Resumen Contratos

Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico

 

Resolución: Destrucción del contrato en el evento de una condición resolutoria (efectos retroactivos). Son para los K de ejecución instantánea.

 

Causales:

– mutuo disenso (rescisión).

– incumplimiento voluntario

– incumplimiento involuntario

 

Terminación: Es la resolución sin efectos retroactivos (cf. K de tracto sucesivo).

 

Rescisión: K que adolece de nulidad relativa.

 

Nulidades:

absoluta:

relativa: cualquiera que no sea absoluta.  Deja sin efecto un acto jurídico que tiene un requisito pero que no es esencial.

 

Inexistencia: Ausencia de Requisitos Esenciales.

 

Ineficacia: Acto que no produce efectos

 

Inoponibilidad: Acto ineficaz frente a 3s.

 

 

CONTRATOS PREPARATORIOS.

 

El contrato como fuente de las obligaciones se fundamenta en el acuerdo de dos o más voluntades que produce efectos jurídicos[1]. Sin embargo para el perfeccionamiento de todo contrato preceden ciertas etapas mediante las cuales se puede proponer las condiciones del contrato para que éste sea posteriormente aceptado o rechazado.  Así, para que eventualmente se produzca un negocio jurídico es necesario que se encuentren una propuesta u oferta y una aceptación.

 

Se distingue[2]:

  1. Tratos preliminares (o invitación a contratar).
  2. Oferta.
  3. Contratos preparatorios.

 

A. Tratos preliminares son expresiones de la voluntad de las partes que pretenden contratar, pero sin embargo no producen ningún efecto jurídico salvo la obligación de las partes de proceder de buena fe.  Estos se adelantan para efectuar las deliberaciones que posteriormente generen un acuerdo y pueden modificarse o rectificarse.

 

B. La oferta es el proyecto definitivo del acto jurídico que se somete a la aceptación de la persona a quien se dirige[3].  El concurso de voluntades que da origen al negocio jurídico se realiza por el encuentro de una oferta (proyecto definitivo de contrato[4]) y una aceptación.

 

C. Los contratos preparatorios son negocios que se celebran entre las partes con el fin de obligarse a que eventualmente se celebre otro contrato, cuyas bases y condiciones allí se establecen[5].

 

 

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (Art. 863 del Código de Comercio)

El sistema jurídico Colombiano señala que la ejecución de todos los negocios jurídicos debe realizarse de buena fe.  Por su parte el artículo 863 del Código de Comercio establece que las partes deben actuar de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.

La obligación de actuar de buena fe debe manifestarse mediante la información[6], la confidencialidad y la custodia que consisten en conserva y cuidar los bienes que se reciban con ocasión de la preparación del contrato.  Las partes deben proceder siempre de buena fe en toda la etapa precontracual inclusive en momentos previos a la oferta.  El no cumplimiento de este deber legal, por cualquiera de las partes genera la responsabilidad de indemnizar los prejuicios ocasionados.

 

CULPA INCONTRAHENDO

Una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que se venían realizando.

 

Así mismo, si bien las negociaciones no obligan a la realización del contrato “obligan en otro sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal punto que permiten prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo atendible motivo (culpa in contraendo, es decir, culpa en el curso de las negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual), la parte tendrá derecho al resarcimiento del daño, o sea el interés contractual negativo en contraposición con el interés contractual positivo o interés en cumplimiento de cuando puede probar que confiando en el estado de las negociaciones, ha incurrido en gastos que no hubiera hecho si hubiese podido prever que el contrato no se concluiría…”

 

No pudiéndose entonces alegar incumplimiento contractual puesto que este no llegó a tener existencia, se considera que se refleja es el llamado interés negativo, es decir, las consecuencias dañinas de la no celebración del acuerdo, al transgredirse los deberes genéricos de conducta, tal como indica el Art. 863  que estatuye que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”

 

El llamado interés negativo,  no se refiere a un negocio válido cuyo incumplimiento impidió una ganancia debida, sino, retrotraer la situación hasta antes de la negociación iniciada, quedando incluidos los gastos para la celebración del negocio, pérdida de otros negocios, daño emergente más no lucro cesante.

 

 

 

A. SIMPLE INVITACIÓN A CONTRATAR Y NEGOCIACIONES PRECONTRACTUALES

Se debe distinguir la oferta de las simples tratos o negociaciones preliminares al contrato, que no contienen una voluntad firme de contratar. Pueden existir varias actuaciones pre contractuales, que se considerarían meras invitaciones a contratar o negociaciones sin relevancia jurídica.[7] Así, la diferencia entre invitación a contratar y oferta, es que la segunda debe reunir ciertos requisitos para producir efectos jurídicos. La oferta se puede generar tras una simple invitación a contratar.  Todos son tramites anteriores al contrato.

 

B. PROPUESTA: Oferta y policitación. (Guillermo Ospina Fernández)

Se puede definir como: “la invitación que una o más personas hacen a otra u otras a celebrar una convención”[8]. Puede estar dirigida a una o varias personas determinadas, o al público en general, es decir, a cualquier persona indeterminada. En términos generales, se llama oferta a la propuesta a persona determinada y policitación a la propuesta a personas indeterminadas[9].

 

 

OFERTA (Art. 845 del Código de Comercio)

“es la propuesta o invitación que una o más personas formulan a otra u otras personas determinadas a celebrar una convención”[10].

 

Es un acto jurídico unilateral que se forma con la sola voluntad del oferente.  Debe contener el proyecto de acto jurídico que se quiere celebrar, incluyendo todos aquellos elementos sin los cuales el negocio no puede existir. (Art. 1501 de C.C.). Pues para su perfeccionamiento sólo debe hacer falta la  aceptación clara y simple del destinatario, ya que si el destinatario tiene que introducirle a su aceptación adiciones o modificaciones, tal aceptación constituye una nueva oferta[11].  La oferta  puede ser verbal o escrita.  Art. 850 y 851 C.Co  y expresa[12] o tácita[13].

 

El Código de Comercio exige que la oferta sea comunicada al destinatario utilizando cualquier medio idóneo, haciendo referencia a la Teoría de la Expedición, pues no incluye la necesidad de recepción. Pero el Art. 864 C. de Co. introduce que la celebración del contrato se entiende desde el momento de la recepción de la contestación[14].

 

Según el Art. 1494 del C.C. Las obligaciones nacen del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; Las manifestaciones de voluntad deben ser convergentes hacia un mismo querer, lo cual supone al menos dos actos simples: la oferta y su aceptación.  La propuesta, bien puede presentarse en solamente en un acto o fragmentada en varios actos distintos.

 

No obstante, “no toda iniciativa dirigida hacia la formación de un contrato produce consecuencias en derecho.  Solamente cuando esa iniciativa de contratación reúne una serie de exigencias legales que la transforman en oferta, producirá los efectos propios de ella[15].

 

Requisitos para validez jurídica de la oferta:

 

1. Firme: Debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un negocio jurídico.

2. Inequívoca: Debe reflejar la certeza de que hay un verdadero proyecto de negocio jurídico y una voluntad contractual.

3. Precisa y completa, contener los elementos esenciales del negocio,“de tal manera que tratándose de un negocio jurídico consensual, con la mera aceptación, el negocio jurídico quede perfecto.  No sucederá lo mismo con el negocio jurídico solemne, pues quedará pendiente para la perfección del contrato el cumplimiento de la solemnidad, pero los demás elementos deberán estar contenidos en la oferta”[16]

4. Debe provenir de la libre voluntad del oferente.

5. Debe dirigirse a un destinatario.

 

 

 

PLAZO.

Ahora bien, la oferta no es una propuesta indefinida. Las partes deben fijar su plazo o en su defecto la ley lo ha hecho.  Según el Art. 850 C.Co, la oferta verbal debe ser aceptada en el acto de oírse, y  la escrita, durante los siguientes seis días más el lapso de tiempo de la distancia. Art. 851 C.Co.

 

 

Las normas relativas a la oferta comercial se pueden aplicar en materia civil por virtud de lo establecido en el Art. 8  de la ley 153 de 1887.

 

 

 

LA OFERTA  II

La oferta es un acto jurídico unilateral, no obstante, para que la propuesta de contrato tenga eficacia jurídica, es necesario que reúna ciertos requisitos.  Es indispensable que exista una manifestación de voluntad real, consciente, libre y que sea exteriorizada. También debe reunir las siguientes condiciones.

 

Requisitos:

 

Firme: debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un contrato.

Inequívoca: es decir que no deja duda acerca de la voluntad contractual.

Precisa y completa: por lo cual debe contener los elementos esenciales del contrato proyectado, de tal manera que baste una aceptación pura y simple para que tal contrato se forme.

 

Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, la oferta debe contener los elementos esenciales. (Cas. Civ, 27 VI, 1990).  Es claro que si el contrato a que la oferta se refiere está sometido a solemnidades, habrá que cumplir estas ( Ej. compraventa de inmuebles C.C. Art. 1857)

 

Emanar de la voluntad del oferente: debe provenir de la libre voluntad del proponente o de su representante.

 

Debe dirigirse a un destinatario y llegar a su conocimiento: El código de comercio establece que se entenderá que la oferta ha sido comunicada cuando se haya utilizado cualquier medio adecuado para hacerla conocer al destinatario. Art. 845 del C.Co.

 

 

Efectos de la Oferta:

En la legislación colombiana (Artículo 846 del C.Co.) la oferta es irrevocable y no se ve afectada por fenómenos como la muerte o incapacidad del proponente, ocurridos en el periodo intermedio entre la expedición de la oferta y la aceptación.  Por este motivo la retractación del oferente no impide que el contrato adquiera vida jurídica, cuando la aceptación haya cumplido con los requisitos pertinentes.  Así, en caso de que el oferente se niegue a cumplir, el aceptante podrá demandar la ejecución del contrato con indemnización de perjuicios o la resolución del negocio con la correspondiente indemnización.

 

Aceptación de la Oferta:

Dicha aceptación forma el contrato pues es en últimas, el acuerdo de voluntades, por lo que de ella surgen las obligaciones que ligan a las partes en el negocio.  Sin embargo debe reunir ciertas condiciones. Debe ser una voluntad real, seria, consciente y libre.

 

Forma de la Aceptación:

Puede ser expresa o tácita.  La primera es el asentimiento verbal o escrito a la propuesta formulada por la otra parte, mientras que la tácita es aquella que se deduce de cierta conducta que no deja dudas acerca de la voluntad contractual.  El silencio de la persona a quien se dirige la oferta no puede interpretarse como aceptación[17].

 

Momento de la Aceptación:

Si la oferta es verbal y entre presentes o por teléfono, el destinatario debe responder en el acto si la acepta o no.  Si la oferta se hace por escrito a persona residente en el mismo lugar del oferente, el destinatario tiene seis días hábiles (Art. 829 del C.Co.) para su respuesta.  Este término es ampliado si el oferente y el destinatario residen en lugares diversos (Art. 850 del C.Co.)  Pero el oferente o este y el destinatario pueden señalar plazos distintos.  Si la aceptación es extemporánea, no tendrá la virtud de perfeccionar el contrato, sino que se entiende que es una nueva propuesta que la hace esta vez, el destinatario a su antiguo oferente. (Art. 855 del C.Co.)

 

Contenido de la Aceptación: 

La aceptación tiene eficacia cuando es inequívoca y cuando recae sobre el contenido exacto de la oferta, es decir cuando es pura y simple. Cuando contiene reservas o condiciones se considera una nueva propuesta pues no existe total acuerdo de voluntades.  La concurrencia de la oferta y su aceptación no forma el contrato solemne, ni el real pues el primero requiere de las solemnidades correspondientes y el segundo, la entrega de la cosa.

