba un concepto de familia burgués impulsado por los cambios económicos y políticos del siglo diecinueve tales como la acumulación del capital y el impulso nacionalista para conformar una nación homogénea.

Con la llegada de la Constitución de 1991, se impulsó el pluralismo en toda la sociedad colombiana lo que dio paso a que las personas tuvieran el derecho a conformar el tipo de uniones familiares que creyeran conveniente de forma responsable (Art. 42 C.N). En este sentido, un primer avance fue el reconocimiento de las uniones maritales de hecho[11], de las madres cabezas de familia (artículo 43 de la Constitución) y del la integración de los hijos extramatrimoniales dada la importancia del derecho del niño (artículo 44 de la Constitución); familias de facto que por mucho tiempo no eran consideradas por el derecho colombiano, el cual seguía sujeto a algunos mandatos de la Iglesia y a algunos artículos del Código Civil resistentes a los cambios de la sociedad.

A pesar de esto, la Constitución de 1991 y la legislación sigue siendo estricta en el significado de familia limitándolo a un carácter monógamo, heterosexual y patrimonial. Sin embargo, esta “institución básica de la sociedad” (Artículo 42 de la Constitución) se ha ido extendiendo gracias al litigio estratégico por la vía jurisdiccional del juez constitucional para abarcar su protección también a las parejas del mismo sexo[12].

 

  1. 1.  ¿Son existentes y válidos los Matrimonios celebrados entre [i] Rocío y Alex; y entre [ii] Alex, Rocío y Álvaro según los ritos y convenciones de la Congregación religiosa “Amaos los Unos a los Otros”?

Gracias a la entrada de la Constitución se haya dado cabida a nuevas conformaciones familiares que antes si no eran observadas por el derecho, eran consideradas “inmorales”. Sin embargo, para bien o para mal, la extensión de los significados de familia siguen siendo todavía muy estrechas y no admiten expresiones familiares como las familias poligámicas/poliándricas o los matrimonios celebrados en congregaciones religiosas no reconocidas por el Estado.

En el caso que nos atañe, el Matrimonio celebrado entre Rocío y Alex [i]es inexistente porque este se celebró sin las solemnidades necesarias para su existencia en la vida jurídica[13], más bien, se siguieron las solemnidades de una congregación religiosa cuya personería jurídica no ha sido reconocida por el Estado colombiano (art. 115 inc. 2º C.C. y art. 13 de la L.E. 133 de 1994) ni ha sido celebrado entre este y la Confesión Religiosa “Amaos los unos a los otros” ningún Tratado de Derecho Público Interno (art 115 inc. 2º C.C. y art. 15 L.E. 133 de 1994), por lo que tampoco son autorizados sus ritos y solemnidades, en especial las concernientes a la celebración del matrimonio (Art. 6º literal d L.E. 133 de 1994). Con base en los fundamentos anteriores, sería [ii] inexistente el “matrimonio” celebrado entre Alex, Rocío y Álvaro según los ritos y convenciones de la Congregación religiosa “Amaos los Unos a los Otros”.

 

  1. 2.  ¿Existe unión marital de hecho entre  [i] Alex y Rocío; [ii] Alex, Rocío y Álvaro y/o entre [iii] Rocío y Álvaro?

A pesar de la inexistencia del Matrimonio celebrado entre Alex y Rocío ante la congregación “Amaos los unos a los otros”, [i] entre ellos, por el paso del tiempo (3 años) SÍ se configuró una Unión Marital de Hecho (Art. 2º lit. a) Ley 54 de 1990).

Aunque al momento de iniciar su convivencia, Alex fuera biológicamente mujer, con fenotipos masculinos, la Unión Marital de Hecho está reconocida jurisprudencialmente en Colombia como análoga a la unión conformada entre hombre y mujer[14] y no es ya impedimento para conformar la unión marital de hecho (Art. 2º lit. a) Ley 54 de 1990)[15].

Igualmente, a pesar de que ambos fueran incapaces absolutos por tener 12 años (Art. 1504 C.C.) al momento de celebrar matrimonio en la mencionada congregación religiosa sin reconocimiento ni personería jurídica, y que este fuera igualmente un impedimento legal para celebrar matrimonio civil (como cualquier otro acto jurídico), este impedimento que podría ser causal de nulidad del matrimonio (art. 140 núm 2º C.C.) y que es análogo al de conformar unión marital (Art. 2º lit. b) Ley 54 de 1990), se saneó por el paso del tiempo, como los 3 años del caso en cuestión en los cuales los que eran una vez impúberes por tener 12 años de edad, hubieron cumplido los 15 años.

Por otro lado, [ii] no podría hablarse de una unión marital de hecho entre Alex, Rocío y Álvaro porque entre los requisitos fundamentales para la estructuración de la Unión Marital de Hecho se encuentra la singularidad de la relación (Art. 1º L. 54 de 1990), por esto se entiende que no existe entre varios hombres y una mujer o entre un hombre y varias mujeres, como sucede en este caso[16] [iii] ni es posible la Unión de Rocío y Álvaro sin haber disuelto antes la que existe entre Alex y ella por el mismo requisito de la singularidad[17] de la unión marital de hecho, y menos aún porque tan solo ha pasado 11 meses de convivencia en común entre el “trío”, lo que no configura los dos años requeridos en la ley (Art. 2º L. 54/90).

