REFERENCIA: Caso “Raudo y Rabioso”
ASUNTO: Diagnóstico jurídico y resolución del caso.
YESID REYES ALVARADO, Abogado experto en Derecho Penal, identificado con T.P. 20121113 CSJ, con estudio profesional en REYES & REYES, email: y.reyes@reyes.com , procedo a la enunciación de los
HECHOS[1]
Como tuviera prisa por llegar a tiempo al banco donde tiene su cuenta corriente, TORETTO acelera su lujoso Rolls Royce y por su afán atropella a un transeúnte, al cual posteriormente le fijaron una incapacidad de veinticinco (25) días para trabajar. Como al momento de ocurrir el hecho el incidente le pareciera sin importancia, TORETTO se abstuvo de detenerse y prosiguió su marcha sin cerciorarse de lo que hubiera podido ocurrirle al transeúnte. Unas cuadras más adelante, TORETTO se percata de la presencia de BRIAN O’CONNER, quien lo sigue en veloz motocicleta ostentando su flamante uniforme policial. TORETTO, creyendo que va a ser sancionado por el incidente presentado, extrae su revólver y dispara sobre el motociclista con intención de causarle la muerte, ocasionándole una herida que a la postre le supuso la pérdida de un brazo. Dentro del proceso que por estos hechos se adelantó contra TORETTO, se demostró, que el motociclista era un sicario disfrazado de autoridad, que acababa de fugarse de la cárcel y estaba siendo perseguido por las autoridades.
1. ¿La conducta de Toretto de acelerar su “lujoso Rolls Royce y por su afán atropella[r] a un transeúnte, al cual posteriormente le fijaron una incapacidad de veinticinco (25) días para trabajar” es relevante para el derecho penal desde la T. de la Imputación Objetiva por haber violado su deber objetivo de cuidado realizado en el resultado de lesiones personales?
Con base en esta teoría,para imputarle a Toretto la conducta de lesiones personales culposas agravadas por abandonar el lugar del hecho, es indispensable que “él –en primer lugar—cree un riesgo no permitido relevante para el bien jurídico”[2], en este caso acelerar la velocidad mientras conducía su automotor, por cuanto “ha creado con ello un riesgo jurídicamente desaprobado, independientemente de si en ese lugar se produce o no un accidente consecuencia de la mencionada conducta”[3].
Conducir un vehículo —per sé— es una actividad peligrosa –más no prohibida, por ejemplo en la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual (2356 CC)– por cuanto esta requiere “un máximo cuidado de quien las practica”[4] al ser una “labor, ejercicio o acción riesgosa que lleve implícita la posibilidad de causar un daño o menoscabo en la persona o bienes de un tercero”. Al aumentar peligrosamente su velocidad, Toretto contravino el Principio de Confianza[5], lo cual implica que el transeúnte podía estar transitando tranquilamente por la vía pública.
Para la determinación del riesgo desaprobado entra lo que Toretto debió haber hecho para haber evitado atropellar al transeúnte causándole el perjuicio que le causó, ya que él como conductor y dueño de su conducta se desprendía una expectativa de comportamiento social (deber de actuación[6]) de ser un conductor que respeta las normas, en este caso de tránsito.
En segundo lugar, “es necesario que ese riesgo se traduzca en la producción de un resultado”, es decir un nexo causal o “relación de determinación entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado producido”. De la forma como se redactó el caso, la incapacidad de 25 días para trabajar del transeúnte (111 y 112 inc. 1º CP) se dio a causa que “Toretto acelera(ra) su lujoso Rolls Royce y por[7] su afán”. Lo que equivale a decir que la incapacidad (el resultado) fue producto de la (por) aceleración y el afán de Toretto –creación de un riesgo no permitido o, es decir, la violación del deber objetivo de cuidado.
En tercer lugar, es necesario que “ese resultado quede cobijado por el tipo”. Aunque en el Código Penal no exista el tipo[8] de “Acelerar el lujoso Rolls Royce”, el hecho de que Toretto haya atropellado a un transeúnte causándole lesiones personales que lo incapacitaran de trabajar por veinticinco (25) días, sí es un resultado relevante para el Derecho Penal por cuanto su conducta dio lugar a una consecuencia tipificada de lesiones personales (111 CP) culposas (120 CP) con incapacidad para trabajar por menos de treinta días (112 inc. 1º CP) que además de ser penada con prisión y la privación de conducir vehículos automotores (120 inc. 2º CP), genera daños indemnizables (2341 CC) –desde la teoría de la responsabilidad civil extracontractual– por el lucro cesante (1614 CC) por los veinticinco (25) días en que el transeúnte no pudo percibir ingresos por su trabajo y por el daño emergente reportado en los costos médicos de rehabilitación.