 

 

C. CONTRATOS PREPARATORIOS.

 

PROMESA

Es en si misma  un contrato que  vincula a las partes desde su celebración hasta el perfeccionamiento del contrato prometido.  Este contrato se diferencia completamente del contrato prometido y de los actos jurídicos unilaterales, preparatorios que la hayan precedido. Por tanto como negocio jurídico autónomo deberá reunir los elementos generales de todo contrato y  además  los especiales que la ley le señale.

 

Los requisitos esenciales son:

-Que la promesa conste por escrito. En civil pero en C.Co es consensual.

-Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.

– Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo se requiera la tradición de la cosa o las formalidades legales.

– Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.

 

Los efectos que produce el contrato de promesa es una obligación de hacer, consistente en celebrar el contrato prometido[18].

 

Sentencia Corte Suprema de Justicia (1 de marzo de 1991):

“Cuando la promesa de contrato carece de cualquiera de las exigencias legales antes señaladas; tal acto se encuentra afectado de nulidad absoluta… y si la ley señala las circunstancias o requisitos esenciales que deben concurrir para su existencia o validez, bien se comprende que la promesa en que se haya omitido alguna de tales circunstancias es afectada de nulidad absoluta, al tenor de lo dispuesto por el Art. 1741 del C.C.”.

 

 

OFERTA

La aceptación se entiende como “el acto de adhesión a la oferta o propuesta por parte de la  persona o personas a quienes se ha dirigido.”[19] Debe ser pura, simple y oportuna y por medio de ella se produce la formación del consentimiento.

 

La aceptación puede ser:

Expresa: Verbal o escrita, según fue hecha la oferta

Tácita: Hechos de conducta concluyente e inequívoca con relación a la ejecución del contrato propuesto, que se hagan durante el término de vigencia de la oferta y que sean conocidos por el oferente. (Art. 854 C.Co)

 

Es importante mencionar que la aceptación temporánea, es decir oportuna, produce como efecto la conformación del consentimiento y el perfeccionamiento de la convención convirtiéndose en ley tanto para el oferente como para el destinatario. Por el contrario, la aceptación extemporánea es inhábil para producir efectos pues ante la tardanza la oferta ya no es válida.[20]

 

Pero ¿Qué implicaciones tiene la aceptación de la ofertaLa aceptación de la oferta, perfecciona el contrato consensual pues para el real hará falta la entrega de la cosa y para el solemne las formalidades.

 

 

 

PROMESA

La promesa de compraventa es un contrato autónomo, por cuanto no necesita de otros requisitos distintos a los de un contrato cualquiera. Al igual que en la oferta este debe ser completo y debe regirse por las normas comunes a cualquier contrato. Es evidente que la obligación que nace es una obligación de hacer.

 

De acuerdo al articulo 89 de la ley 153 de 1887 los requisitos deben ser:

  1. Que la promesa conste por escrito.
  2. El contrato al que se refiere no sea legalmente ineficaz a causa de la ausencia de requisitos del 1502 del C.C.
  3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que debe celebrarse el contrato.
  4. Que la promesa sea completa y solo falten la tradición o las formalidades legales.

 

Lo anterior es válido para promesas civiles y según algunos doctrinantes para las comerciales también[21], pues creen en que el artículo 861 del C. de Co. deja a discreción del Legislador civil la reglamentación del contrato de promesa siguiendo lo establecido en el 822. Sin embargo la Corte Suprema de Justicia dijo que al omitir los requisitos de la promesa civil en la legislación comercial, se debe aplicar el artículo 824 del C. de Co. que estipula la consensualidad de los negocios mercantiles, cuando la ley mercantil no establece otra cosa[22].

 

OPCIÓN

Concepto legal: “La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la opción no estuviere sometida a un término o a una condición será ineficaz. La condición se tendrá por fallida si tardare más de un año en cumplirse. Las partes pueden ampliar o restringir este término”.

 

Características:

  1. es un contrato
  2. es consensual
  3. es preparatorio
  4. implica una obligación de hacer
  5. es general, porque su alcance o aplicación puede referirse a cualquier clase de contrato
  6. está sujeto a término o condición limitada
  7. debe contener totalmente el contrato futuro
  8. puede ser unilateral y gratuito u oneroso.

 

Obligaciones del oferente

  1. abstenerse de celebrar negocios con otra persona con los cuales se desconozca o vulneren las prerrogativas que le concedió al optante.
  2. debido cuidado y vigilancia respecto de las cosa incluidas expresa o tácitamente en la opción.
  3. cumplir el contrato consensual si el optante acepta tempestivamente.

 

Diferencias de la opción con otros negocios:

 

  1. Opción y pacto de preferencia: la opción se basa en un acuerdo de voluntades que produce de inmediato la obligación para el oferente de mantener su propuesta a la otra parte por el tiempo convenido, sin que la otra haya contraído obligación alguna. En el pacto de preferencia nadie queda obligado por este convenio , pues la vinculación depende de la voluntad potestativa del oferente.
  2. Opción y pacto de mejor comprador: El pacto de mejor comprador esta sujeto a una condición resolutoria, en cambio la opción esta sujeta a una condición suspensiva para el optante y a una condición resolutoria para el oferente.
  3. Opción y oferta: la diferencia radica en que la opción es un contrato y la oferta es un negocio jurídico unilateral.
  4. Opción y promesa: ambos son contratos que conducen a la realización de otro futuro; pero se diferencian en que la segunda es un contrato bilateral porque crea obligaciones recíprocas.
  5. Opción y el derecho de opción: Hay derecho de opción cuando una persona puede escoger entre dos cosas, como la elección que tiene un usufructuario de cosa fungible para devolver un género de la misma cantidad y calidad , o pagar su valor; o la que tiene un consocio para adquirir la cuota de otro que desea retirarse.

 

Pacto de preferencia

 

Concepto legal: aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año.

Si la preferencia se concede a favor de quien este ejecutando a virtud de contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución.

Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal.

 

Elementos Esenciales, según Arrubla:

  1. se trata de un pacto (…) el cual puede tener una existencia independiente, o como es usual, incorporarse a manera de cláusula accidental en los contratos.
  2. Por el convenio de preferencia, una parte se obliga para con otra a preferirla para la celebración de un contrato posterior.
  3. En el pacto de preferencia deben determinarse las cosas que serán soporte material de las futuras obligaciones de las partes. El precio y las condiciones también deben fijarse, pero en su lugar las partes pueden establecer que el precio y sus condiciones sean los que ofrezca un tercero, y en tal evento, el precio y las condiciones que ofrezca este tercero serán obligatorias.
  4. El pacto de preferencia no puede estipularse por término superior a un año.

 

 

COMPRAVENTA

Definición (art. 1849): es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”.

 

Requiere de un acuerdo de voluntades entre las partes contratantes, cada una de las cuales puede estar constituida por una sola o por varias personas (art 1495). Ese acuerdo debe versar ante todo, sobre dos prestaciones reciprocas, esenciales a ese contrato, y sin las cuales o no puede subsistir como compraventa, o degenera en un contrato distinto. Tales prestaciones para las partes son: para el vendedor, la obligación de dar a la otra la cosa; y para el comprador, la obligación de pagar en dinero el precio.

 

Es un contrato consensual, es decir que el mero acuerdo de voluntades acerca de la cosa vendida y el precio produce el perfeccionamiento de aquel, y hace nacer obligaciones correlativas. (excepciones, las que requieren de escritura pública, o condiciones y plazos).

 

La compraventa es fuente de derechos personales; por esta, no se adquiere el dominio.

 

 

El contrato de compraventa es aquel en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Dicho contrato requiere especialmente un acuerdo de voluntades entre las partes contratantes, cada una de las cuales puede estar constituida por una varias personas (Art. 1495). Es consensual, bilateral, y oneroso.  Asi. el mero acuerdo de voluntades acerca de la cosa vendida y de su precio, como regla general, produce el perfeccionamiento del contrato (1857).

 

Dicho contrato genera obligaciones solo para las partes y por el no se adquiere el dominio: celebrado el contrato, el vendedor queda obligado a hacerle la entrega del la cosa vendida al comprador, mientras la entrega no se verifique, el vendedor sigue siendo el dueño de la cosa y por lo tanto ningún derecho real tiene entretanto sobre ella el comprador. Es decir, solo con ocasión de la entrega, el comprador viene a ver convertido su derecho real lo que antes no era sino personal. Así, no es un modo de adquirir el dominio sino apenas antecedente causal del modo de tradición (475).

 

Capacidad: son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato (1851).

 

Como se perfecciona el contrato de C.V.? Está reglamentado por el articulo 1857.

Regla general: “la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y el precio” es decir, solo con el consentimiento de las partes.

Esto se da, siempre que las partes no sujeten a modalidades el contrato, como fijando plazos o condiciones relativas a la cosa o el precio, pues si eso ocurre es indispensable que se produzca un acuerdo entre el vendedor y el comprador no solo respecto a la cosa y el precio, sino también respecto a dichas modalidades.

 

Excepciones:

“La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley mientras no se ha otorgado escritura pública. “ en esos casos se vuelve un contrato solemne, porque su celebración “esta sujeta a la observancia de ciertas formalidades especiales (1500). En esos casos, solo con el otorgamiento de la escritura publica surge una relación jurídica entre el comprador y vendedor; antes de ese otorgamiento el contrato no existe, y por lo mismo, cualquiera de las partes, aunque ya estuvieran convenidos los términos esenciales y accesorios, puede volverse atrás, sin que le acarree consecuencia alguna, salvo evento de culpa in contrahendo.

 

Ahora bien, las partes pueden por su propia voluntad convertir en solemne un contrato de venta meramente consensual. Para ello, es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato no se perfeccione sino una vez otorgada la escritura pública o privada; porque si no lo convienen para ese fin, la venta quedará perfeccionada desde que se produzca el mero acuerdo de voluntades en torno a la cosa y el precio. Cuando si se pacta, la existencia misma del contrato queda en suspenso mientras se otorgue la escritura; durante ese tiempo, ninguna obligación se infringe cuando una de ellas no solo no colabora para que el contrato se complete, sino que abiertamente impide que esto suceda, sin demeritar la posibilidad de una responsabilidad extracontractual. Si antes de la otorgarse dicha escritura las partes hayan dado principio a la ejecución de una obligación propia del contrato, se da por terminada la solemnidad y se acelera el perfeccionamiento de éste.

Cuando el contrato es solemne, su existencia no puede ser demostrada sino con la exhibición de la escritura pública.

 

Compraventa con arras: (1959-61).

Se da el nombre de arras a las cosas que una de las partes da a la otra como prenda de la celebración o ejecución del contrato.

– Arras penitenciales: Cada una de las partes que con libertad de retractarse de lo pactado. Dicha retractación no tiene mas sanción que la consistente en que el contratante que se retracta pierde las arras que ha dado, las cuales quedan en propiedad del otro contratante. La retractación, pues, no da lugar a indemnización de perjuicios. De acuerdo con el art. 1860, las partes quedan en libertad para señalar el plazo dentro del cual pueden retractarse, si no lo señalan, el termino es de dos meses. Si se cumple dicho plazo y ninguno de los contratantes de ha retractado, el contrato de hace definitivo y su cumplimiento queda sujeto a las disposiciones generales.

– Arras confirmatorias: Si expresamente se dan arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta. En este caso el contrato es definitivo y ninguna de las partes retractarse de él sin incumplir lo pactado y hacerse acreedor a las sanciones consiguientes, la indemnización de perjuicios entre ellas.

 

El precio.

Es esencial al contrato de compraventa que la obligación del comprador consista en pagar el precio en dinero (1850), mas no es necesario que el precio consista en dinero. Basta que la mitad de él consista en dinero, aunque la otra mitad se pague con cosa distinta. (Art. 1850).

 

El precio debe ser cierto, es decir determinado o determinable. En relación con la determinación del precio, la regla general es que sean los contratantes mismos quienes la hagan, ya sea señalando su valor mediante una suma fija (determinado), o indicando las bases con arreglo a las cuales haya que hacerse esa suma que debe pagar el comprador (determinable). Sin embargo, ls partes pueden abstenerse de fijar ellas mismas el precio, dejando que un tercero lo convenga.