 

  1. 3.  ¿Tiene Rocío derecho de reclamar alimentos a [i ] Alex y/o a [ii] Álvaro para ella y su hijo? ¿Estarían obligados a darle alimentos los [iii] padres de Rocío?

De acuerdo con el problema jurídico anterior (2 i), por el paso del tiempo se configuró una unión marital de hecho entre Alex y Rocío, unión a la que solo le restaría ser declarada por los mecanismos observados en la ley (Art. 4º L. 54 1990).

Además de que de la Unión Marital de Hecho [i] se deriven obligaciones de alimentos por parte de Alex a Rocío (Art. 411 núm. 1º C.C.), de esta unión deriva también una confusión en cuanto a la determinación de los vínculos de filiación que existe en la unión marital de hecho y que supone que los hijos concebidos durante esta tienen por padres a los compañeros permanentes (Art. 213 C.C.), esto es Rocío y Alex. Pero como sabemos que Alex en realidad “no era un hombre, sino que sus órganos sexuales correspondían a la fisionomía femenina”, no es biológicamente posible que él haya concebido al niño que tuvo Rocío.

Por esto, en ausencia de un registro del recién nacido[18] en el que conste la identidad de sus padres (Art. 45 núm 1 y 2 del Decreto 1260 de 1970) y sabiendo que Alex no puede ser, tendría que iniciarse un proceso de investigación de paternidad (L. 75/68) para asegurar la filiación[19] del menor a su verdadero padre, [ii] quien podría ser o no ser Álvaro, quien tendría los deberes jurídicos de un padre para con su hijo (artículos 252 y 253 del Código Civil; Art. 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia; art. 24 L. 1098 de 2006), y en especial la obligación de prestarle alimentos a su descendiente (Art. 411 núm. 2º C.C.).

Aunque Rocío sea acreedora de alimentos por parte de Alex, su compañero(a) permanente; y su hijo sea acreedor de alimentos del padre, quien podría ser Álvaro u otro hombre; Rocío es en primer lugar una menor de edad, hija de sus padres a quienes desobedeció (Art. 250 C.C.) y abandonó por irse con Alex la primera vez. A pesar de esto, ella sigue siendo una niña y sus padres siguen obligados a ser padres de ella y brindarle todo el apoyo en esta situación en la que ella se metió por su irresponsabilidad. Es por esto que ella es en primer lugar acreedora de alimentos (Art. 411 núm. 2º C.C.) y sus padres estarían obligados a terminar de criarla (Art. 253 C.C.), a terminar de educarla (inc. 2º Art. 413 C.C.) y a corregirla (Art. 22 Decreto 2820/74) para que no vuelva a incurrir en conductas que la dañaron y que pueden dañar a su hijo recién nacido: su nieto, quien de la misma manera es acreedor de alimentos por parte de sus abuelos (Art. 411 núm. 2º C.C.).

 

 

CONCLUSIONES DE DERECHO

  1. El “matrimonio” celebrado entre Alex, Rocío y Álvaro según los ritos y convenciones de la Congregación religiosa “Amaos los Unos a los Otros” es inexistente.
  2. Entre Alex y Rocío se configuró una unión marital de hecho. En cambio, esta no se configuró entre Rocío y Álvaro y mucho menos entre el “trío” Alex, Rocío y Álvaro.
  3. Como Alex y Rocío estaban en una unión marital al momento de ella quedar embarazada y dar a luz al menor, la ley presume que Alex es el padre, por lo que estaría obligado a prestarle alimentos a ella y a su hijo hasta que pruebe en contrario por medio de un proceso de impugnación de la paternidad.
  4. Luego de probado de que Alex no puede ser el padre dado que nació con órganos sexuales femeninos y se hizo una operación de reasignación sexual, Rocío tendría que iniciar un proceso de investigación de la paternidad (L. 75/68) para asegurar la filiación  del menor a su verdadero padre, quien posiblemente sería Álvaro.
  5. Luego de determinado quién es el padre, Rocío tendría que iniciar una acción demandando los alimentos a los que este estaría obligado.
  6. Puesto que este es un proceso largo y engorroso, aconsejo a Rocío acudir antes a sus padres, quienes siguen obligados a prestarle alimentos a ella y a su hijo, quien es su nieto (Art. 411 núm. 2º C.C.).

OBRAS CITADAS

GUÍO CAMARGO, Rosa Elizabeth. EL Concepto de Familia en la Legislación y en la Corte Constitucional colombiana. En: Revista Studiositas, diciembre 2009. Número 4. P. 65-81.

 

JIMÉNEZ, Faridy. La Fuerza vinculante de la Jurisprudencia colombiana en la protección de los derechos constitucionales de la familia y sus miembros. (En prensa, obra colectiva, 2010).

 

MEDINA PABÓN, Juan Enrique. Derecho Civil: Aproximación al Derecho de las Personas. 3ª Edición, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 2011.

