Cita: Nacionalismo depresivo – Jorge Orlando Melo – Columnista EL TIEMPO – Opinión: Columnistas, Blogs, Noticias y Editoriales de Colombia y el Mundo – ELTIEMPO.COM

Pero el nacionalismo colombiano es muy depresivo: nos sentimos colombianos cuando nos tratan mal, nos discriminan, nos creen narcotraficantes o delincuentes. Y es masoquista: se alimenta con las derrotas de la selección Colombia o con el mito de que Colombia perdió grandes territorios con los países vecinos, aunque nos quedamos con casi toda la Guajira, que muchos mapas del siglo XIX pintaban como venezolana, y con la tierra entre el Putumayo y el Caquetá, que otros mapas dibujaban en Perú. Y es un nacionalismo al que nunca le preocuparon los pescadores artesanales, aunque hoy los alebreste, pues su modelo de desarrollo es el cemento y el comercio, y que ignora la historia real de las islas, la que han contado Newton, Parsons o Kupperman, pues desprecia la cultura local y quiere progreso, pero como lo definimos en el interior.

Y ahora ese nacionalismo de banderitas está excitado y pide que no obedezcamos la decisión de la corte, como si fuéramos un país de matones, donde la ley se cumple solo cuando le sirve a uno.

via Nacionalismo depresivo – Jorge Orlando Melo – Columnista EL TIEMPO – Opinión: Columnistas, Blogs, Noticias y Editoriales de Colombia y el Mundo – ELTIEMPO.COM.

Los Camad de Petro

En días recientes[1], el Alcalde Mayor de Bogotá Gustavo Petro propuso crear centros controlados de consumo para adictos a drogas ilícitas en los que se podrían utilizar las drogas incautadas para los tratamientos médicos de rehabilitación de los adictos. Esta propuesta inmediatamente fue criticada de descabellada, de precipitada, de improvisada hasta de loca y fumada. Sin embargo, en el actual clima de opinión pública, antes de tomar alguna posición a favor o en contra de la propuesta es necesario profundizar en el tema y cuestionarnos sobre la validez jurídica, la eficacia jurídica, la función del Estado Social de Derecho y examinar las posibles ventajas y desventajas que supondría la adopción e implantación de la propuesta de los Centro de Atención Móvil a Drogodependientes (Camad) y de llevar a cabo tratamientos usando las drogas incautadas por las autoridades como una política pública encaminada a reducir los costos sociales que supone la adicción a las drogas, el tráfico de estupefaciente hasta la indigencia.

En primer lugar, en cuanto a la validez jurídica de llevar a cabo la creación de los Camad y de suministrarles los estupefacientes incautados por las autoridades, no es posible entrar a hablar de descriminalización o de la legalización del consumo, la producción y la comercialización de las Drogas en Colombia si no se tiene en cuenta a los demás actores del sistema internacional –principalmente los demás Estados; las Organizaciones Internacionales como la ONU y la OMS; las instituciones financieras internacionales como el FMI y el BID; entre otros actores— y menos aún, ignorar el régimen prohibicionista de drogas psicoactivas en el Derecho Internacional a los cuales Colombia se ha adherido o suscrito[2]. En el mismo sentido, en Colombia se ha legislado extensivamente[3] sobre la producción, consumo y tráfico de drogas psicoactivas. Igualmente, dentro del Plan Nacional de Desarrollo del Cuatrenio 2010-2014 (Ley 1450 del 16 de Junio de 2011 “por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para el Cuatrenio 2010-2014), se encuentran en la agenda políticas públicas para atacar el problema de la droga.

En contravía de este gran marco prohibitivo que fue reforzado por el A.L. 2 de 2009 el cual modificó el artículo 49 de la Constitución elevando a rango constitucional la prohibición del consumo hasta de la dosis mínima, que estuvo despenalizada entre 1994-2008 gracias a la sentencia C- 221 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz que trató la demanda contra el literal j) del artículo 2o. y el artículo 51 de la ley 30 de 1986 cuestionándose la constitucionalidad de que el Estado regule la esfera privada de las personas, en especial comportamientos que involucran a una persona exclusivamente consigo misma y no con otras. De acuerdo con las normas citadas, es en este marco normativo en que hay que entrar a examinar la validez de la propuesta de Gustavo Petro: un Marco Normativo que permite el consumo de dosis mínima pero que al mismo tiempo penaliza el tráfico.

En la C-221/1994 la Corte encontró que ninguna de las tres posibles interpretaciones[4] por las cuales la normatividad castigaba el porte y consumo de la dosis personal de droga era acorde con la Constitución. La primera es contra intuitiva, en tanto una normatividad no puede pretender no tener connotación normativa. La segunda va, evidentemente, en contra del camino propio de acción denominado “autonomía” por Kant y asimilado en el sistema jurídico Colombiano en el al Art. 16 de la Constitución, que prescribe que “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. Finalmente, la tercera interpretación no aplica pues los efectos colaterales no son propios de esta actividad y pretender regular todos los efectos colaterales de las múltiples actividades sería absurdo.