Por otro lado, la redacción del caso daría lugar a la interpretación de otras circunstancias que no están mencionadas pero que serían relevantes a la conducencia misma del resultado u otras que puedan ser excluyentes de la Imputación[9]. Por ejemplo, es posible que a pesar de Toretto ir con afán y haber acelerado sin violar el límite de velocidad, el transeúnte “deprimido y desengañado de amores” se hubiera lanzado a la vía para terminar con su vida o que este se hubiera lanzado a la vía con el fin de retrasar a Toretto en su trayecto para que Brian O’Conner, haciéndose pasar de policía, le hiciera “fleteo”.
2. ¿Cuándo Toretto atropella al transeúnte y lo deja a su suerte le generó el deber de socorro que él decidió no atender, constituyendo una omisión?
Toretto vulneró el bien jurídico de integridad física del transeunte, consecuencia que estimó irrelevante en su momento, continuando su camino pero desatendiendo el deber constitucional de obrar para proteger e impedir situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas (Art. 95 núm. 3º CN) y su posición de garante[10] surgida del precedente comportamiento (Art. 25 núm. 4º C.P.) que precisaba un deber de asistir al transeúnte. Omisión propia del deber de socorro (131 CP) y/o[11] Causal de agravación del delito de lesiones personales culposas por abandonar, sin justa causa, el lugar de comisión de la conducta (Art. 121 que remite al 110 núm. 2º CP).
El actor no incurre en error de prohibición, ya que se le presume a cualquier conductor con licencia el conocimiento que ir en exceso de velocidad está prohibido. Es por esto que se puede predicar de Toretto el haber llevado a cabo estas lesiones culposas con culpa con representación[12]porque su aceleración no implicaba que quisiera atropellar a alguien, sino que confió en sus reflejos y en la respuesta de su “lujoso Rolls Royce” para llegar sin ningún contratiempo, menos aún, el de atropellar a alguien.
Si en lugar de las meras lesiones, Toretto hubiera causado la muerte por su omisión de auxilio oportuno y efectivo, él respondería como autor de un homicidio por comisión por omisión (omisión impropia), cuando una vez que es consciente de haber creado esa situación no dolosamente, se omite prestar auxilio, pudiendo considerarse que se generó un deber de garante para Toretto.
Coincidentemente, si se considerara el curso causal hipotético de que Toretto se hubiera detenido a auxiliar al transeúnte y que por esto hubiera sido interceptado por el sicario quien lo hubiera matado/”fleteado”. Esto no ha lugar para que su conducta omisiva deje de ser reprochable ya que se reconoce que “en gran medida por el resto de la doctrina, mediante la consideración de cursos causales hipotéticos no se puede privar al bien de su garantía normativa”[13].
3. Toretto tenía el objetivo de matar a un policía para evitar ser sancionado ¿Existió tentativa de homicidio cuando este fin no se materializó sino que terminó causando a Brian O’Conner la pérdida anatómica de un brazo?
En el primer nivel del juicio de imputación objetiva (imputación del comportamiento), el portar un arma[14] supone un riesgo jurídicamente relevante porque ello requiere permiso de autoridad competente y más aún por haber sido disparada en contra de una persona, sea policía o ladrón.
En un segundo nivel de imputación (imputación del resultado), esa elevación del riesgo –creado por el disparo del revólver[15]– acto ejecutivo de la conducta que pretendió realizarse en un resultado (matar), no se realizó en su resultado planeado por circunstancias ajenas a Toretto, pues ocasionó en Brian O’Conner unas lesiones personales.
Toretto incurrió en tentativa[16] (Art. 27 inc. 1º C.P.) de homicidio al disparar su revólver en contra de quién creía era un policía con la intención dolosa[17] de matarlo, llevando a cabo una “acción voluntaria racionalmente configurada (…) en pos de su meta”[18] o una tentativa frustrada[19], ya que por circunstancias ajenas a él –diferentes de su desistimiento[20]— fue frustrada su meta principal que era la de matar (103 CP).