 

El precio debe ser justo, es decir que su cuantía no debe ser inferior a la mitad del justo valor de la cosa que se compra. Cuando es inferior a esa mitad, se llama precio injusto o vil, y el contrato queda viciado por lesión enorme, que le permite al vendedor pedir su rescisión; lo mismo con el comprador que excede el doble (1946 ss). Dicha lesión en C.V solo versa sobre inmuebles.

 

El precio debe ser serio, por oposición al precio irrisorio. Es así cuando entre él y el valor de la cosa que se compra se manifiesta desproporción.

 

Cosas vendibles:  pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no este prohibida por la ley (1866). El objeto debe ser determinado y determinable. Es decir, se pueden vender junto con los bienes presentes, aquellos futuros que tiene el vendedor la perspectiva de adquirirlos (1518).

 

El articulo 1869 dice: “la venta de cosas que no existen pero se espera que existan, se entenderá bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compro su suerte”.

 

Hay venta de cosa esperada siempre que se venda cosa que no existe pero se espera que exista, como regla general,. En este contrato el contrato queda en su integridad sujeto a una condición: que la cosa llegue a existir, y solo se considera perfeccionado y existente en la fecha en que la cosa esperada llegue a existir, de suerte que solo a partir de ese momento y hacia el futuro se producen los efectos propios del contrato. Si no llega a existir la cosa, no hay contrato ya que es un elemento esencial del contrato.

 

Si el contrato se celebra expresando las partes que el acto no queda condicionado en su existencia a la cosa futura, o si de otro lado aparece de él que el comprador compró la suerte de que la cosa llegase a existir, existirá una venta de la esperanza. En este caso el contrato es puro y simple, queda perfecto y obligatorio para las partes desde su celebración y asume las características de aleatorio.

 

LESIÓN ENORME

La lesión enorme en la compraventa guarda una cercana relación con el precio justo. Que el precio sea justo implica que haya correspondencia entre el valor del bien y el precio acordado. El precio no debe ser inferior a la mitad del justo valor de la cosa comprada, ni debe exceder el justo valor por el doble.[23]

 

REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LA LESION ENORME[24]

 

  1. Que haya desequilibrio contractual por motivo del precio injusto en las prestaciones. Evidentemente hay lesión enorme para el vendedor cuando el precio a recibir es inferior a la mitad del justo precio del inmueble y para el comprador cuando el precio a pagar el más del doble. Hay una clara desproporción entre el precio real y el adquirido en la transacción.

b. Que se trate de ventas de inmuebles (Art. 1949 del Código Civil)

La institución de la lesión enorme es aplicable a inmuebles.

  1. Que no proceda de ventas hechas por ministerio de la ley (Art. 1949 del Código Civil)
  2. Que no se trate de contratos aleatorios

 

Los contratos, de acuerdo al alcance de sus prestaciones, pueden ser conmutativos o aleatorios. El contrato conmutativo es aquel en que las prestaciones estipuladas por las partes quedan determinadas en forma definitiva desde la celebración del contrato y se les considera como equivalentes.

 

El contrato es aleatorio cuando la prestación de una de las partes depende de un acontecimiento incierto, de manera que cada uno de los contratantes tiene la posibilidad de ganancia o pérdida. Como el contrato contiene prestaciones recíprocas y las dos partes están sometidas al alea, el resultado final puede traer la ganancia para una parte, la pérdida para la otra. Cada contratante ignora si va a obtener contraprestación e ignora su cuantía porque ella depende del azar.  Los requisitos para que el contrato sea aleatorio son que exista el alea o la incertidumbre y también se requiere que las partes, al momento de contratar, hayan querido correr el riesgo y quedar sometidas al alea.[25]

 

e. Que el precio justo se refiera al tiempo del contrato

Para hablar de lesión enorme debe tenerse en cuenta que se trata de el precio en la época en que se realizó el contrato.

 

La consecuencia de la rescisión es que las cosas vuelven a su estado original.[26]

 

PRECIO IRRISORIO

Uno de los requisitos del precio en el contrato de compraventa, es que éste sea serio. El inciso segundo del artículo 920 el Código de Comercio estipula que el precio irrisorio se entiende por no pactado. Se entiende que el precio es irrisorio cuando existe una desproporción manifiesta entre el precio que se acuerda y el valor de la cosa. Lo importante es que, en el precio irrisorio, es tan ostensible el valor ínfimo de la cosa, que denota que las partes no quieren vincularse seriamente en cuanto al precio. La desproporción es manifiesta y refleja el verdadero sentido del negocio.

 

PRECIO VIL

Es vil el precio cuando según los usos sociales la cosa vale más en una forma desproporcionada, como cuando alguien vende por 10 pesos un inmueble que vale 2000 pesos. En cuanto a los efectos del precio vil la doctrina no está de acuerdo. Bonivento Fernández considera que el precio vil genera una compraventa inexistente ya que es como si no existiera precio. Ramiro Rengifo considera que el precio vil es un precio serio, las partes han querido pactarlo, pero existe una desproporción entre el valor de la cosa y el precio. Para éste doctrinante, si se está en presencia de un precio serio, sea vil o injusto, el contrato existirá. Consideramos que la teoría de Rengifo es loable ya que si existe un precio serio y se dan los demás elementos esenciales del contrato, éste se reputa perfecto.[27]

 

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN[28]

La teoría de la imprevisión es una  institución jurídica fundada en la equidad y la buena fe, cuyo ejercicio permite a la parte para la cual la ejecución de una obligación de futuro cumplimiento, se ha convertido en excesivamente onerosa, por el acaecimiento de hechos sobrevinientes, imprevistos, imprevisibles, no imputables a quien lo alega, ni acaecidos durante su mora, solicitar su revisión judicial, buscando su terminación, resolución, suspensión o modificación.

 

REQUISITOS

 

1. Imprevisibilidad

Quien alega la teoría de la imprevisión deberá probar :

A. Que teniendo en cuenta la profesión, cultura, experiencia, capacidad y el medio ambiente existente, el agente no podía prever la ocurrencia del hecho que influiría sobre el acuerdo contractual

B. Que no tuvo nada que ver en la producción del acto

 

2. Excesiva onerosidad

La prestación debe ser excesivamente onerosa por sí misma y no en relación con determinado deudor.

 

3. Inimputabilidad

El hecho imprevisto no puede ser fruto del dolo o la culpa de la parte que pretenda alegarlo, ni tampoco puede haberse producido durante su mora.

 

4. Carácter extraordinario del hecho

En la medida en que la imprevisión opera sobre obligaciones no cumplidas, son razonables soluciones judiciales como la revisión de las obligaciones, terminación del contrato, las cuales no tendrían sentido si se plantearan frente a obligaciones ejecutadas.

 

5. Irresistibilidad del hecho

Se refiere a la imposibilidad del agente para oponerse al acaecimiento del hecho y a la imposibilidad de resistir sus consecuencias.

 

6. Hecho Sobreviniente

Las circunstancias que configuren el acontecimiento imprevisible deben ser posteriores a la celebración del contrato.

 

El artículo 868 del Código de Comercio consagra la teoría de la imprevisión. Se prevé que cuando circunstancias extraordinarias, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida hagan la prestación de una de las partes excesivamente onerosa, podrá pedirse la revisión judicial en la que se determinarán los reajustes que la equidad indique o se decretará la terminación del contrato. “Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.”

 

En la doctrina es común encontrarse con autores que consideran que la teoría de la imprevisión es aplicable en los contratos (como el de compraventa) que por su naturaleza son de ejecución instantánea pero cuyas obligaciones son sometidas por las partes a un término determinado, prolongando en el tiempo la oportunidad de cumplir la obligación, y por ende dando la oportunidad de que sobrevenga una circunstancia imprevisible que haga excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación sometida a término. Así, un contrato no tiene que ser necesariamente de tracto sucesivo para que pertenezca al ámbito de la teoría de la imprevisión; basta que entre el nacimiento de sus obligaciones y el cumplimiento de las mismas transcurra un lapso de tiempo.

 

CONSENSUALIDAD Y SOLEMNIDAD

La compraventa de un bien mueble es un contrato consensual.  Teniendo en cuenta el artículo 1858 del Código Civil, podemos afirmar que las partes pueden establecer una solemnidad puramente convencional y si principian la entrega de la cosa antes de realizar la solemnidad, no podrán retractarse y estarán obligadas a suscribir las escrituras públicas.

No obstante Gómez Estrada hace una interpretación distinta del artículo 1858 del Código Civil al afirmar que “Como es supuesto del art. 1858 que la solemnidad en él contemplada es puramente convencional y no exigida directamente por la ley, es claro entonces que a los contratantes les quede expedito el camino para renunciar a ella. Y es tan frágil y precaria la fuerza de dicha estipulación, que la ley la da por renunciada por las partes en virtud del simple hecho de que, antes de otorgarse la escritura prometida, hayan dado principio a la ejecución de una obligación propia del contrato. Eliminada así la exigencia de la solemnidad, se acelera el perfeccionamiento de éste[29].

 

 

 

COMPRAVENTA DE INMUEBLES CONSENSUAL O SOLEMNE?

 

Existe gran debate respecto al momento en que se perfecciona la compraventa de bienes inmuebles en materia comercial.

En el régimen Civil es claro que dicho contrato es solemne y requiere que se haya otorgado escritura pública. En materia comercial, algunos tratadistas como Néstor Humberto Martínez plantean que: rige el principio de consensualidad y por lo tanto, el contrato no requiere solemnidad alguna para perfeccionarse aunque con su nacimiento, da lugar a la obligación de tradición, que sí requiere formalidades.  Para el citado autor la tradición es una obligación del contrato consensual.  Dicha teoría, no es unánime y  aquellos que están en desacuerdo con la consensualidad plantean que la compraventa sí es solemne pues requiere celebrar la escritura publica.

 

Respecto a la controversia, es preferible acoger la tesis que sostiene la solemnidad en los contratos comerciales, pues a pesar de que existe consensualidad por regla general para los negocios mercantiles[30] la práctica de elevar a escritura pública las compraventa comercial de inmuebles es uniforme.

 

Ahora bien, para el perfeccionamiento también se requieren los elementos generales y especiales  del contrato.  Los especiales de la compraventa son: precio y cosa.

 

-Puede decirse que el precio es inexistente cuando no se fijó por el método dispuesto y las partes tampoco llegaron a un acuerdo, ésta posibilidad implica que el contrato de compraventa es inexistente pues no tiene uno de los elementos esenciales para su formación jurídica.

 

-La otra posición, plantea que ante dicha situación se debe aplicar el artículo 920 C. de Co. que dispone no habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo, pero si el comprador recibe la cosa se presumirá que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega.

EMBARGO

Como bien sabemos, los efectos de la compraventa son los de transferir el dominio de un bien de un patrimonio a otro. Ahora, los efectos de la compraventa de inmuebles surgen entre las partes con el perfeccionamiento del acuerdo, pero los efectos del  contrato sólo son oponibles a terceros cuando se  cumple el requisito de publicidad es decir, la inscripción de la escritura en la oficina de registro públicos.

 

Así, puede suceder, que un contrato de compraventa perfeccionado consensualmente surta efectos entre las partes y mientras las  mismas cumplen con inscribir la escritura, se decrete un embargo del bien recién vendido que estrictamente todavía permanece en el patrimonio del vendedor. Surge entonces un conflicto de intereses entre: el comprador que pretenderá que el contrato celebrado subsista y se cumpla, y los acreedores responsables del embargo que preferirán que el contrato no subsista para mantener el bien en el patrimonio de su deudor como garantía de sus obligaciones. Por lo tanto, debe determinarse cual de los actos debe prevalecer en el conflicto.