Según Kant, los actos del individuo solo deben ser restringidos en aquellos casos en los que el uso de su libertad puedan dañar el de los demás. No existe la libertad sin la autonomía, dado que la primera necesita que se respete a todas y cada una de las personas que componen una sociedad como fines en sí mismos (fines objetivos) y no como medios (fines subjetivos), cada uno habrá de actuar de forma autónoma, con base en sus propias creencias y no bajo las órdenes de otros[5]. De esta manera, en un Estado de derecho y dentro de una concepción de “libertad negativa” –como la usada por Isaiah Berlin[6]— no se pueden restringir los actos propios del individuo sino solo en casos en los cuales el ejercicio de su libertad dañe la libertad de los demás individuos por lo que el derecho no debe limitar comportamientos que sólo favorecen o perjudican al autor de estas, como es el caso del consumo de estupefacientes,  en el cual el consumidor es el único perjudicado. En caso de prohibirlos, el Estado estaría incurriendo en medidas perfeccionistas que están prohibidas por el orden constitucional[7]. Así, la Corte declaró inconstitucional en su momento la persecución policial y la penalización del consumo y porte de la dosis personal mínima de drogas ilícitas.

Sin embargo, debemos cuestionarnos si la conducta de consumir drogas puede afectar a otras personas diferentes del consumidor, cuestión que ignoró la ponencia de Carlos Gaviria Díaz, pero en que profundizó el Salvamento de Voto[8] y que sirve para enriquecer el debate al respecto de la despenalización de la droga. Los Magistrados salvantes en aquella ocasión pretendieron demostrar que el acto de consumir drogas no es un acto lesivo solo para el individuo, sino para la sociedad misma que debe lidiar también con las desagradables consecuencias de la drogadicción. Así es que, por ejemplo, la familia se podría ver obligada a ver a uno de sus integrantes consumirse en una drogadicción fatal a fin de cuentas permitida por el Estado, quien, como señala el artículo 42 de la constitución política, está obligado a protegerla –a la familia-. Una drogadicción que, como puede ser demostrado desde varios puntos de vista, es lesiva para la unidad familiar. Además, el drogadicto no es solo una persona perdida para sí misma, sino un individuo que antes de caer en el mundo del vicio podría haber sido benéfico para la sociedad. Permitir pues que este individuo hipotético se perdiera indefinidamente de la sociedad sería ir en contra de los principios del Estado Social de Derecho, que están dirigidos al bienestar colectivo en primacía al individual. Está demostrado además, argumentan los Magistrados salvantes, que el acto de consumir drogas está intrínsecamente relacionado con la actividad criminal, algo que, sobra aclarar, el Estado debe combatir. Es por esto que la mayor paradoja que se deriva de la despenalización de la dosis personal de estupefacientes es el hecho de que el Estado persiga su producción pero proteja su consumo.

Es por esto que para analizar la validez de la medida del Alcalde Gustavo Petro, hay que hacer uso del método de la ponderación de los principios que en el caso de su medida y retomando el debate que se dio en la sentencia de la despenalización de la dosis mínima se vuelve a dar: el conflicto entre la libertad personal y el interés general. Para llevar a cabo este examen, hay que tener en cuenta que la política que el Alcalde pretende, debe estar insertada dentro de un Programa y dentro de un contexto sin reducirse “a un acto concreto considerado aisladamente”[9].

Teniendo en cuenta este gran marco institucional, nos hallamos en un Estado Social de Derecho, el cual propende por una idea de libertad positiva[10], el cual propende por la garantía de que sus ciudadanos tengan las condiciones mínimas para participar en la sociedad. Al mismo tiempo, el Estado cumple funciones de control social que según Mauricio García Villegas, “es el conjunto de órdenes normativos que se vinculan en el desarrollo de la dinámica social, por medio de la institucionalización de la coacción con la finalidad de preservar o adaptar la estructura económico-social al correcto funcionamiento y estabilidad de las sociedades. El derecho como control social, ejerce su función por medio de diversos elementos procedentes con el fin de dirigir y orientar el comportamiento social.”[11]

La medida de Gustavo Petro es una medida asistencial para reducir la adicción a los estupefacientes y en este sentido es válida porque tiene el fin de garantizar su derecho a la salud y su vida digna, tal y como lo permite la excepción del Art. 49 de la Constitución que exceptúa la prohibición del consumo de drogas cuando es con “prescripción médica”. De esta forma, dándole validez a los Camad, se estaría protegiendo su derecho social fundamental de la salud, que al mismo tiempo es un derecho prestacional “que trata de un derecho que se desarrolla en el tiempo y con base en los recursos de que disponga el Estado para hacer efectivo el servicio público de la salud”[12].

En cuanto a un examen de la eficacia que la medida del alcalde Petro podría tener, hay que tener en cuenta que las cifras de la lucha contra las drogas no son muy alentadoras[13], el consumo y la pureza de sustancias psicoactivas ha aumentado de manera sustancial durante el período comprendido entre los años 1996 y 2008[14], el tráfico de drogas aumenta sin el panorama de disminuir ni siquiera a largo plazo, pese a la férrea guerra contra las drogas, los tratados, leyes y políticas expedidos para mitigarlas.