Del mismo modo, por su error[21] en la persona, al creer que disparaba contra un policía, Toretto llevó a cabo una tentativa inidónea o delito imposible en que, de acuerdo con la imputación objetiva, no hubo realmente una efectiva puesta en peligro del bien jurídico en cabeza de un verdadero policía, como funcionario público (Art. 58 núm. 12 y 104 núm. 10º CP) y por tanto, sería una tentativa irrelevante en su agravante. Igualmente, no sería legítimo argumentar que disparó invocando legítima defensa como causal de justificación (Art. 32 núm. 6º CP), dado que en primer lugar Toretto no estaba enfrentando la inminencia de un ataque por parte de Brian O’Conner; y en segundo lugar, aunque hubiera sabido que Brian O’Conner no era policía sino un sicario, no obstaba para atacarlo anticipadamente[22] ni para argumentar a posteriori que él disparó sabiendo (lo que no sabía) que Brian O’Conner era un reo recién fugado y que él ayudó a la justicia diciendo que “Es mejor un reo suelto con un brazo malo que con los dos buenos”, que de aceptarse significaría la atribución de funciones de la policía y la legitimación social de que las personas hagan justicia por su propia mano, lo que es inadmisible[23].
4. ¿La creencia errónea que Toretto tenía de dispararle a un policía con el fin de acabar con su vida cuando en realidad se trataba de un preso recién fugado de prisión conformó error de tipo?
Este es un error de tipo irrelevante[24] en la valoración de la conducta[25], por cuanto recae sobre la errónea creencia de que se incurría en agravante o falsa suposición de agravantes[26] –y no en atenuante (Art. 32 núm. 12 CP)– como atentar contra la vida de un servidor público v.gr. policía (Art. 58 núm. 12 y 104 núm. 10º CP), cuando en realidad obró contra un reo recién fugado (448 CP) que portaba ilegalmente el uniforme y las insignias de la Policía (346 CP). Error sobre un elemento accidental del tipo penal por tanto no se equivocó sobre un elemento de la esencia del tipo ya que, en todo caso, estaba consciente de estar incurriendo en la conducta típica y antijurídica (103 CP) de atentar contra una vida. En todo caso, este error de tipo se considera irrelevante por no ser considerado causal de exclusión de la tipicidad de la conducta (Art. 32 núm. 10, 11 y 12 CP).
5. ¿Las conductas anteriormente reseñadas serían calificables como concurso(s)?
Entre el atropello (problemas 1 y 2) y posterior abandono del transeúnte hay concurso ideal en razón de la unidad de acción, valorada desde el tipo penal de lesiones personales (111 CP) culposas (120 CP) con incapacidad para trabajar por menos de treinta días (112 inc. 1º CP) agravadas por abandonar el lugar del hecho (110 núm. 2º CP) de acuerdo al Principio de Alternatividad, que prefiere al tipo que describe mejor la conducta, en este caso los agravantes de las lesiones personales por sobre la descripción de la omisión de socorro (131 CP).
Entre la tentativa de homicidio (problema 3) y las lesiones personales causantes de la pérdida funcional de un brazo, existe concurso aparente de tipos al cual la doctrina[27] presenta dos soluciones enfrentadas: i) solo cabe calificar de tentativa de homicidio (posición de Yesid Reyes), la que desplaza por principio de subsidiariedad a las lesiones consumadas (y a las tentadas); y ii) la solución diferenciadora, la cual si bien acepta que la tentativa de homicidio desplaza a la tentativa de lesiones, entiende en cambio que las lesiones consumadas ya no quedan desplazadas, sino que entran en relación de concurso ideal. Para resolver esto y determinar que no hay concurso ideal entre lesiones personales y tentativa de homicidio, se hace uso en primer lugar del principio de alternatividad que le da preeminencia al tipo que tiene mayor pena, en este caso la tentativa (y que en otros casos pueden ser las lesiones consumadas); y facultativamente, el principio de consunción absorbe en el delito de tentativa de homicidio las lesiones.
En cuanto a todos los delitos mencionados en los problemas anteriores, se ha de hablar de concurso real o material heterogéneo, al concurrir en un mismo proceso todas las conductas realizadas por Toretto.