 

El embargo es una medida cautelar de naturaleza patrimonial que recae sobre bienes y derechos, que se ven afectados en su disponibilidad ya que están vinculados a las resueltas del proceso en que se han decretado y practicado.

 

Requisitos del embargo.

 

  1. Que recaiga sobre derechos patrimoniales.
  2. Que los bienes sujetos a la medida sean de propiedad del sujeto pasivo en el proceso.
  3. Homogeneidad de tipo cualitativo[31] y cuantitativo.[32]
  4. Debe ser taxativo[33]

 

El embargo puede efectuarse de tres maneras. Por anotación, por notificación y por secuestro.  El sistema de anotación constituye el perfeccionamiento de la medida en los bienes sujetos al sistema de registro.  Por lo tanto, la anotación o inscripción consuma el embargo cuando recae en inmuebles, naves, aeronaves, automotores y acciones. En los casos de no existir un registro de los derechos que se busca embargar, la medida cautelar no requiere la inscripción sino la notificación al deudor para perfeccionarse. [34]

 

Respecto a los derechos comunes y pro indivisos de bienes muebles el código es muy claro al estipular que se perfecciona por notificación.[35]  (Código de Procedimiento Civil Art. 681 num. 14).  pero existe una gran duda respecto a los derechos sobre bienes inmuebles. Atendiendo a la definición analizada anteriormente, para nosotros es claro que aun tratándose de inmuebles, no existe una propiedad física sino un derecho sobre el bien, por lo tanto, creemos que aun tratándose de bienes raíces el embargo está recayendo no sobre el bien mismo sino sobre el derecho o cuota ficticia y es entonces equiparable a los embargos que se perfeccionan por notificación. No obstante, esta asimilación debe sostenerse que el perfeccionamiento aplicable debe en todo caso ser la anotación pues, aún cuando el embargo recae sobre un derecho abstracto, la medida  termina por afectar el bien particular, sacándolo del comercio Por lo tanto, dado que los bienes inmuebles se someten a un  registro público, es importante que todos los embargos y demás cautelas que recaigan sobre ellos sean inscritos, así, las medidas recaigan sobre los inmuebles de manera indirecta.  Es decir que el embargo decreta la cautela sobre el derecho abstracto pero afecta en últimas al inmueble específico por lo cual, el perfeccionamiento de la medida debe ser el dispuesto para bienes inmuebles, es decir la anotación. (C.P.C ART 681 num 1).

 

 

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Entre otras, una de las obligaciones del vendedor es la sanear la cosa vendida, consiste en   proporcionar al comprador una posesión pacifica y útil de su compra.

 

Pacífica en cuanto debe él mismo abstenerse de perturbar la posesión del comprador, y ampararlo contra perturbaciones procedentes de terceros que pretendan derecho de la cosa, corresponde a la obligación de saneamiento por evicción.

 

Y útil, pues la cosa debe servir materialmente para el fin a que está destinada según su naturaleza, de suerte que su uso y su goce no se vean disminuidos por vicios que la afecten.  Es esta la acción de saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios.

 

El artículo 934 del C.Co regula la institución, no todo defecto material o vicio de la cosa vendida es redhibitorio se requieren las siguientes condiciones:

  1. Haber existido al tiempo de la venta
  2. Persistir en el momento de la entrega
  3. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o solo sirva imperfectamente.
  4. Ser ocultos, es decir no haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte.

 

Ante estos, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del contrato o la rebaja del precio a justa tasación.  Si el comprador opta por la resolución deberá restituir la cosa al vendedor. En uno u otro caso, habrá lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si este conocía o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o defecto de la cosa vendida.

 

Con respecto al embargo y la obligatoriedad del vendedor de sanear la cosa vendida, el vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una  causa anterior a la venta salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario (Art. 1895 C.C ). Conforme al artículo 940 C. de Co. cuando la evicción es total el comprador tiene derecho a la restitución del precio pagado y la plena indemnización de perjuicios, si fuere parcial, podrá o recurrir a lo anterior o preservar el contrato mediante rebaja proporcional del precio o indemnización de perjuicios que la indemnización parcial le causare.

 

 

COMPRAVENTA III

 

El contrato de compraventa es aquel en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero(Art. 1495). Es consensual, bilateral, y oneroso. Así, el mero acuerdo de voluntades acerca de la cosa vendida y de su precio, como regla general, produce el perfeccionamiento del contrato (Art. 1857).

Dicho contrato genera obligaciones solo para las partes y por el no se adquiere el dominio: celebrado el contrato, el vendedor queda obligado a hacerle la entrega de la cosa vendida al comprador, mientras la entrega no se verifique, el vendedor sigue siendo el dueño de la cosa y por lo tanto ningún derecho real tiene entretanto sobre ella el comprador.

 

En cuanto al perfeccionamiento de este contrato se dice que: “la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y el precio” es decir, solo con el consentimiento de las partes. Esto se da, siempre que las partes no sujeten a modalidades el contrato, como fijando plazos o condiciones relativas a la cosa o el precio, pues si eso ocurre es indispensable que se produzca un acuerdo entre el vendedor y el comprador no solo respecto a la cosa y el precio, sino también respecto a dichas modalidades.

En cuanto a bienes inmuebles, además del acuerdo de voluntades se hace necesario la solemnidad la cual se ve cristalizada en la escritura pública. Ahora bien, las partes pueden por su propia voluntad convertir en solemne un contrato de venta meramente consensual. Para ello, es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato no se perfeccione sino una vez otorgada la escritura pública o privada. Cuando el contrato es solemne, su existencia no puede ser demostrada sino con la exhibición de la escritura pública.

 

En el caso estudiado entre las partes se celebraron varios contratos de compraventa. El primero hacía referencia a un bien mueble, veinte vacas. El segundo versaba sobre la venta de un inmueble, una finca de veinte hectáreas ubicada en Sahagún. El último contrato hacía alusión a veinte terneros que serían paridos ocho meses después, mediante inseminación artificial. Este último negocio jurídico puede traer ciertos inconvenientes debido a que versa sobre una cosa que no existe al momento de celebrarse el contrato, lo cual no se justa a lo previsto  en él articulo 1869 del Código Civil. Pero vemos que de acuerdo a GOMEZ ESTRADA Cesar,  si se considera que hay venta de cosa esperada siempre que se venda cosa que no existe pero se espera que exista, como regla general, En este contrato el contrato queda en su integridad sujeto a una condición: que la cosa llegue a existir, y solo se considera perfeccionado y existente en la fecha en que la cosa esperada llegue a existir, de suerte que solo a partir de ese momento y hacia el futuro se producen los efectos propios del contrato. Si no llega a existir la cosa, no hay contrato ya que es un elemento esencial del contrato. Este contrato efectivamente existe pero no se perfeccionará y por ende creará obligaciones hasta el futuro.

En cuanto a la existencia de los otros contratos decimos que es válido debido a que el precio acordado para el pago de las obligaciones estuvo sujeto al precio de la botella de leche en una fecha convenida, por lo tanto es absolutamente determinable. Igualmente hubo consentimiento, onerosidad y determinación del objeto del contrato.

Debido a que las partes pactaron que todas las ventas iban a ser escrituradas, hasta este momento solo existe un mero acuerdo de voluntades. Posteriormente en fechas: 9 (Finca) y 11(Semovientes) de Septiembre se hizo la respectiva escritura, perfeccionándose así el contrato de compraventa.

 

En razón de que Rubiela exigió que 10 de las vacas le fueran entregadas a cambio de 1´000.000 a título de anticipo, se considera que se trata de una compraventa con arras, ya que una de las partes da a la otra como prenda de la celebración o ejecución del contrato.

Existen dos tipos de arras:

Arras penitenciales: Cada una de las partes queda con libertad de retractarse de lo pactado. Dicha retractación no tiene mas sanción que la consistente en que el contratante que se retracta pierde las arras que ha dado, las cuales quedan en propiedad del otro contratante. La retractación, pues, no da lugar a indemnización de perjuicios. De acuerdo con el art. 1860, las partes quedan en libertad para señalar el plazo dentro del cual pueden retractarse, si no lo señalan, él termino es de dos meses. Si se cumple dicho plazo y ninguno de los contratantes de ha retractado, el contrato de hace definitivo y su cumplimiento queda sujeto a las disposiciones generales.

Arras confirmatorias: Si expresamente se dan arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta. En este caso el contrato es definitivo y ninguna de las partes retractarse de él sin incumplir lo pactado y hacerse acreedor a las sanciones consiguientes, la indemnización de perjuicios entre ellas.

 

Se entendería que las arras de las que se habla son confirmatorias. Sin embargo el Código de Comercio solo regula las penitenciales, en el art. 866. Según ARRUBLA PAUCAR las arras confirmatorias “serían lícitas, válido por ende, pero sería indispensable que constase la estipulación por escrito y además que se indicase que son simplemente confirmatorias”[36]. En los hechos se dice que este acuerdo verbal se incluyó en la escritura publica del día 9 de Septiembre aún cuando no preciso expresamente que fuesen arras confirmatorias, si se infiere que es clara la intención de las partes de dar como parte del precio a título de anticipo.

 

Respecto al tema de la excesiva onerosidad que surgió en cabeza de Rubiela debido a la fluctuación del precio de la leche en el mercado, es necesario entrar a analizar el elemento esencial del precio en la compraventa.

 

El precio debe ser justo, es decir que su cuantía no debe ser inferior a la mitad del justo valor de la cosa que se compra. Cuando es inferior a esa mitad, se llama precio injusto o vil, y el contrato queda viciado por lesión enorme, que le permite al vendedor pedir su rescisión; lo mismo con el comprador que excede el doble (artículos 1946 y subsiguientes). Dicha lesión en la compraventa solo versa sobre inmuebles. Así, según el caso, (esto es lo pedido por el abogado de la empresa unipersonal Holstein) solo sería aplicable al contrato referente a las veinte hectáreas de tierra, ya que los otros dos versan sobre bienes muebles. Según la sentencia 222 de 1994[37] y Cesar Gómez[38]. A parte de los elementos anteriormente mencionados para que se configure la lesión enorme, los cuales afectarían al contrato en cuestión, se les debe sumar, para saber si existe la dicha lesión, basta comparar el precio convencional de la cosa, estipulado en el contrato, con el verdadero precio de ella al tiempo de perfeccionarse este.  Y en nuestro caso el perfeccionamiento del contrato para el bien inmueble se dio el 9 de Septiembre, fecha en la cual el precio de la leche era de 400 pesos por botella, por lo tanto no hubo este tipo de institución y además se le sumaría lo dicho por la jurisprudencia en donde  se considera que “tradicionalmente se ha considerado como presupuestos de la rescisión de la venta por lesión enorme : (…) e) Que no se trate de contratos aleatorios”.[39]Y como lo observaremos más adelante, es  este el tipo de contratos en cuestión. Por lo tanto lo pedido por el abogado de la empresa unipersonal es equivocado y no se podría exigir para el caso en cuestión.

 

En ocasión de que se presenten acontecimientos que sean anormales, imprevisibles, independientes de la voluntad del contratante y que traigan la conmoción económica al contrato[40], se habla de la teoría de la imprevisión, la cual admite la posibilidad de revisar el contrato cuando existe un desequilibrio en perjuicio de una de las partes. Esta institución está regulada en el Código de Comercio en el artículo 868. En esta disposición legal se hace la salvedad que no aplica esta teoría a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea y como  efectivamente se ve que en los contratos de las vacas y de la finca, y son aleatorios debido a que la prestación de Rubiela depende de un acontecimiento incierto el cual es el precio de la leche. Dichos contratos se ajustan perfectamente a la definición de contrato aleatorio[41]. Así mismo en el caso de la venta de los terneros, además de agregarle el elemento del precio, también se sujeta el objeto del contrato a un acontecimiento incierto (el nacimiento de los terneros), por lo cual se considera que es de este mismo tipo. Esto implica que no se les puede aplicar la teoría de la imprevisión, así como tampoco la lesión enorme.