Para Mauricio García Villegas, la eficacia simbólica de una norma se da cuando esta es promulgada “con la intención de obtener beneficios políticos con su promulgación sin tener en cuenta los efectos jurídicos de la promulgación. Dichas normas se agotan en su enunciado mismo; no van más allá del acto por medio del cual se pusieron en conocimiento del público. En términos generales, estas normas tuvieron lugar después de un acontecimiento violento –el asesinato de una personalidad nacional, por ejemplo—que causó una profunda conmoción y desasociego entre la población”[15] Desde este punto de vista, que como las normas de prohibición no han sido muy efectivas, es posible que hayan sido promulgadas exclusivamente teniendo en cuenta cumplir con el presupuesto de su eficacia simbólica y no de su eficacia material en momentos en los que los delitos de tráfico de drogas aumentaban, pero que no han sido muy eficaces desde el punto de vista de la sociología jurídica.

Debido al corto período de la medida de los Camad, no es posible todavía medir cuál será su efectividad en la solución del problema de la adicción de las drogas en especial en el contexto colombiano el cual presenta un índice de pobreza que supera la mitad de su población y la pobreza crítica o indigencia afecta a una de cada cinco de personas pobres[16], pero hay que tener en cuenta los ejemplos internacionales que han sido eficaces en la reducción de estos problemas y tener una expectativa positiva de que será aceptada y de que podrá reducir la adicción entre los destinatarios de la medida.

Obras consultadas

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona : Editorial Gedisa, 1997.

ANGEL COBO, Natalia et al. Manual de constitución y democracia. Bogotá : Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho ; Ediciones Uniandes, 2007.

CABRA HENÁNDEZ, Hans Walter. Factores asociados al consumo de drogas en jóvenes en Bogotá. Tesis de grado. Escuela de Gobierno Alberto Lleras Restrepo. Bogotá : Uniandes, 2012.

CAMACHO, Adriana et al. El consumo de droga en Colombia. Documentos CEDE. Facultad de Economía. Bogotá : Universidad de los Andes, 2010.

CARBONELL, Miguel. El principio de proporcionalidad en el Estado Constitucional. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2007.

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Visión Colombia II Bicentenario 2009. Cuarta Edición. Printer Colombiana: Bogotá, 2006.

DNE y MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. Estudio nacional de consumo de sustancias psicoactivas en Colombia 2008: Informe final. Bogotá D.C. : Guadalupe, 2009.

GALÁN, Juan Manuel et al. La batalla perdida contra las drogas: ¿legalizar es la opción? Bogotá : Intermedio, 2008.

GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. La Eficacia Simbólica del Derecho: Examen de situaciones colombianas. Bogotá :Ediciones Uniandes, 1993.

HUSAK, Douglas. The legalization of drugs. New York : Cambridge University Press, 2005.

KANT, Immanuel. Fundamentos de la metafísica de las costumbres, México: Porrúa, 2000.

RODRÍGUEZ AGUDELO, Gustavo Andrés. Globalización, Derecho y Desarrollo. Bogotá : Ibañez, 2008.

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[1] Ver UPRIMNY, Rodrigo. ¿Se la fumó verde? En: El Espectador, Bogotá : 13, ago, 2012) y Drogas incautadas se usarían en tratamientos médicos para adictos En: El Espectador, Bogotá : 24, sep, 2012)

[2] Entre estos instrumentos prohibicionistas se encuentran la Convención Única de la ONU de 1961 sobre Estupefacientes, suscrito el 30 de marzo de 1961 en Nueva York y aprobado por Colombia en la Ley 13 de 1974; el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas, celebrado el 21 de febrero de 1971 y ratificado por Colombia el 12 de mayo de 1981; la Convención de Viena de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes, suscrito el 20 de diciembre de 1988 con entrada en vigor el 11 de noviembre de 1990 y aprobado por Colombia en la Ley 67 de 1993; la Declaración Política de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1998.

[3] En el capítulo 2, “Del tráfico de estupefacientes y otras infracciones”; el Decreto 1108 de 1994, «Por el cual se sistematizan, coordinan y reglamentan algunas disposiciones en relación con el porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas», que prohíbe con multa el consumo en espacios públicos, establecimientos educativos, en presencia de menores de edad, en sitios de trabajo o en la realización de actividades peligrosas; la Ley 745 de 2002 “Por la cual se tipifica como contravención el consumo y porte de dosis personal de estupefacientes o sustancias que produzcan dependencia, con peligro”.

[4] CORTE CONSTITUCIONAL. C-221/94 M.P. Carlos Gaviria Díaz:  “1) expresa un deseo sin connotaciones normativas; 2)  se asume dueño absoluto de la conducta de cada persona, aún en los aspectos que nada tienen que ver con la conducta ajena; 3) toma en cuenta la situación de otras personas a quienes la conducta del sujeto destinatario puede afectar.”.

[5] KANT, Immanuel. Fundamentos de la metafísica de las costumbres, México: Porrúa, 2000. Pág 44.

[6] BERLIN, Isaiah. Cuatro ensayos sobre la libertad. Citado por ANGEL COBO, Natalia. “Sobre el concepto de libertad y el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad”. Págs. 59-82ANGEL COBO, Natalia et al. Manual de constitución y democracia. Bogotá : Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho ; Ediciones Uniandes, 2007.