OBRAS CONSULTADAS
- ARBOLEDA VALLEJO, Mario y RUIZ SALAZAR, José Armando. Manual de derecho penal : partes general y especial. Bogotá : Leyer, 2012.
- BUSTOS RAMÍREZ, Juan y LARRAURI, Elena. La Imputación Objetiva. Temis, Bogotá, 1989.
- MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal parte general, editorial Reppertor, Barcelona, 2009, octava edición. Pág. 369.
- REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal: Parte General. Temis, Bogotá, 1981.
- REYES ECHANDÍA, Alfonso. Diccionario de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1985.
- ROXIN, Claus. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Editado y traducido del Alemán por ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Lima : IDEMSA, 1997.
- STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal parte general I (el hecho punible), editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, págs. 325 a 367 y 452 a 486.
- VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal, parte general, ediciones Andrés Morales, Bogotá, 2010, 4ª edición.
- ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho penal : parte general. Buenos Aires : EDIAR, 2008.
[1] Problema elaborado por el Profesor Yesid Reyes Alvarado y aplicado en la asignatura de Derecho Penal (General) de la Universidad de los Andes, 2012. Se presume que los Hechos del caso están probados y que se dan en el territorio colombiano durante la vigencia del actual Código Penal. Por sugerencia de los profesores se trabajará estrictamente con los hechos del caso y no se crearán hechos nuevos.
[2] VELÁSQUEZ V., Fernando. La tipicidad en otras formas de aparición de la conducta punible. P. 440.
[3] REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva. Bogotá : Temis, 2005. P. 124-125.
[4] CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. El Hecho Ilícito: Nociones fundamentales. P. 37. EN: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de las obligaciones. Tomo II. Volumen I. Bogotá : Universidad de Los Andes : Temis, 2009.
[5] “quien se comporta en el tráfico de acuerdo con la norma puede y debe confiar en que todos los participantes en él también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario”. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal, parte general, ediciones Andrés Morales, Bogotá, 2010, 4ª edición. P. 290.
[6] “Para la determinación de si un riesgo es jurídicamente o no desaprobado lo determinante no es entonces lo que el individuo pudo hacer para evitar el resultado, sino aquello que debió haber hecho para impedirlo, con lo cual se abandona un criterio eminentemente subjetivo como el del hombre prudente para adoptar su lugar uno claramente objetivo, fundamentado sobre la existencia de una posición de garante derivada de las expectativas de comportamiento social (deber de actuación)” REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva. Bogotá : Temis, 2005. P. 122.
[7] “La preposición “por”, etimológicamente, significa causa” VELÁSQUEZ V., Fernando. Op. Cit. P. 440.
[8]Según la teoría de la imputación objetiva, “para que un determinado comportamiento pueda ser entendido como que realiza el tipo, no basta la realización material del mismo, sino que es preciso que dicha realización material sea imputable jurídicamente a aquel comportamiento” en ROXIN, Claus. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Editado y traducido del Alemán por ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Lima : IDEMSA, 1997. P. 15
[9] “Gunther Jakobs resume así los casos en los cuales no es posible imputar objetivamente una conducta: En primer lugar, la conducta puede mantenerse por su modalidad y la magnitud del peligro que entraña, dentro del riesgo permitido; En segundo lugar, la conducta puede ser en sí misma inocua y desviada arbitrariamente por otra persona en un sentido delictivo; En tercer lugar, la compensación de la conducta peligrosa puede ser asunto de un tercero; y en cuarto lugar, puede que la consecuencia dañosa incumba a la víctima misma por su propio comportamiento”. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Funcionalismo en derecho penal: libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. Criterios de Exclusión de la Imputación Objetiva: a) Por disminución del riesgo; b) ausencia de creación de peligro; c) Riesgo Permitido; d) No realización del peligro; e) Falta de realización del riesgo permitido; f) Resultados no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado; g) Conducta adecuada a derecho. ROXIN, Claus. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Editado y traducido del Alemán por ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Lima: IDEMSA, 1997. P. 109
[10] “Si el automovilista causa el accidente mediante una conducta contraria al cuidado y no auxilia a la víctima conociendo su lesión, responderá, según las circunstancias del caso, por lesiones dolosas u homicidio doloso, en grado de consumación o tentativa.” STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal parte general I (el hecho punible), editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, P. 467.