 


[1] Se mantiene en secreto su apellido para respetar la confidencialidad cliente-abogado.

[2] Problema elaborado por Faridy Jiménez y aplicado en la asignatura de Derecho de Familia de la Universidad de los Andes, 2000.

[3] Hechos Relevantes para el caso.

[4] En el Problema formulado se dice “Los padres de Rocío de 12 años y Alex”, esta mala redacción da lugar a tres posibles interpretaciones: a) que los Padres de Rocío tienen 12 años (absurdo); b) que Rocío es la única de los dos quien tiene 12 años mientras que la edad de Alex es desconocida, por lo que podría ser menor de 12 o muchísimo mayor que ella; y c) que Rocío y Alex tienen 12 años de edad. Termino acogiendo la interpretación b) porque en el inciso siguiente del problema entregado en clase dice al comienzo “La joven pareja…”

[5] El Problema no menciona en ninguna parte la edad de Álvaro.

[6] El Problema no menciona si registro al menor y si en el registro incluyó a Alex o a Álvaro como el padre.

[7] Este acápite es análogo a “Objetivos del Aprendizaje” de los Criterios de Evaluación de Informes PBL.

[8] Ver El Catolicismo en América Latina y un Código Civil en común han dado paso a que en varios países de América Latina (especialmente Colombia, Chile, Argentina y México) se hayan compartido esquemas conceptuales en el desarrollo del Derecho, en especial del derecho de familia. JARAMILLO, Isabel C. The Social Approach to Family Law: Conclusions from the Canonical Family Law Treatises of Latin America. En: The American Journal of Comparative Law. Volume LVIII, Fall 2010, Number 4.

[9] La Ley 35 de 1888, conocida como “El Concordato” ligó al Estado colombiano a la potestad religiosa del Vaticano (La Iglesia Católica). El Concordato impuso a la nación la religión Católica Apostólica y Romana y fue muy importante en el Derecho de Familia ya que prohibió el matrimonio civil y a través de otros ritos religiosos diferentes de los católicos.

[10] Este Concilio imponía la formación cristiana a todos las personas naturales que estuvieran bautizados o que habitaran en el territorio de su vigencia. (Esto quiere decir que se aplicaba en toda Colombia).

[11] Ley 54 de 1990

[12] JIMÉNEZ, Faridy. La Fuerza vinculante de la Jurisprudencia colombiana en la protección de los derechos constitucionales de la familia y sus miembros. (En prensa, obra colectiva, 2010).

[13] Según los artículos 113 y 115 del C.C. se sigue que el matrimonio es inexistente cuando: a)no hay diferencia de sexos; b) no existe consentimiento; c) o no se celebra siguiendo las solemnidades necesarias, como celebrarse ante el funcionario competente (Decreto 2668 de 1989).

[14] Ver Sentencia C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil:, la cual extendió el régimen de protección a las parejas homosexuales.

[15] El artículo 2º lit. a) de la L. 54/90 hacía análogos los impedimentos para la conformación de la unión marital de hecho, con los del matrimonio. Estos son: a) mismo sexo; b) no ser menor de 14 años (C-507 de 2004);  c) falta de consentimiento de los contrayentes (123 C.C.); d) existencia de un vínculo jurídico anterior de alguno de los contrayentes.

[16] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de noviembre 16 de 2001 expediente 6655. Magistrado Ponente Dr. Manuel Ardila Velásquez, Corte Suprema de Justicia Sentencia del 20 de Septiembre de 2000. Y Corte Constitucional Sentencia C-814 de 2001. M.P, Marco Gerardo Monroy Cabra. Y T-183 de 2006.

[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 20 de septiembre de 2000: “que la comunidad de vida sea singular atañe con que sea solo esa, sin que exista otra de la misma especie, cuestión que impide sostener que la ley colombiana dejó sueltas las amarras para que afloraran en abundancia uniones maritales de hecho, y para provocar conflictos mil para definir los efectos patrimoniales; si así fuera, a cambio de la seguridad jurídica que reclama un hecho social incidente en la constitución de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad,  se obtendría incertidumbre.”

[18] El derecho fundamental que se les violó al recién nacido es el derecho que todas las personas tienen al reconocimiento de su personalidad jurídica (14 CN; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos arts. 16 y 24-2; Convención sobre los Derechos del Niño art. 7º-1), y en este caso el Derecho de los Niños a tener  un nombre y una nacionalidad (art. 44 CN), atributos indispensables de su personalidad que están íntimamente relacionados con su dignidad (Art. 1º CN).T-277-02, M.P. Rodrigo Escobar Gil: “(…)la omisión del registro por parte de quienes tienen a su cargo la obligación de solicitarlo y efectuarlo implica la vulneración de los derechos fundamentales del menor a tener un nombre y una personalidad jurídica”.

[19] T-106-96, M.P. Alex Gregorio Hernández Galindo: “(…)tanto la madre como el padre, supuesta la certidumbre de la filiación, cuando incumplen las obligaciones de protección y asistencia respecto de sus hijos, vulneran los derechos fundamentales de éstos y, en especial, ponen en peligro su vida, su integridad física, su salud y su desarrollo armónico e integral.”

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