[7] CORTE CONSTITUCIONAL. C-309/97 y ANGEL COBO, Natalia. “Sobre el concepto de libertad y el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad”. Págs. 59-82ANGEL COBO, Natalia et al. Manual de constitución y democracia. Bogotá : Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho ; Ediciones Uniandes, 2007.

[8] CORTE CONSTITUCIONAL. C-221/94 M.P. Salvamentos de voto.

[9] MÉNY, Yves y THOENIG, Jean-Claude. Las Políticas Públicas, Capítulo 3, p. 90.

[10] BERLIN, Isaiah. Cuatro ensayos sobre la libertad. Citado por ANGEL COBO, Natalia. “Sobre el concepto de libertad y el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad”. Págs. 59-82 EN: ANGEL COBO, Natalia et al. Manual de constitución y democracia. Bogotá : Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho ; Ediciones Uniandes, 2007.

[11] RODRÍGUEZ AGUDELO, Gustavo Andrés. Globalización, Derecho y Desarrollo. Bogotá : Ibañez, 2008. P. 197.

[12] DURÁN, Diana. “El derecho a la salud” EN: EN: ANGEL COBO, Natalia et al. Manual de constitución y democracia. Bogotá : Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho ; Ediciones Uniandes, 2007.

[13] ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Informe Mundial sobre las Drogas: Resumen ejecutivo 2012. Disponible en < http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/WDR2012/Executive_summary_spanish.pdf >

[14] CAMACHO, Adriana et al. El consumo de droga en Colombia. Documentos CEDE. Facultad de Economía. Bogotá : Universidad de los Andes, 2010. Pág 10

[15] GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. La Eficacia Simbólica del Derecho: Examen de situaciones colombianas. Bogotá :Ediciones Uniandes, 1993. P. 180

[16] Departamento Nacional de Planeación. VISIÓN COLOMBIA II BICENTENARIO 2009. Cuarta Edición. Printer Colombiana: Bogotá, 2006. Pág 237.

CASO: ‘Raudo y Rabioso’

REFERENCIA: Caso “Raudo y Rabioso”

ASUNTO: Diagnóstico jurídico y resolución del caso.

YESID REYES ALVARADO, Abogado experto en Derecho Penal, identificado con T.P. 20121113 CSJ, con estudio profesional en REYES & REYES, email: y.reyes@reyes.com , procedo a la enunciación de los

HECHOS[1]

Como tuviera prisa por llegar a tiempo al banco donde tiene su cuenta corriente, TORETTO acelera su lujoso Rolls Royce  y por su afán atropella a un transeúnte, al cual posteriormente le fijaron una incapacidad de veinticinco (25) días para trabajar. Como al momento de ocurrir el hecho el incidente le pareciera sin importancia, TORETTO se abstuvo de detenerse y prosiguió su marcha sin cerciorarse de lo que hubiera podido ocurrirle al transeúnte. Unas cuadras más adelante, TORETTO se percata de la presencia de BRIAN O’CONNER, quien lo sigue en veloz motocicleta ostentando su flamante uniforme policial. TORETTO, creyendo que va a ser sancionado por el incidente presentado, extrae su revólver y dispara sobre el motociclista con intención de causarle la muerte, ocasionándole una herida que a la postre le supuso la pérdida de un brazo. Dentro del proceso que por estos hechos se adelantó contra TORETTO, se demostró, que el motociclista era un sicario disfrazado  de autoridad, que acababa de fugarse de la cárcel y estaba siendo perseguido por las autoridades.

 1.  ¿La conducta de Toretto de acelerar su “lujoso Rolls Royce y por su afán atropella[r] a un transeúnte, al cual posteriormente le fijaron una incapacidad de veinticinco (25) días para trabajar” es relevante para el derecho penal desde la T. de la Imputación Objetiva por haber violado su deber objetivo de cuidado realizado en el resultado de lesiones personales?

Con base en esta teoría,para imputarle a Toretto la conducta de lesiones personales culposas agravadas por abandonar el lugar del hecho, es indispensable que “él –en primer lugar—cree un riesgo no permitido relevante para el bien jurídico”[2], en este caso acelerar la velocidad mientras conducía su automotor, por cuanto “ha creado con ello un riesgo jurídicamente desaprobado, independientemente de si en ese lugar se produce o no un accidente consecuencia de la mencionada conducta”[3].

Conducir un vehículo —per sé— es una actividad peligrosa –más no prohibida, por ejemplo en la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual (2356 CC)– por cuanto esta requiere “un máximo cuidado de quien las practica”[4] al ser una “labor, ejercicio o acción riesgosa que lleve implícita la posibilidad de causar un daño o menoscabo en la persona o bienes de un tercero”. Al aumentar peligrosamente su velocidad, Toretto contravino el Principio de Confianza[5], lo cual implica que el transeúnte podía estar transitando tranquilamente por la vía pública.

Para la determinación del riesgo desaprobado entra lo que Toretto debió haber hecho para haber evitado atropellar al transeúnte causándole el perjuicio que le causó, ya que él como conductor y dueño de su conducta se desprendía una expectativa de comportamiento social (deber de actuación[6]) de ser un conductor que respeta las normas, en este caso de tránsito.