 

Por último nos queda valorar una ultima institución pedida por el abogado de la empresa.  El precio debe ser serio, por oposición al precio irrisorio.  El precio es irrisorio cuando entre él y el valor de la cosa que se compra existe una manifiesta desproporción, tanta que el precio aparece a simple vista como ridículo.  En este caso la insignificancia de la suma fijada como precio indica por sí sola que no se estipuló una prestación conmutativa de la obligación del vendedor, y que por lo mismo no puede tratarse de un contrato de compraventa[42].

 

 

ANEXOSSSSSSSSSSS:

 

CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES

 

para que exista contrato de bienes inmuebles, se requieren tres elementos, a saber: objeto del contrato, precio determinado o determinable y la solemnidad[43].

 

  • En lo que se refiere a cuando un tercero fija el precio:

Así pues se debe determinar si lo que aplica es el precepto del artículo 920 del C. de Co. o si por el contrario aplica la legislación civil en el 1865. La primera disposición establece que cuando existe la entrega del bien, se tomará como monto el precio medio de la cosa al momento de la entrega. El segundo artículo dicta que si el tercero designado no fija el valor y se ha pactado que otro lo determine se tendrá como cierto este, de lo contrario no habrá venta.

 

  • En lo que se refiere a la solemnidad existen dos posibles caminos:

 

1. De acuerdo con los preceptos del derecho comercial (art. 824 C. de Co)[44], podríamos afirmar, como lo hacen algunos, que la compraventa mercantil de inmuebles puede perfeccionarse sin necesidad de suscribir entre las partes una escritura pública como solemnidad, esto encuentra se fundamento en el principio de consensualidad que gobierna los actos comerciales. Si estudiamos el titulo segundo del libro cuarto del C de Co, vemos que no se hace referencia en ningún momento a la necesidad de la solemnidad para el perfeccionamiento del contrato, por lo tanto se infiere que por el simple acuerdo de voluntades se perfecciona la compraventa.  Lo anterior no obsta para que posteriormente se haga la tradición mediante escritura pública[45].

 

En contraposición a esta teoría, está la doctrina que afirma que en virtud del articulo 822, se hace la remisión directa al Código Civil, en donde es necesaria la solemnidad para el perfeccionamiento del contrato.

 

ANEXO COMPRAVENTA DE UN INMUEBLE.

 

Un inmueble puede ser vendido como cuerpo cierto o en relación con su cabida.  La venta de cuerpo cierto, se presenta cuando la cabida es indiferente para determinar el precio, y por ello ésta no se expresa, o se menciona como elemento identificador del predio y se estipula que no tendrá relación con el precio. La venta por linderos, obliga al vendedor a entregar todo lo comprendido entre ellos y si no pudiere, se deberá determinar la cabida real tanto de lo que puede entregar como de lo que no y el precio unitario de cada área para poder aplicar luego el Art. 1888 inc 2 y reajustar el precio.

 

La venta por cabida aplica para los predios rústicos, cuya calidad se adquiere no por la locación geográfica del inmueble sino por la destinación que se hará del mismo. Se utiliza, “siempre que ésta se exprese de algún modo en el contrato” (Art. 1887 inc 2) Salvo que las partes expresamente manifiesten que no tendrá incidencia en el precio. Ahora, cuando un predio se vende en relación con su cabida, puede ocurrir que la cabida fijada por las partes sea diferente a la cabida real, por lo tanto, sea necesario reajustar el precio acorde con los nuevos datos.

 

Ahora bien, los artículos precedentes (1887,1888 y 1889) están relacionados con la compraventa, pero es importante determinar si son de aquellas disposiciones aplicables a la permuta o si por el contrario, son opuestas a su naturaleza. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la venta por cabida no es aplicable a los contratos de permuta, pues la permuta no busca un precio determinado en dinero, los contratantes se obligan  a dar una especie o cuerpo cierto, sin estipular un precio específico, como contraprestación alguna.  No se busca entonces, precio a cambio de cosa, sino cosa por cosa. Por lo tanto, dado que el precio de la permuta no se asemeja al precio de la compraventa las disposiciones relativas al mismo en materia de venta no pueden ser aplicables  a la permuta. “Si se da aplicación a dichos artículos sería imposible ajustar el precio, al ser la cabida real diferente de la pactada, no  se ve la manera de rebajar o aminorar la extensión superficiaria, y en que cantidad, de uno de los cuerpos ciertos que se permutan cuando el otro cuerpo no ha podido ser entregado por los linderos especificados en el respectivo contrato de permuta”.[46]  No obstante, algunos doctrinantes y jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema ha dicho que en ciertos casos, las disposiciones anteriores sí son aplicables a la permuta, cuando los objetos del negocio son tales que su valoración se pueda reajustar.

 

Con base en lo anterior, podemos asumir tres posiciones diferentes.

1. Que la venta por cabida no aplica y por lo tanto, el bien inmueble debe permutarse como un cuerpo cierto, donde la cabida es insignificante en relación al precio.

2. La venta por cabida no aplica y por lo tanto, ni el precio ni el área del terreno se determinan de tal manera.  Es decir se determina un área especifica dentro de unos linderos determinados.

3. La venta por cabida si aplica a la permuta en casos específicos, y por lo tanto, se reajustan tanto el precio como el objeto.

 

 

EL SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA

 

La obligación del vendedor de proporcionar una posesión pacifica y útil de la cosa vendida da origen a dos acciones, a saber: La acción de saneamiento por evicción y la de saneamiento por vicios ocultos o redhibitoria.

 

1. La primera obliga al vendedor a defender judicialmente al comprador contra acciones que promuevan terceros que tengan interés en la cosa vendida. Es esencial que la demanda presentada se funde en una causa que sea anterior al perfeccionamiento del contrato de venta.

También es imperioso que las perturbaciones a la posesión sean por vía de derecho y no por vía de hecho.

Procesalmente se le conoce a este llamamiento a la defensa del comprador como denuncia en pleito y el vendedor es considerado dentro del mismo proceso como litisconsorte del denunciante (articulo 56 del  C. P. C).

 

Cuando el vendedor citado no se opone a la acción que recae sobre el bien, es decir se allana, el comprador puede afrontar por si solo su defensa, pero en caso que la sentencia le sea contraria no puede alegar indemnización de perjuicios por las costas del proceso.

 

Según el articulo 1903 del C.C el vendedor tiene la obligación de defender judicialmente al comprador solamente en procesos de justicia ordinaria y no en caso tal que el comprador acuerde con el tercero un proceso arbitral sin consentimiento del vendedor.

También hay lugar a que se denuncie en pleito a un vendedor anterior al último vendedor. Esta figura se conoce como la acción de saneamiento per saltum.

 

Cuando el comprador se ve privado de todo o de una parte de la cosa comprada por sentencia judicial, surge en cabeza del vendedor la obligación de restituir e indemnizar al comprador (art. 1904 C.C). Esta clase de indemnización excluye a la indemnización de otros perjuicios.

 

Si cuando la evicción se hace de solo una parte de la totalidad el bien o la cosa y esa parte fue clave para la decisión del comprador de adquirir el bien, puede el comprador de acuerdo al articulo 1909 del C.C pedir la rescisión de la venta.

 

2. Y la segunda nace de la regla general de que la cosa se debe entregar al vendedor en el estado tal que sirva para el uso al que está destinado, sin embargo hay momentos en que la cosa tiene vicios o defectos materiales que la inhabilitan para prestar la utilidad que le corresponde, o que apenas le permiten imperfectamente esa utilidad.  Esto genera la acción redhibitoria por vicios ocultos de la cosa vendida.

 

Los requisitos para que se considere que exista un vicio redhibitorio, estipulados en el articulo 1915 del C.C son:

a. El haber existido el vicio al tiempo de la venta.

b. Ser tales que el comprador no hubiera comprado la cosa de haber sabido el vicio o lo hubiera comprado o de saberlo hubiera comprado a menor precio.

c. No haberlo manifestado el vendedor y ser tal que el comprador hubiera podido evitarlos sin negligencia grave de su parte o no hubiera podido reconocerlo en razón de su profesión u oficio.

Si reúne esos tres requisitos, es un vicio redhibitorio como tal, sin embargo el articulo 1920 aclara que las partes pueden mediante el contrato, hacer redhibitorio vicios que naturalmente no lo son. Los efectos de esta acción ( Articulo 1914 C.C) son:

 

Que se rescinda la venta, pero da lugar a indemnización de perjuicios si el vendedor sabía del vicio o si debía conocerlo por su profesión u oficio (Acción Resolutoria)  o  también, que se rebaje el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida (Acción Estimatoria). La primera acción prescribe para mueble en 6 meses, y para inmuebles en un año, pero este término es negociable por las partes, dicho término corre a partir de la entrega de la cosa. La segunda acción prescribe en muebles en 1 año y para inmuebles en 18 meses.

 

 

ANEXO 2

 

(artículos 1849 C.C. y 905 C.Co.)

el contrato de compraventa  es un acuerdo  de voluntades entre las partes contratantes en la que el vendedor adquiere la obligación de  entregar  una cosa y el comprador se obliga  a entregar una suma de dinero  por ella.

Como por regla general el contrato de compraventa  es un contrato  consensual, con el solo acuerdo de voluntades  acerca de  la cosa vendida y de su precio, el contrato  se perfecciona y, por lo tanto, nacen las obligaciones  correlativas de los contratantes.  Sin embargo, si lo vendido es un bien inmueble, una servidumbre o los derechos de una sucesión hereditaria, además del acuerdo de voluntades, es necesario el otorgamiento  de una escritura pública  para su perfeccionamiento (art. 1857).  De igual forma , si el contrato  es sujeto a condiciones  o plazos éste no se perfeccionará  hasta que el hecho  futuro e incierto no se lleve a cabo.

 

Otras características de este contrato son:

–          genera obligaciones personales para cada una de las partes.

–          Es bilateral: ambas partes  se obligan recíprocamente (art. 1496).  Esto implica que lleva implícito  la condición resolutoria tácita (art. 1546).

–          Es oneroso: porque tiene por objeto  la utilidad de ambos contratantes (art. 1497).

–          Es, por regla general, conmutativo, pues la utilidad q resulta de la compraventa para ambos contratantes es  equivalente.  Sin embargo, cuando en el contrato se halle implícita una perspectiva incierta de ganancia  o pérdida (un alea), el contrato será aleatorio.

 

El precio dado por la cosa debe ser en dinero. Según el art. 1850 “cuando el precio consiste parte en dinero  y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario”.aunque no es necesario que se pague en dinero ya que las partes pueden convenir una dación en pago (datio in solutum) por medio de la cual el comprador puede pagar  en cosa distinta al dinero, esto no afecta la naturaleza del contrato de compraventa.

 

El precio debe ser cierto, justo, serio y real.

–          Cierto: debe ser determinado  o por lo menos determinable.

–          Justo:  su cuantía no debe ser inferior  a la mitad del justo valor de la cosa que se compra.

–          Serio: es decir, que no sea irrisorio.  Un precio  es irrisorio cuando entre él y el valor de la cosa que se compra  existe una manifiesta desproporción, tanta que el precio aparece a simple vista como ridículo.

–          Real:  debe estipularse  con la intención  de ser exigido por el vendedor al comprador.

 

Lesión enorme:

Art. 1947 “el vendedor sufre lesión enorme , cuando el precio que recibe es inferior  a la mitad  del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme cuando el justo  precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

El justo precio se refiere  al tiempo del contrato.”

 

Se utiliza en los casos en que  el desequilibrio económico entre las partes  es tan amplio que la ley siente la necesidad de intervenir  en nombre de la equidad para que el perjudicado pueda defenderse. Ya sea con una acción de nulidad o con la facultad de pedir el reajuste  de las prestaciones.

