El texto de René David, “Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos” (Segunda Edición, Aguilar) es el primer texto de nuestro curso de Derecho Comparado que a manera de introducción pretende iniciarnos en el estudio de esta materia y de sus principales conceptos. A pesar de esto, el texto de David presenta algunas insuficiencias que es necesario criticar.
En primer lugar, el autor en el texto no ofrece una definición clara de lo que él entiende como derecho comparado lo que creo es un desacierto para un texto introductorio como este. Sin embargo, de la lectura de la introducción en la que enuncia brevemente la historia del Derecho Comparado (Sección I), explica sus funciones, expone el concepto de familia jurídica (Sección II) y ofrece algunos ejemplos (Sección III), se puede concluir que el Derecho Comparado se ocupa de las semejanzas y las diferencias entre diferentes sistemas jurídicos (o Derechos).
En segundo lugar, aunque el texto nos recuerde reiteradamente que existen varias “Familias Jurídicas” y varias tradiciones del derecho, termina por ignorar algunas que son muy importantes. En la sección en la que se introduce brevemente la historia del Derecho comparado, el autor resalta el interés de juristas en diversos tiempos, desde “la redacción de las leyes de Solón y de las Doce Tablas”, pero se salta el mencionar el esfuerzo del derecho comparado que dio como resultado la conformación del Derecho Canónico.
Luego, resalta los esfuerzos comparativistas que dio lugar a que los “antiguos juristas franceses” formularan “los principios de un Derecho común consuetudinario, o en el caso de Alemania, de un derecho privado alemán”, pero no menciona siquiera a España. René David se enfoca en los derechos que se basan en una “tradición romanista”, pero ni siquiera menciona los esfuerzos del derecho comparado de España, un adherente a esta tradición junto a Francia y Alemania. Por ejemplo, las instituciones coloniales y las leyes de Burgos promulgadas por la Corona española que adaptaron su legislación a las costumbres de los indígenas del “Nuevo mundo”. Este primer esfuerzo de derecho comparado permitió que los Mandatos, Cédulas, Ordenanzas y Leyes promulgadas por las autoridades reales fueran interpretadas y ajustadas a la realidad de las colonias, lo que permitió la formación de un sistema jurídico propio, pero derivado de la Península, como por ejemplo, el “Derecho Indiano”.
Igualmente, cuando proporciona una clasificación de las Diversas Familias de Derechos (Sección III), menciona la Familia Romano-Germánica, dejando por fuera como se mencionó el Derecho español; olvida el acápite de la familia del common law, pero sí la menciona cuando la relaciona con la romano-germánica, en el numeral 13avo; el acápite de “Sistemas Filosóficos o Religiosos” no es el más exacto para englobar en ellas sistemas de culturas antagonistas entre sí como es el caso del derecho islámico, hindú y judío; por último deja por fuera de la clasificación a los sistemas japonés y chino que podrían haberse englobado en familias “orientales” como también a los sistemas del Derecho Africano.
En tercer lugar, según David, las funciones del derecho comparado son “el perfeccionamiento de las leyes” y la “unificación del derecho” Estas funciones me parecen inherentes al Derecho comparado, pero el texto no es claro en cuanto a qué se quiere por “unificación”. Por un lado, el autor habla de “unificación legislativa”, llevaba a cabo en “disciplinas jurídicas nuevas” (v. gr. Derecho espacial, derecho atómico, Derecho de la televisión) (pág 7) en este caso yo creería más apropiado el término “homogeneización” o “identificación” del derecho en el cual distintos derechos van adquiriendo características cada vez más parecidas y comunes entre sí que vayan permitiendo cada vez más su clasificación en “Familias Jurídicas”.
Es necesario precisar que se busca por la “unificación del derecho” porque da lugar a confundirla con una especie de centralización político administrativa del Derecho como sucede en organizaciones internacionales fuentes de sus propias normas, de su propio derecho, organizaciones tales como las Naciones Unidas (ONU), la Organización de Estados Americanos (OEA) o la Unión Europea (UE).
Cuarto, René David afirma que el “Derecho francés se desarrolla y evoluciona a través de un cambio constante en sus normas que lo constituyen”. Sin embargo, la evolución y desarrollo aquí están mal entendidos como si fueran algo constante y continuo, como si siguieran un proceso lineal, cuando en realidad el Derecho, al igual que la historia (que el autor usa para comparar al Derecho), es susceptible de contingencias que hacen que esta evolución y estos cambios no sea tan lineales como el autor argumenta y no están sujetos necesariamente a que la evolución sea temporalmente más lenta o más rápida.
En quinto lugar, el texto no hace claras sus motivaciones políticas para hablar de “unificación” y al mismo tiempo de la coexistencia de muchos Derechos, pudiendo de esta manera caer en una contradicción que por un lado incurriría en el riesgo de acabar con las tradiciones jurídicas locales –que el autor tilda de “Nacionalistas”—ante la inminencia de derechos foráneos y por otro lado aceptar la coexistencia de varios derechos que puedan ser antagonistas entre sí, como es el caso del Derecho colombiano y los múltiples derechos de las comunidades indígenas o el caso del conflicto entre la ley de Sharia (musulmán) y el Common Law en Inglaterra.
En sexto lugar, cuando David afirma que del Derecho Comparado “lo esencial es despertar en él [estudiante] cierta sensibilidad que le permita “sentir” esa solución como la más adecuada a los standards, imprecisos a veces y frecuentemente ilógicos que imperan en la civilización en cuyo seno vive”. ¿Cierta sensibilidad ¿Qué significa esto? Que el autor argumente que el derecho es una ciencia universalizable y racional contradice esta “cierta sensibilidad” impropia de un escritor que pretende comportarse como un científico que busca la verdad en la razón, más allá del “sentir”.
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