En segundo lugar, “es necesario que ese riesgo se traduzca en la producción de un resultado”, es decir un nexo causal o “relación de determinación entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado producido”. De la forma como se redactó el caso, la incapacidad de 25 días para trabajar del transeúnte (111 y 112 inc. 1º CP) se dio a causa que “Toretto acelera(ra) su lujoso Rolls Royce y por[7] su afán”. Lo que equivale a decir que la incapacidad (el resultado) fue producto de la (por) aceleración y el afán de Toretto –creación de un riesgo no permitido o, es decir, la violación del deber objetivo de cuidado.

En tercer lugar, es necesario que “ese resultado quede cobijado por el tipo”. Aunque en el Código Penal no exista el tipo[8] de “Acelerar el lujoso Rolls Royce”, el hecho de que Toretto haya atropellado a un transeúnte causándole lesiones personales que lo incapacitaran de trabajar por veinticinco (25) días, sí es un resultado relevante para el Derecho Penal por cuanto su conducta dio lugar a una consecuencia tipificada de lesiones personales (111 CP) culposas (120 CP) con incapacidad para trabajar por menos de treinta días (112 inc. 1º CP) que además de ser penada con prisión y la privación de conducir vehículos automotores (120 inc. 2º CP), genera daños indemnizables (2341 CC) –desde la teoría de la responsabilidad civil extracontractual– por el lucro cesante (1614 CC) por los veinticinco (25) días en que el transeúnte no pudo percibir ingresos por su trabajo y por el daño emergente reportado en los costos médicos de rehabilitación.

Por otro lado, la redacción del caso daría lugar a la interpretación de otras circunstancias que no están mencionadas pero que serían relevantes a la conducencia misma del resultado u otras que puedan ser excluyentes de la Imputación[9]. Por ejemplo, es posible que a pesar de Toretto ir con afán y haber acelerado sin violar el límite de velocidad, el transeúnte “deprimido y desengañado de amores” se hubiera lanzado a la vía para terminar con su vida o que este se hubiera lanzado a la vía con el fin de retrasar a Toretto en su trayecto para que Brian O’Conner, haciéndose pasar de policía, le hiciera “fleteo”.

 2.  ¿Cuándo Toretto atropella al transeúnte y lo deja a su suerte le generó el deber de socorro que él decidió no atender, constituyendo una omisión?

Toretto vulneró el bien jurídico de integridad física del transeunte, consecuencia que estimó irrelevante en su momento, continuando su camino pero desatendiendo el deber constitucional de obrar para proteger e impedir situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas (Art. 95 núm. 3º CN) y su posición de garante[10] surgida del precedente comportamiento (Art. 25 núm. 4º C.P.) que precisaba un deber de asistir al transeúnte. Omisión propia del deber de socorro (131 CP) y/o[11] Causal de agravación del delito de lesiones personales culposas por abandonar, sin justa causa, el lugar de comisión de la conducta (Art. 121 que remite al 110 núm. 2º CP).

El actor no incurre en error de prohibición, ya que se le presume a cualquier conductor con licencia el conocimiento que ir en exceso de velocidad está prohibido. Es por esto que se puede predicar de Toretto el haber llevado a cabo estas lesiones culposas con culpa con representación[12]porque su aceleración no implicaba que quisiera atropellar a alguien, sino que confió en sus reflejos y en la respuesta de su “lujoso Rolls Royce” para llegar sin ningún contratiempo, menos aún, el de atropellar a alguien.

Si en lugar de las meras lesiones, Toretto hubiera causado la muerte por su omisión de auxilio oportuno y efectivo, él respondería como autor de un homicidio por comisión por omisión (omisión impropia), cuando una vez que es consciente de haber creado esa situación no dolosamente, se omite prestar auxilio, pudiendo considerarse que se generó un deber de garante para Toretto.

Coincidentemente, si se considerara el curso causal hipotético de que Toretto se hubiera detenido a auxiliar al transeúnte y que por esto hubiera sido interceptado por el sicario quien lo hubiera matado/”fleteado”. Esto no ha lugar para que su conducta omisiva deje de ser reprochable ya que se reconoce que “en gran medida por el resto de la doctrina, mediante la consideración de cursos causales hipotéticos no se puede privar al bien de su garantía normativa”[13].

 3.  Toretto tenía el objetivo de matar a un policía para evitar ser sancionado  ¿Existió tentativa de homicidio cuando este fin no se materializó sino que terminó causando a Brian O’Conner la pérdida anatómica de un brazo?

En el primer nivel del juicio de imputación objetiva (imputación del comportamiento), el portar un arma[14] supone un riesgo jurídicamente relevante porque ello requiere permiso de autoridad competente y más aún por haber sido disparada en contra de una persona, sea policía o ladrón.

En un segundo nivel de imputación (imputación del resultado), esa elevación del riesgo –creado por el disparo del revólver[15]– acto ejecutivo de la conducta que pretendió realizarse en un resultado (matar), no se realizó en su resultado planeado por circunstancias ajenas a Toretto, pues ocasionó en Brian O’Conner unas lesiones personales.