 

Para saber si hay o no lesión enorme se compara  el precio establecido en el contrato de compraventa con el verdadero precio cuando se perfeccionó el contrato. La Corte Suprema de Justicia ha determinado que  el verdadero valor  de la cosa  en el momento de la venta solo se puede determinar según el avaluó de peritos.

 

Según la ley  57 de 1887 art. 32 solo se  concede cuando se trata de bienes inmuebles, sin embargo en la práctica existen ciertos bienes muebles, que por su alto precio pueden ser cobijadas por la lesión enorme.

 

Según el artículo 1950, si se estipula que no puede  intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, se tiene por no válida; y si por parte del vendedor  se expresa la intención  de donar el exceso, dicha cláusula  se tiene por no escrita.

Pronunciada la sentencia que declara  la rescisión  del contrato por  lesión enorme, la parte contra quien se pronuncia puede optar por dos opciones: a) consiente  en la rescisión, en cuyo caso las cosas vuelven a su estado anterior al contrato  y las partes se hacen las restituciones  mutuas correspondientes, al igual que ocurre con toda nulidad  judicialmente declarada (art. 1746).  Solo que el vendedor no deberá intereses del precio  que restituye sino desde la fecha de la demanda; igualmente, no habrá tampoco lugar  a restitución alguna  por concepto de gastos  ocasionados por el contrato, ni el vendedor podrá exigir indemnización por los deterioros  sufridos por la cosa mientras que estuvo  en poder del comprador , a menos que éste  haya sacado provecho de ellos (art. 1952).  b)  también  puede frustrar la rescisión  declarada completando el justo precio  de la cosa, con deducción  de una décima parte (art. 1948).

La acción rescisoria por lesión enorme  expira en cuatro (4) años, según el art. 1954. para algunos doctrinantes  lo contenido  en este art.  no es una prescripción  sino una caducidad.

 

 

 

PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO

Es decir, que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se cumpla una condición suspensiva consistente en el pago total de la obligaciones.[47]

En materia civil sólo se permite este pacto para bienes muebles.  Pero si se supone una compraventa comercial, el régimen mercantil permite dicha figura supeditada a que el pacto sea consignado en la escritura pública y que ésta se encuentre legalmente registrada[48].

 

En  la compraventa con pacto de reserva de dominio, el incumplimiento del comprador permite al vendedor exigir el precio debido con sus intereses de mora o la resolución del contrato de compraventa con indemnización de perjuicios.  Para el contrato de leasing por el contrario no ejercer la opción de compra, no genera ninguna sanción legal.

 

PACTO ACCESORIO

El pacto comisorio y sus efectos, son aplicables al contrato de  compraventa (Art. 1935) sin embargo, conforme a la autonomía de la voluntad, las partes pueden fijar condiciones, pactos, etc. con las limitaciones legales correspondientes.

CESION DE DERECHO DE HERENCIA

 

El articulo 1857 inciso 2º dispone que ante la ley no se reputa perfecta la venta de una sucesión hereditaria sino cuando ella se hace por escritura publica. Es decir, que todo o acto que tenga por objeto el traspaso de derechos hereditarios debe constar de escritura pública.

 

El heredero tiene un derecho de herencia que recae sobre la universalidad jurídica constituida por el patrimonio del causante, universalmente jurídico que no puede confundirse con los bienes específicos que la constituyen. En razón de ello, el heredero no tiene derecho ninguno que recaiga sobre los bienes específicos de la herencia, y por eso lo normal es que la cesión de un derecho hereditario deba referirse a la cuota o parte proporcional que el derecho hereditario cedido representa en la universalidad. 163

 

A pesar de ello, puede ocurrir que un heredero cede a un tercero, no su derecho de herencia como cuota sobre la universalidad, sino específicamente los derechos que como heredero puedan corresponderle en un determinado bien de la sucesión que como heredero puedan corresponderle; afrontando el cesionario el riesgo de que el partidor de la herencia (que no está obligado a entregar determinados bienes a determinados herederos) le adjudique en la distribución del activo líquido de la herencia a otro heredero el bien determinado al cual se vincularon los derechos cedidos.

 

En estos casos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el heredero que vende un bien determinado de la herencia a un tercero sin haberse repartido la herencia, ha negociado sobre cosa ajena165. por lo tanto, el comprador queda expuesto a sufrir los efectos de una acción reivindicatoria por el heredero a quien le haya sido adjudicado el bien vendido.

 

De esta manera, el comprador no tiene frente a la comunidad hereditaria otra condición que la que corresponde, respecto al verdadero dueño, a quien adquiere cosa ajena esto es, la de tercero, condición que le niega todo poder jurídico para intervenir en la vida de la comunidad, y por consiguiente en el proceso relativo a la partición de la herencia, así y todo de los resultados de este proceso queden dependiendo decisivamente la consolidación de su carácter inicial de comprador de venta ajena. 166

 

CESION DE CREDITOS

 

  • Regulada en en Codigo Civil (1959 y ss).
  • Es un modo de transferir derechos personales (varios títulos)
  • Cesion = traspaso   credito= activo del patrimonio/ dº personal
  • Partes: cedente (acreedor)   cesionario (3º)
  • El deudor no es parte y no se necesita su autorización.
  • Se perfecciona con la Entrega del titulo

 

¿ Hay alguna forma de ceder pasivos? Si, en comercial, mediante la cesión de contratos (donde se ceden activos Y pasivos) y en civil, mediante la delegación .

 

CESION DE CONTRATOS

–          partes:   cedente  cesionario      cedido (no se necesita su autorización sino cuando hay K in tuito persona)

 

 

DELEGACIÓN PERFECTA / IMPERFECTA

 

  • Se da en civil
  • Se necesita la autorización del acreedor  para ceder deudas

–   si el acreedor acepta: se da la delegación perfecta

–   si el acreedor no acepta, se da la delegación imperfecta, y los deudores responderán solidariamente.

 

 

PERMUTA

El código de comercio no desarrolla de manera amplia la institución de permuta.  Sólo en dos artículos hace referencia al mencionado contrato disponiendo que “cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta, si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario”[49] El Art. 910 expresa; que las regulaciones aplicables a la compraventa se aplicaran a la permuta cuando las mismas no se opongan a la naturaleza de éste contrato. Es claro entonces, que el régimen mercantil ofrece un  deficiente desarrollo del contrato en cuestión, por lo cual, se debe aplicar el artículo 822 C.Co y acudir al régimen civil para suplir las deficiencias. Sin embargo, debemos recordar que en todo caso, ante una permuta mercantil las reglas de la compraventa comercial son procedentes y deben ser aplicadas cuando el contrato lo permita, solo a falta de aquellas, se podrá entonces recurrir al ordenamiento civil.

 

El contrato de permuta se caracteriza por ser:  Bilateral, conmutativo, oneroso, principal, de ejecución instantánea, de libre discusión, nominado[50] y consensual.  Por regla general se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades.  Sin embargo, en materia civil, el Art. 1857 dispone que cuando alguna de las cosas sujetas a permuta sea un bien raíz, el contrato se perfeccionara con el otorgamiento de la escritura pública (solemne). En materia comercial, no existe regulación expresa respecto al momento en que se perfecciona el contrato de permuta, por lo tanto, debemos recurrir a  las normas correspondientes a la compraventa.

 

Según el artículo 824 C.Co, los contratos y convenios mercantiles son por regla general consensuales salvo que la misma ley exija alguna formalidad.  La compraventa de inmuebles es un tema algo polémico, porque sí bien la ley comercial no exige ningún requisito formal, la gran mayoría de la jurisprudencia y la doctrina han optado por aplicar el Art. 822 C.Co y recurriendo a la legislación civil exigir los requisitos solemnes que se consagran en este ordenamiento. Otros doctrinantes, afirman que por el contrario, si el legislador mercantil no incluyo solemnidades es porque quiso prescindir de ellas  y hacer prevalecer el principio de consensualidad.  La practica y la realidad jurídica, han sostenido que el contrato debe ser solemne.

 

Ahora bien, según el código civil, la permuta es un contrato en el que las partes se obligan mutuamente a dar una especie de cuerpo cierto por otro. Dicha definición ha sido fuertemente criticada y la doctrina ha sostenido de manera casi unánime que la disposición no puede ser restrictiva a especies de cuerpo cierto, pues aplicando las reglas de compraventa debería ser todo lo que es vendible, es decir tanto cuerpo cierto como géneros. Otra posición puede ser la de acoger el sentido literal del texto, sosteniendo que la permuta solo permite intercambio de especies y por lo tanto, cuando se presentan las características de la permuta con cosas de genero, estamos en presencia de un contrato innominado. En materia comercial la definición de permuta es más ambigua y por lo tanto, no genera éste problema, pues no hace referencia expresa a ningún requisito respecto a  cuerpo cierto o genero y simplemente remite a las normas de la compraventa en donde claramente se permite tanto la venta de especies como de géneros.

 

Respecto a la validez del contrato, los requisitos generales son capacidad, consentimiento, causa y objeto lícitos. (Art. 1504 C.C) Los requisitos especiales del contrato de compraventa son precio y cosa: Según Bonivento en la permuta no se puede hablar de precio, en sentido formal, en cuanto la valoración dineraria no es requisito del negocio en cuestión.  Al respecto, debemos manifestar que si bien es cierto que no exista precio entendido como dinero, sí existe precio  en otros términos. Así, la diferencia con la compraventa es que en ésta última, el precio debe ser más de la mitad en dinero, en cambio en la permuta, lo esencial es que el precio sea más de la mitad en género o especie. Sin embargo, el hecho de que el precio de la permuta no sea totalmente equiparable al precio de al compraventa implica, que muchas de las disposiciones de ésta ultima no sean aplicables a la permuta. La Corte Suprema de Justicias ha dicho por ejemplo, que si bien procede la lesión enorme no lo hacen los artículos 1887,1888, 1889 C.C. relacionados con la venta por cabida.

 

La permuta puede entenderse como dos compraventas en un mismo contrato, así el objeto del contrato será lo que cada parte se dispone dar y el precio, la valoración de la cosa que cada parte recibirá a cambio.

 

ANEXO PERMUTA

 

Primero tenemos que observar que tipo de régimen es el que regula el caso en cuestión y para esto nos hemos remitido al articulo 20, numeral 5º del C. de Co. “La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;” y el numeral 6º “El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;”, así como en el articulo 21 del mismo código que reza que todos los actos de comerciantes se tendrán como mercantiles. Así pues el régimen a aplicar es el mercantil.

 

“La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una  especie o cuerpo cierto por otro” (Art. 1955); aunque este articulo exige que las cosas objeto de la permuta sean de especie o cuerpos ciertos, en el la practica un contrato en virtud del cual se cambia un género por otro, o una especie o cuerpo cierto por un género, sería un contrato atípico o innominado al cual se le aplicaría el régimen del contrato de permuta[51]. Las únicas cosas que no pueden permutarse son las que no pueden venderse(Art. 1957). De acuerdo con esto decimos que es mas precisa la definición que trae el Código Civil francés:” Art. 1702. Es el contrato, por el cual las partes se dan recíprocamente una cosa por otra.”[52]

Las características de la permuta son: a.)Consensual: Es decir, que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes; pero cuando una de las cosas que se cambian, o ambas son bienes raíces o derechos hereditarios, el contrato asume la categoría de solemne, solo se perfecciona sino mediante el otorgamiento de escritura pública; b.)Bilateral: Hace nacer obligaciones recíprocas; c.)Oneroso: Ambas partes persiguen una utilidad siendo acreedoras y deudoras mutuamente; d.)Principal: Subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención; e.)Conmutativo: Las obligaciones se miran como aparentes. Por excepción es aleatorio pues puede ser objeto un bien que tenga margen de ganancia o pérdida; f.)Ejecución Instantánea: No surte obligaciones sucesivas.