[11] Ver problema #5
[12] “El sujeto al realizar la acción, es consciente del peligro de la misma y del posible desenlace dañoso que puede ocasionar, pero no acepta su resultado sino que por el contrario confía en que mediante sus habilidades personales podrá evitar el mismo.”
[13] MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Ob. Cit. 416.
[14] En muchos casos se recurre a criminalizar lo que se consideran actos preparatorios de delitos, como por ejemplo la prohibición del porte de armas blancas, del porte de armas de fuego y de máscaras.
[15] “actos idóneos aquellos que son capaces de producir un resultado lesivo de un determinado bien jurídico, como por ejemplo, un revólver que es medio idóneo para matar”. BETTIOL, Guiseppe. Derecho Penal, parte general, editorial Temis, Bogotá, 1965, p.485.
[16] La Tentativa es un dispositivo amplificador del tipo penal (p 16) “la no consumación del delito proyectado implica generalmente sanción menor de la que correspondería si el agente hubiese logrado su propósito”. En REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal: Parte General. Temis, Bogotá, 1981. P. 142.p. 406
[17] “Dolo es el conocimiento de la acción y sus consecuencias”. Gunther Jakobs. “La Tentativa solo es propia de las conductas dolosas” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob cit. 478.
[18]STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal parte general I (el hecho punible), editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, p. 326
[19] “cuando finaliza su actividad delictiva pero el resultado querido o buscado no se produce, como cuando el agente llega a disparar y no consigue el resultado muerte sino uno menor como sería el de lesiones, esto es que la no producción del resultado no depende de la intención del agente” BETTIOL, Guiseppe. Ob. Cit., p. 480.
[20] “En la tentativa desistida: la causa que impide la consumación del hecho criminoso (…) es una decisión que emana del propio actor la que evita la consumación” REYES ECHANDÍA, Alfonso. Tipicidad, Editorial Temis, Bogotá, 1999, p. 145 ss.
[21] Ver siguiente problema jurídico.
[22] “Anticiparse a una agresión actuando en contra de quien se valora como sujeto peligroso no es legítima defensa” REYES ALVARADO, Yesid. “¿Cuándo es legítima la legítima defensa?”. Opinión. El Espectador. 19 de marzo de 2009. Disponible en: http://www.elespectador.com/opinion/columnistasdelimpreso/yesid-reyes-alvarado/columna129150-cuando-legitima-legitima-defensa
[23] “Cuando el legislador solamente permite una acción típica a determinadas personas o funcionarios, esta restricción sólo puede imponerse cuando se mantiene estrictamente la prohibición frente a otros. Llevaría a situaciones intolerables que cualquiera pueda “arrestar” impunemente a otros, pese a las reglas legales sobre competencia y jurisdicción, sólo por el hecho de que la Policía ya estaba facultada para ello por un mandato judicial. No constituye ninguna excepción a esta regla el que quede impune quien, en una situación de legítima defensa , emprende en su defensa una acción lesionadora que cualquier otro hubiera realizado, puesto que aquí el actor tiene el mismo motivo de justificación (auxilio necesario) del que hubiera tenido el reemplazante”. ROXIN, Claus. Ob. Cit. 101-102.
[24] “El error será irrelevante cuando se trate de los mismos objetos e igual protección jurídica.” “Cuando el verdadero objeto de hecho tiene igual valor
que el representado, o el autor se equivoca en la equiparación, el error carece de relevancia.” “Si los objetos del hecho que han sido confundidos no se encuentran en igual plano, estamos en una situación en que el error de persona es irrelevante, porque se trata entonces de un error in objecto que alcanza idéntico significado que el error de tipo.”
[25] “Error al revés: se cree equivocadamente que concurren elementos que elevan la pena” MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal parte general, editorial Reppertor, Barcelona, 2009, octava edición. Pág. 282.
[26] “El error sobre agravantes o atenuantes no elimina la tipicidad, sino que siempre debe jugar el tipo básico, por ser la definición genérica de la acción, en la cual formalmente, estaría incurso tanto objetiva como subjetivamente” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob cit. 418.
[27] Ver SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis. La tentativa de homicidio con consumación de lesiones. Revista Penal, n.º 24.—Julio 2009 http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/408/398
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