Toretto incurrió en tentativa[16] (Art. 27 inc. 1º C.P.) de homicidio al disparar su revólver en contra de quién creía era un policía con la intención dolosa[17] de matarlo, llevando a cabo una “acción voluntaria racionalmente configurada (…) en pos de su meta”[18] o una tentativa frustrada[19], ya que por circunstancias ajenas a él –diferentes de su desistimiento[20]— fue frustrada su meta principal que era la de matar (103 CP).

Del mismo modo, por su error[21] en la persona, al creer que disparaba contra un policía, Toretto llevó a cabo una tentativa inidónea o delito imposible en que, de acuerdo con la imputación objetiva, no hubo realmente una efectiva puesta en peligro del bien jurídico en cabeza de un verdadero policía, como funcionario público (Art. 58 núm. 12 y 104 núm. 10º CP) y por tanto, sería una tentativa irrelevante en su agravante. Igualmente, no sería legítimo argumentar que disparó invocando legítima defensa como causal de justificación (Art. 32 núm. 6º CP), dado que en primer lugar Toretto no estaba enfrentando la inminencia de un ataque por parte de Brian O’Conner; y en segundo lugar, aunque hubiera sabido que Brian O’Conner no era policía sino un sicario, no obstaba para atacarlo anticipadamente[22] ni para argumentar a posteriori que él disparó sabiendo (lo que no sabía) que Brian O’Conner era un reo recién fugado y que él ayudó a la justicia diciendo que “Es mejor un reo suelto con un brazo malo que con los dos buenos”, que de aceptarse significaría la atribución de funciones de la policía y la legitimación social de que las personas hagan justicia por su propia mano, lo que es inadmisible[23].

 4.  ¿La creencia errónea que Toretto tenía de dispararle a un policía con el fin de acabar con su vida cuando en realidad se trataba de un preso recién fugado de prisión conformó error de tipo?

Este es un error de tipo irrelevante[24] en la valoración de la conducta[25], por cuanto recae sobre la errónea creencia de que se incurría en agravante o falsa suposición de agravantes[26] –y no en atenuante (Art. 32 núm. 12 CP)– como atentar contra la vida de un servidor público v.gr. policía (Art. 58 núm. 12 y 104 núm. 10º CP), cuando en realidad obró contra un reo recién fugado (448 CP) que portaba ilegalmente el uniforme y las insignias de la Policía (346 CP). Error sobre un elemento accidental del tipo penal por tanto no se equivocó sobre un elemento de la esencia del tipo ya que, en todo caso, estaba consciente de estar incurriendo en la conducta típica y antijurídica (103 CP) de atentar contra una vida. En todo caso, este error de tipo se considera irrelevante por no ser considerado causal de exclusión de la tipicidad de la conducta (Art. 32 núm. 10, 11 y 12 CP).

5. ¿Las conductas anteriormente reseñadas serían calificables como concurso(s)?

Entre el atropello (problemas 1 y 2) y posterior abandono del transeúnte hay concurso ideal  en razón de la unidad de acción, valorada desde el tipo penal de lesiones personales (111 CP) culposas (120 CP) con incapacidad para trabajar por menos de treinta días (112 inc. 1º CP) agravadas por abandonar el lugar del hecho (110 núm. 2º CP) de acuerdo al Principio de Alternatividad, que prefiere al tipo que describe mejor la conducta, en este caso los agravantes de las lesiones personales por sobre la descripción de la omisión de socorro (131 CP).

Entre la tentativa de homicidio (problema 3) y las lesiones personales causantes de la pérdida funcional de un brazo, existe concurso aparente de tipos al cual la doctrina[27] presenta dos soluciones enfrentadas: i) solo cabe calificar de tentativa de homicidio (posición de Yesid Reyes), la que desplaza por principio de subsidiariedad a las lesiones consumadas (y a las tentadas); y ii) la solución diferenciadora, la cual si bien acepta que la tentativa de homicidio desplaza a la tentativa de lesiones, entiende en cambio que las lesiones consumadas ya no quedan desplazadas, sino que entran en relación de concurso ideal. Para resolver esto y determinar que no hay concurso ideal entre lesiones personales y tentativa de homicidio, se hace uso en primer lugar del principio de alternatividad que le da preeminencia al tipo que tiene mayor pena, en este caso la tentativa (y que en otros casos pueden ser las lesiones consumadas); y facultativamente, el principio de consunción absorbe en el delito de tentativa de homicidio las lesiones.

En cuanto a todos los delitos mencionados en los problemas anteriores, se ha de hablar de concurso real o material heterogéneo, al concurrir en un mismo proceso todas las conductas realizadas por Toretto.

 

OBRAS CONSULTADAS

• ARBOLEDA VALLEJO, Mario y RUIZ SALAZAR, José Armando. Manual de derecho penal : partes general y especial. Bogotá : Leyer, 2012.
• BUSTOS RAMÍREZ, Juan y LARRAURI, Elena. La Imputación Objetiva. Temis, Bogotá, 1989.
• MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal parte general, editorial Reppertor, Barcelona, 2009, octava edición. Pág. 369.
• REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal: Parte General. Temis, Bogotá, 1981.
• REYES ECHANDÍA, Alfonso. Diccionario de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1985.
• ROXIN, Claus. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Editado y traducido del Alemán por ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Lima : IDEMSA, 1997.
• STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal parte general I (el hecho punible), editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, págs. 325 a 367 y 452 a 486.
• VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal, parte general, ediciones Andrés Morales, Bogotá, 2010, 4ª edición.
• ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho penal : parte general. Buenos Aires : EDIAR, 2008.