El artículo 1958 reza: “las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato”, así, la diferencia esencial que existe entre la permuta y el contrato de venta es que en este último es esencial que el precio sea en dinero, por lo menos en la mitad de su valor; en la permuta en cambio, lo que es esencial es que el precio consista en cosa distinta a dinero, en mas de la mitad de él por lo menos.

Así pues en el caso existe una permuta perfecta pues, como se trata de un bien inmueble se necesita, como en efecto se hizo, una escritura pública. Podemos considerar que el contrato es aleatorio por cuanto se trata de acciones que son, por naturaleza, fluctuantes. Sin embargo las partes estipularon expresamente que las prestaciones eran equivalentes, por lo que se considera conmutativo.

En cuanto al Pacto Adicional, vemos que este se enmarca dentro de las características de una condición resolutoria. No obstante como se expresó dentro de las cláusulas del contrato toma el nombre de pacto comisorio[53].(Artículos 1936 a 1938).

Debido al conocimiento que se tuvo acerca de la entrada en proceso de liquidación de La Emisora S.A. el Banco había retenido las 300 acciones entregadas en garantía por lo que se hacía difícil el cumplimiento de la prestación pactada. Por esto el 2 de septiembre los representantes acordaron cambiar la antigua obligación por una nueva que constaba de 200 acciones y un cheque por 120.000.000.oo. Según la teoría este hecho constituye una novación (1687 C.C.). De esta forma se extingue la antigua obligación junto con todas las estipulaciones que se habían acordado, es decir “excluye los efectos del contrato que le dio nacimiento a la obligación primitiva”.[54] La novación se da de cuatro formas: a.) Por el objeto; b.) por la causa; c.) por el deudor, y; d.)por el acreedor. En nuestro caso la que mejor se adecua es la novación por la causa(Art. 1690.Num.1). Esto debido a que deja de ser un contrato de permuta y se crea una nueva obligación proveniente de un nuevo contrato de compraventa, tal y como lo estipula el artículo 905 del C. de Co. pues más de la mitad del precio consta de dinero y el resto está conformado por las acciones. Así pues que la solemnidad que se hizo queda sin validez frente a la nueva obligación puesto que no sirve como el título de ella, ya que las prestaciones que se estipularon en esa escritura no son las mismas que existen actualmente. Entonces se debe volver a escriturar el negocio jurídico como una compraventa.

La doctrina señala tres subdeberes de la buena fe: Primero el de información, segundo el de secreto y por último el de custodia.[55] Igualmente de acuerdo al precepto legal del artículo 835 del C. de Co. que presume la buena fe, decimos que el representante de Valores S.A. no cumplió con su deber de informar los acontecimientos que se le allegaron. Por ejemplo que el terreno en cuestión no medía 250 m2 sino que la medida real era de 290 m2. De acuerdo con esto se aplicaría el artículo 1888[56] que se refiere a la venta por cabida: “Si se vende el predio con relación a su cabida y la cabida real fuese mayor a la cabida declarada deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance en más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador a su arbitrio o aumentar proporcionalmente el precio, o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales.”

 

 

 

ENDOSAR EN PROPIEDAD:

Se trata de un acto unilateral, accesorio e incondicional, por medio del cual el tenedor de un titulo valor coloca a otra persona en su lugar, con efectos plenos.[57]  Esto quiere decir, que el endosante transfiere la totalidad de los derechos, convirtiendo a su destinatario en dueño del título. El endoso, puede tener efectos limitados cuando no se endosa la propiedad sino que se transfieren ciertos derechos o facultades. Todo endosante por el hecho de endosar se responsabiliza del pago del título.

 

¿NOVACIÓN , MUTUO DISENSO o  REVOCACIÓN VOLUNTARIA?

 

Mediante la consagración del postulado de la autonomía de la voluntad, los particulares tienen la potestad de crear, extinguir o modificar sus relaciones, sobre todo las de contenido patrimonial o económico. El artículo 1602 C.C dispone que los contratos pueden ser invalidados por el mutuo consentimiento. Por lo tanto, así como las partes gozan de la autonomía para celebrar la convención o contrato, también la tienen para deshacerlo y privarlo de su eficacia futura. Lo anterior, mediante, el mutuo disenso, convención extintiva o también llamada revocatoria de un contrato.

 

Ahora,  la simple convención extintiva, es decir, el acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, encaminada a privar de eficacia un vínculo obligatorio, no se puede confundir con otros modos de extinguir las obligaciones, que también son de naturaleza convencional, pero que ofrecen características especificas. Así por ejemplo, en la novación si bien se pacta la extinción de una obligación, simultáneamente se crea otra que la remplaza

 

La novación, consagrada en el artículo 1687 y s.s C.C es un acto jurídico que por una parte, hace las veces de una convención extintiva y por la otra, da nacimiento a una obligación nueva.

 

Los requisitos de la novación, son los siguientes:

1) Existencia de dos obligaciones sucesivas. (Art. 1687)

2) Validez tanto de la obligación original como del contrato de novación. [58] (Art. 1689)

3) Diferencia entre ambas obligaciones, Es decir cambios sustanciales de la nueva obligación respecto de la primera (acreedor, deudor, objeto, titulo)

4) La intención de novar (Art. 1693)

 

DACIÓN EN PAGO

 

La dación en pago “es una modalidad del pago que consiste en que el deudor o un tercero, con el conocimiento del acreedor, soluciona la obligación con una prestación distinta a la debida.”[59]

 

Los requisitos son entonces:

1 – Ejecución de una prestación con el ánimo de pagar.

2- Diferencia entre la prestación debida y la pagada

3- Consentimiento de las partes

4 – Capacidad de las partes

5 – La observancia de solemnidades legales en dado caso sean requeridas.

 

 

EL ARRENDAMIENTO CIVIL

 

El contrato de arrendamiento es bilateral, oneroso, principal, consensual, y generalmente conmutativo.[60]   Respecto del carácter consensual del contrato cabe anotar que como no se trata de un contrato destinado a transferir o a constituir derecho real alguno sobre el bien arrendado, sino que sus efectos son siempre puramente personales, sólo el acuerdo de voluntades acerca de la cosa y el precio es suficiente para perfeccionarlo, aunque verse sobre bien inmueble.  Pero es conveniente celebrarlo por escritura pública, porque entonces cobran cierta eficacia vigorizante los derechos del arrendatario, en el sentido de que estos se hacen oponibles a terceros.

 

El contrato de arrendamiento es de tracto sucesivo, es decir que genera obligaciones de cumplimiento intermitente o continuo, cuya propia naturaleza impide que puedan ser satisfechas de manera instantánea.  Así, para este tipo de contratos no se puede hablar de resolución sino de terminación, pues el contrato se extinguirá, dejará de producir efectos para el futuro, pero quedarán subsistentes los producidos anteriormente.

 

Por oposición al acto de disposición, el arrendamiento es acto de administración en el sentido de que quien arrienda no sustrae de su patrimonio la cosa arrendada, no la enajena[61].  Para el contrato de arrendamiento no aplica la lesión enorme, pues esta institución sólo procede por expresa autorización de la ley y respecto al arriendo no ésta contemplada. Sin embrago, la ley 56 de 1985 limita los cánones que se pueden fijar en ciertos casos, los arriendos comerciales  no tienen ninguna regulación expresa.

 

Los elementos esenciales del contrato de arrendamiento son: la cosa arrendada y el precio o renta.

 

LA COSA ARRENDADA

Según el artículo 1974 del C.C. son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar y los derechos estrictamente personales como los de habitación y uso.  Una cosa consumible no es susceptible de ser arrendada. Sin embargo, las partes pueden determinar el arrendamiento de una cosa consumible si el goce de esta no consiste en el consumo sino en otro distinto. La cosa arrendada debe ser lícita, determinada, existir o esperarse que exista, que no sea fungible y que tenga un precio. (5 requisitos de la cosa arrendada)

 

El arrendamiento de cosa ajena es válido pues de este contrato no surgen sino derechos y obligaciones personales (el arrendador está obligado a proporcionarle al arrendatario el goce de la cosa arrendada) por lo que es indiferente que el arrendador sea o no el dueño de dicha cosa para efectos de la validez del contrato.  El Art. 1974 del C.C. señala que pueden arrendarse las cosas ajenas y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

 

EL PRECIO O RENTA

Un arrendamiento sin precio degenera en un contrato de comodato.  El precio es por tanto otro elemento esencial del contrato de arrendamiento. El precio puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada, y este último se puede determinar de dos formas: cantidad cierta y fija de frutos, o en una cuota proporcional de los frutos de cada cosecha, según lo dispuesto en el artículo 1975 del Código Civil.  El  precio debe ser real, serio y determinado.  Se paga por el goce, obra o servicio.

 

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

Según el artículo 1982 del Código Civil el arrendador está obligado a entregar al arrendatario la cosa arrendada (entrega material de la cosa)Se presume que para que el arrendatario pueda gozar de la cosa, ésta debe encontrarse en buen estado, por tanto el arrendador deberá entregarla así.  En segundo lugar, el arrendador debe mantener la cosa en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada, para lograr esto, el arrendador debe mantener la cosa en buen estado durante el periodo de arrendamiento debe hacer, durante este periodo todas las reparaciones necesarias[62] y locativas[63] excepcionalmente, “si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito[64].  Finalmente, el arrendador debe librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.  Estas perturbaciones pueden porvenir tanto del mismo arrendador como de terceros. En caso de que se originen en actos del arrendador, éste no puede sin el consentimiento del arrendatario, “mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella”[65].

 

PERTURBACIONES DE TERCEROS.

Cuando se habla de perturbaciones de terceros estas pueden ser de dos tipos: de hecho o de derecho. Cuando son perturbaciones de hecho, el arrendatario por si mismo debe reparar el daño; pero si dichas perturbaciones son justificadas en derechos anteriores al contrato de arrendamiento, se da el fenómeno de la evicción y el arrendador deberá sanearla.  Otra forma de no permitir el goce de la cosa arrendada son los vicios que presenta la cosa (redhibitorios), en estos casos los vicios se constituyen como una causal de terminación del contrato de arrendamiento.

 

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

El arrendatario por su parte debe, Gozar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato, lo que quiere decir que el arrendatario debe hacer uso de la cosa de acuerdo a lo pactado, o lo que se presume según las circunstancias del contrato,  o según la destinación natural que tiene la cosa. 

En segundo lugar, el arrendatario debe velar por la conservación de la cosa arrendada  (hacer uso de la cosa y cuidarla como un buen padre de familia).

En tercer lugar el arrendatario debe pagar el precio o renta convenidos.

Finalmente el arrendatario debe restituir la cosa al momento de finalizar el contrato, y esta entrega de la cosa debe hacerse en el mismo estado en que ésta fue entregada[66].

 

DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS

El contrato de arrendamiento se diferencia esencialmente del contrato de compraventa en que, el primero es un título translaticio de dominio, es decir que está destinado a que el dominio sobre el bien objeto del contrato se traslade del vendedor al comprador, mientras que el arrendamiento es un título de mera tenencia, de ninguna manera transfiere el dominio de la cosa, ni el arrendatario se convierte en poseedor del bien, simplemente es un tenedor de este, lo que quiere decir que el arrendatario nunca va a poder obtener por prescripción del bien, así su presencia sea prolongada. También se diferencia el contrato de arrendamiento del usufructo, en que el usufructuario posee un derecho real sobre la cosa fructuaria, mientras que el arrendatario tiene un derecho personal contra el arrendador para gozar la cosa.

Por último el contrato de arrendamiento se diferencia del comodato, en que el comodato es por esencia a titulo gratuito, mientras que el arrendamiento es a titulo oneroso[67].