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[1] Problema elaborado por el Profesor Yesid Reyes Alvarado y aplicado en la asignatura de Derecho Penal (General) de la Universidad de los Andes, 2012. Se presume que los Hechos del caso están probados y que se dan en el territorio colombiano durante la vigencia del actual Código Penal. Por sugerencia de los profesores se trabajará estrictamente con los hechos del caso y no se crearán hechos nuevos.

[2] VELÁSQUEZ V., Fernando. La tipicidad en otras formas de aparición de la conducta punible. P. 440.

[3] REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva. Bogotá : Temis, 2005. P. 124-125.

[4] CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. El Hecho Ilícito: Nociones fundamentales. P. 37. EN: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de las obligaciones. Tomo II. Volumen I. Bogotá : Universidad de Los Andes : Temis, 2009.

[5] “quien se comporta en el tráfico de acuerdo con la norma puede y debe confiar en que todos los participantes en él también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario”. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal, parte general, ediciones Andrés Morales, Bogotá, 2010, 4ª edición. P. 290.

[6] “Para la determinación de si un riesgo es jurídicamente o no desaprobado lo determinante no es entonces lo que el individuo pudo hacer para evitar el resultado, sino aquello que debió haber hecho para impedirlo, con lo cual se abandona un criterio eminentemente subjetivo como el del hombre prudente para adoptar su lugar uno claramente objetivo, fundamentado sobre la existencia de una posición de garante derivada de las expectativas de comportamiento social (deber de actuación)” REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva. Bogotá : Temis, 2005. P. 122.

[7] “La preposición “por”, etimológicamente, significa causa” VELÁSQUEZ V., Fernando. Op. Cit. P. 440.

[8]Según la teoría de la imputación objetiva, “para que un determinado comportamiento pueda ser entendido como que realiza el tipo, no basta la realización material del mismo, sino que es preciso que dicha realización material sea imputable jurídicamente a aquel comportamiento” en ROXIN, Claus. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Editado y traducido del Alemán por ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Lima : IDEMSA, 1997. P. 15

[9] “Gunther Jakobs resume así los casos en los cuales no es posible imputar objetivamente una conducta: En primer lugar, la conducta puede mantenerse por su modalidad y la magnitud del peligro que entraña, dentro del riesgo permitido; En segundo lugar, la conducta puede ser en sí misma inocua y desviada arbitrariamente por otra persona en un sentido delictivo; En tercer lugar, la compensación de la conducta peligrosa puede ser asunto de un tercero; y en cuarto lugar, puede que la consecuencia dañosa incumba a la víctima misma por su propio comportamiento”. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Funcionalismo en derecho penal: libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. Criterios de Exclusión de la Imputación Objetiva: a) Por disminución del riesgo; b) ausencia de creación de peligro; c) Riesgo Permitido; d) No realización del peligro; e) Falta de realización del riesgo permitido; f) Resultados no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado; g) Conducta adecuada a derecho. ROXIN, Claus. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Editado y traducido del Alemán por ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Lima: IDEMSA, 1997. P. 109

[10] “Si el automovilista causa el accidente mediante una conducta contraria al cuidado y no auxilia a la víctima conociendo su lesión, responderá, según las circunstancias del caso, por lesiones dolosas u  homicidio doloso, en grado de consumación o tentativa.” STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal parte general I (el hecho punible), editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, P. 467.

[11] Ver problema #5

[12] “El sujeto al realizar la acción, es consciente del peligro de la misma y del posible desenlace dañoso que puede ocasionar, pero no acepta su resultado sino que por el contrario confía en que mediante sus habilidades personales podrá evitar el mismo.”

[13] MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Ob. Cit. 416.

[14] En muchos casos se recurre a criminalizar lo que se consideran actos preparatorios de delitos, como por ejemplo la prohibición del porte de armas blancas, del porte de armas de fuego y de máscaras.

[15] “actos idóneos aquellos que son capaces de producir un resultado lesivo de un determinado bien jurídico, como por ejemplo, un revólver que es medio idóneo para matar”. BETTIOL, Guiseppe. Derecho Penal, parte general, editorial Temis, Bogotá, 1965, p.485.

[16] La Tentativa es un dispositivo amplificador del tipo penal (p 16) “la no consumación del delito proyectado implica generalmente sanción menor de la que correspondería si el agente hubiese logrado su propósito”. En REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal: Parte General. Temis, Bogotá, 1981. P. 142.p. 406

[17] “Dolo es el conocimiento de la acción y sus consecuencias”. Gunther Jakobs. “La Tentativa solo es propia de las conductas dolosas” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob cit. 478.

[18]STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal parte general I (el hecho punible), editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, p. 326

[19] “cuando finaliza su actividad delictiva pero el resultado querido o buscado no se produce, como cuando el agente llega a disparar y no consigue el resultado muerte sino uno menor como sería el de lesiones, esto es que la no producción del resultado no depende de la intención del agente” BETTIOL, Guiseppe. Ob. Cit., p. 480.

[20] “En la tentativa desistida: la causa que impide la consumación del hecho criminoso (…) es una decisión que emana del propio actor la que evita la consumación” REYES ECHANDÍA, Alfonso. Tipicidad, Editorial Temis, Bogotá, 1999, p. 145 ss.

[21] Ver siguiente problema jurídico.

[22] “Anticiparse a una agresión actuando en contra de quien se valora como sujeto peligroso no es legítima defensa” REYES ALVARADO, Yesid. “¿Cuándo es legítima la legítima defensa?”. Opinión. El Espectador. 19 de marzo de 2009. Disponible en: http://www.elespectador.com/opinion/columnistasdelimpreso/yesid-reyes-alvarado/columna129150-cuando-legitima-legitima-defensa

[23] “Cuando el legislador solamente permite una acción típica a determinadas personas o funcionarios, esta restricción sólo puede imponerse cuando se mantiene estrictamente la prohibición frente a otros. Llevaría a situaciones intolerables que cualquiera pueda “arrestar” impunemente a otros, pese a las reglas legales sobre competencia y jurisdicción, sólo por el hecho de que la Policía ya estaba facultada para ello por un mandato judicial. No constituye ninguna excepción a esta regla el que quede impune quien, en una situación de legítima defensa , emprende en su defensa una acción lesionadora que cualquier otro hubiera realizado, puesto que aquí el actor tiene el mismo motivo de justificación (auxilio necesario) del que hubiera tenido el reemplazante”. ROXIN, Claus. Ob. Cit. 101-102.

[24] “El error será irrelevante cuando se trate de los mismos objetos e igual protección jurídica.” “Cuando el verdadero objeto de hecho tiene igual valor

que el representado, o el autor se equivoca en la equiparación, el error carece de relevancia.” “Si los objetos del hecho que han sido confundidos no se encuentran en igual plano, estamos en una situación en que el error de persona es irrelevante, porque se trata entonces de un error in objecto que alcanza idéntico significado que el error de tipo.”

[25] “Error al revés: se cree equivocadamente que concurren elementos que elevan la pena” MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal parte general, editorial Reppertor, Barcelona, 2009, octava edición. Pág. 282.

[26] “El error sobre agravantes o atenuantes no elimina la tipicidad, sino que siempre debe jugar el tipo básico, por ser la definición genérica de la acción, en la cual formalmente, estaría incurso tanto objetiva como subjetivamente” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob cit. 418.

[27] Ver SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis. La tentativa de homicidio con consumación de lesiones. Revista Penal, n.º 24.—Julio 2009  http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/408/398

Quote: Stuff Black People Don’t Like – SBPDL: Why White People Vote Republican: The Lesson of Wilson Goode, Barack Obama, and Philadelphia

One thing that should be fairly obvious from the 2012 election results: the greater proximity to black people, the greater the odds a white person will vote Republican; conversely, the less exposure to black people, the greater the odds a white person will vote Democrat.

via Stuff Black People Don’t Like – SBPDL: Why White People Vote Republican: The Lesson of Wilson Goode, Barack Obama, and Philadelphia.

Quote: The Last Psychiatrist: Hipsters On Food Stamps, Part 1

«I have a degree.» No one assumes you’re smart because of it, so what was the point? You were tricked, your parents were tricked, your peers were tricked, your employers were not tricked at all. «There’s more to a college education than employability.» No there isn’t. I am not anti-liberal arts, I am all in on a classical education, I just don’t think there’s any possibility at all, zero, none, that you will get it at college, and anyway every single college course from MIT and Yale are on Youtube. Is that any worse than paying $15k to cut the equivalent class at State? Name me one contemporary fiction writer who required his college training to be a writer, and if you say David Foster Wallace I swear to god I’m going to pumpkin your house. I think the only reason The New Yorker keeps shoving him down my throat is because he– the guy, not his work– is an academic’s aspirational fantasy, a compromise between two worlds: mild mannered writing professor by day, brooding and non-balding antihero by night, a last chance at «I can be cool, too» for the late 30s associate professor who thinks that intelligence alone is insufficient reason to be labeled a man. My university is full of them, all reasonably smart, all pretending at cool through the hiding in plain site of cultural irony and political cynicism and pretend alcoholism. «I may be drunk, but why was my polling station filled with rednecks trying to take away a female’s somatic autonomy?» says the endocrinology patient wearing a blazer with jeans as he nurses his second microbrew, trying to impress me with what kind of a man he could be in the Matrix. Come on, stop breathing. Obviously I’m not telling you to become an alcoholic, but don’t tell me you are one and then go home at 10:30 because otherwise your wife will cheat on you. Man up or stand down, I don’t care which, just don’t backwash into a perfectly good beer if I’m going to have to finish half of it.

III.

Fact: college is a waste, but we haven’t yet hit that point in society where we can bypass it. So we have to pass through another generation of massive college debt. How to pull in the suckers in? Answer: these articles. By getting you to say, «these hipsters should be able to get jobs because they are college graduates!» you are saying, «college is worth something.» It isn’t. But by directing your hate towards hipsters, you are protecting the system against change.

via The Last Psychiatrist: Hipsters On Food Stamps, Part 1.

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