 

En el arrendamiento general una persona toma un bien sin la intención de comprarlo y por lo tanto, el valor del canon mensual está destinado a la satisfacción de la tenencia. En cambio en el leasing, la intención del arrendador no es simplemente percibir una renta sino recuperar una inversión, y la intención del arrendatario no es sólo disfrutar de la tenencia sino además tener la oportunidad de incorporarla la cosa a su patrimonio “además del disfrute del bien arrendado, está adquiriendo en el curso del contrato un derecho de crédito sobre la cosa arrendada, es decir que con el transcurso del tiempo va acercándose más a la posibilidad de ser dueño”[68]

 

ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA

Esta modalidad está regulada por la Ley 56 de 1985.  De acuerdo con este estatuto “El contrato de arrendamiento de vivienda urbana es aquel por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce total o parcial de un inmueble urbano destinado a vivienda, y la otra a pagar por este goce un precio determinado.”

 

Así, dicho contrato tiene por elementos esenciales la cosa y el precio.  La Cosa debe ser corporal inmueble, destinada a la habitación.  Por su parte el precio o canon es lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada.

 

Este contrato puede ser verbal o escrito, pero en cualquier caso las partes deben acordar por lo menos los siguientes aspectos:

  1. Nombre e  identidad de los contratantes
  2. Identidad del inmueble objeto del contrato
  3. precio
  4. forma de pago
  5. relación de los servicios
  6. cosas o usos conexos y adicionales
  7. término de la duración del contrato (si se omite se entenderá por un año)
  8. la designación de la parte contratante a cuyo cargo esté el pago de los servicios públicos del inmueble objeto del contrato.

 

Según el Art. 5 de la Ley 56 de 1985 el arrendamiento de vivienda urbana puede ser arrendamiento individual:  Cuando versa sobre una unidad de vivienda independiente o individualizada; arrendamiento compartido:  Cuando el contrato no versa sobre una unidad de vivienda, sino sobre una parte del inmueble, en el que se incluyen los servicios, cosas o usos conexos para el mismo; o contrato de pensión:  Incluye dotación de muebles, servicios y usos adicionales.  Este podrá celebrarse solamente por periodos inferiores a un año y finalizarse con aviso de 10 días antes a su vencimiento sin indemnización alguna.

 

La ley de vivienda urbana es enfática al señalar que el canon que debe pagar el arrendatario debe ser fijado por las partes en moneda legal, y que en ningún caso puede exceder el uno por ciento del valor comercial del inmueble, o de la parte de él que se de en arriendo[69].

 

CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR PARTE DEL ARREBDADOR.

Para este tipo de contratos la ley dispone que el subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del contrato o goce del inmueble, o el cambio de destinación del mismo por parte del arrendatario sin expresa autorización del arrendador, son causales de terminación unilateral del contrato por parte del arrendador.  De este modo vemos que el subarriendo es un nuevo contrato entre el primer arrendatario (subarrendador) y un tercero (subarrendatario), en el que el primero concede al segundo el uso de la cosa que él recibió en arrendamiento, de modo que se genera un nuevo vínculo que es ajeno al arrendador inicial, pues se ha originado una relación arrendaticia de segundo grado.

 

Así, vemos que el arrendatario no puede subarrendar el bien que tomó sin expresa autorización del arrendador, lo cual se debe a la naturaleza intuitu personae del contrato de arrendamiento.  Entonces si el arrendador autoriza expresamente el subarriendo, no hay problema

 

En cuanto a la cesión del contrato o del goce del inmueble, vemos que como en el subarriendo, el arrendatario tiene la obligación de abstenerse, salvo autorización legal o convencional, de ceder a terceros el uso de la cosa, por lo que no puede conferir o desplazar el derecho que tiene a la autorización del bien alquilado.

 

La cesión del contrato es la transmisión que el arrendatario hace a otra persona de la totalidad de su interés en la relación arrendaticia (la calidad de arrendatario con todos los derechos y obligaciones que ésta implica). Entonces el cesionario ocupa el lugar del cedente, quedando relacionado directamente con el arrendador.  De otro lado, la cesión del goce es cuando el arrendatario deja de ocupar el inmueble, lo entrega a un tercero, pero continúa cumpliendo las obligaciones del contrato, es decir, sigue como titular del contrato celebrado con el arrendador.

 

De este modo, vemos que ambas situaciones requieren de autorización expresa del arrendador, sin embargo, en la primera situación el arrendatario se desvincularía de la relación contractual, mientras que en la segunda situación, continuaría vinculado, pues pagaría los cánones aunque no goce del inmueble, aunque, como hemos visto, es un elemento esencial (o natural) del contrato de arrendamiento.

 

Respecto del cambio de destinación, vemos que una de las obligaciones del arrendatario es usar la cosa según los términos del contrato, y no puede destinar la cosa a otros objetos diferentes de los convenidos, o a la falta de convención expresa, “aquellos que la cosa es naturalmente destinada o que deben presumirse de las circunstancias del contrato, o de la costumbre del país; de modo que ésta es una causal para que el arrendador termine unilateralmente el contrato y reclame indemnización de perjuicios, o se limite a la indemnización, dejando que continúe la ejecución del contrato (1996 C.C.)

 

Sin embargo, ni la Ley ni el artículo 1996 del C. C. hablan de que la alteración al bien inmueble sea total o parcial para que sea una causal de terminación unilateral del  contrato, y se limitan a decir que haya una alteración en la destinación del inmueble, sin expresa autorización del arrendador.  Al respecto anota el profesor Naranjo, que cuando se produce una alteración total de la destinación del inmueble arrendado si es causal para terminar unilateralmente el contrato, pero cuando es parcial el arrendador puede exigir solamente la indemnización de perjuicios, sin alterar la relación contractual.[70].

 

Lo anterior lo sustenta en que el legislador habló de subarriendo total o parcial, y no empleó los mismos términos al referirse a la cesión o cambio de destinación del inmueble, y además, en que el C.C. da esa facultad de terminación unilateral del contrato cuando el cambio de destinación es total o parcial, lo cual debe considerarse reemplazado por la  ley 56 de 1985, porque ésta sólo autoriza esa terminación si el cambio de destinación fue total, y no ha habido expresa autorización del arrendador.

 

CONTRATOS ATÍPICOS

No obstante, el problema más grande en relación con estos contratos es la determinación del régimen jurídico aplicable a ellos.  La doctrina  a propuesto las siguientes soluciones:

1. Teoría de la absorción. [71]. 2. Teoría de la combinación[72]. 3. Teoría de la analogía[73]  4. Teoría del interés o del fin dominante.[74] En Colombia, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos, se aplican por analogía.. o por los principios generales del derecho de las obligaciones y por el arbitrio judicial”[75]    La doctrina también se ha encargado de proponer formulas para solucionar el problema.[76] En conclusión, no existe un método único y claramente identificable para regular los contratos atípicos.  Por lo cual, en últimas es la aptitud del juez la que determina el régimen a aplicar;  de todos modos podría afirmarse que dada la extrema similitud de éste contrato con el leasing inmobiliario, de acuerdo con la jurisprudencia se aplicará el régimen del arriendo comercial.

 

ANEXO Arrendamiento Civil

Concepto legal(1973 C.C.):

El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado (renta).

Elementos Esenciales:

  1. Debe determinarse el precio, que en este caso es una renta que se paga periódicamente.
  2. Se debe conceder el goce de una cosa susceptible de ser arrendada (son susceptibles de arrendamiento las cosas corporales o incorporales que puedan usarse sin consumirse).
  3. Consentimiento de las partes

 

Elementos accidentales:

  1. Se pueden pactar solemnidades convencionales.
  2. Se pueden pactar arras[AM1] .

 

Características:

Bilateral, consensual, oneroso, de ejecución sucesiva, generalmente conmutativo;

 

Definición

 

Artículo 1974 y siguientes del Código Civil. Estipula el artículo 1974 del C.C. que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales que pueden usarse sin consumirse. Se exceptúan aquellas que la ley prohíba.

El precio del contrato puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada. (art. 1975 C.C.). En principio, el contrato de arrendamiento es consensual,  pero usualmente se pacta por escrito.

 

2.1.2. Obligaciones del arrendador.

1. Entregar (no significa transferir dominio) al arrendatario la cosa arrendada.

2. Mantener en buen estado la cosa para el fin que ha sido arrendada. Debe pues, hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias (relativas a las conservación de la cosa), a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.

3. Librar al arrendatario de toda perturbación.

4. En caso de fuerza mayor o caso fortuito quién responderá aún por los arreglos locativos será el arrendador.

 

2.1.3.   Obligaciones del arrendatario.

1. Usar la cosa según los términos o espíritu del contrato empleando el cuidado de un buen padre de familia.

2. Efectuar las reparaciones locativas. Se entienden por este tipo de reparaciones las que generalmente se producen por el deterioro común producto del uso del bien por parte del arrendatario (descalabros de paredes, cercas, roturas de cristales etc.).

3. Pagar la renta.

4. Restituir la cosa al fin del arrendamiento.

 

El arrendamiento termina por:

1. La destrucción total de la cosa arrendada.

2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo.

3. Por sentencia de juez en los casos que la ley ha previsto.

 

  • Causales de Terminación por  incumplimiento del arrendatario:

–          no pago del canon (5 días de cada mes)

–          no pago del servicio publico domiciliario

–          subarriendo sin autorización del arrendador

–          perturbación reiterativa de vecindad

–          guardar sustancias toxicas/ explosivos

–          darle una destinación diferente

 

De no pactarse un término para la terminación del contrato, deberá primero una de las partes desahuciar (90 días) a la otra en los términos del artículo 2009 del Código Civil (la anticipación se ajustara al periodo o medida del tiempo que regula los pagos).

 

 

La Ley 56 del 85 regula el arrendamiento de los inmuebles destinados a vivienda urbana, dónde se destacan algunos aspectos:

 

  • En los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos no se podrá exigir depósito en dinero u otra clase de cauciones reales para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a dichos contratos haya asumido el arrendatario. (Art. 4º).

 

 

  • Existen cuatro clases de arrendamiento de vivienda urbana: el contrato individual, el mancomunado, el compartido y el de pensión.

 

Mancomunado: Cuando dos o más personas naturales reciben el goce del mismo inmueble o parte de él y se comprometen solidariamente al pago de su precio.

Compartido: Cuando verse sobre una parte del inmueble que no sea independiente del mismo y cuyo goce se comparta con el arrendador o con otros arrendatarios.

Pensión: Cuando verse sobre parte de un inmueble que no sea independiente, e incluya necesariamente servicios, cosas o uso adicionales (servicios publicos domiciliarios) y se pacte por un término inferior a un año. (artículo 5º).

Estamos en el caso típìco de quien arrienda con destino a su propia habitación una alcoba de una vivienda, pero quedando el arrendador obligado a suministrarle el respectivo mobiliario, lo mismo que alimentación y otros servicios que no son indispensables para el goce propiamente dicho del inmueble (art 2º).

 

Entre las obligaciones del arrendador (art 11 de la ley), dice que el arrendador, además de la entrega propiamente dicha del bien arrendado, debe poner a disposición del arrendatario “los servicios cosas o usos conexos y adicionales convenidos”.

 

A propósito específicamente del arrendamiento de vivienda compartida, el art. 11 dispone que es obligación del arrendador: “mantener en adecuadas condiciones de funcionamiento, de seguridad y de sanidad las zonas o servicios de uso común y de efectuar por su cuenta las reparaciones y sustituciones necesarias, cuando no sean atribuibles a los arrendatarios, y de garantizar el mantenimiento del orden interno de la vivienda”. Es extraño que la norma se refiera apenas a las modalidad  de vivienda compartida, excluyendo aparentemente otras en que se da una situación igual, como es la del contrato de pensión. Pero no solo por analogía, sino por aplicación de las normas del arrendamiento en general, respecto del contrato de pensión debe seguirse el mismo régimen.

 

  • El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar a menos que medie autorización expresa del arrendador.

 

  • El término del contrato de arrendamiento de estos bienes no se puede pactar a término indefinido, y a falta de estipulación se entenderá pactado por un año.

 

 

  • El precio mensual de arrendamiento(renta) no podrá exceder el uno por ciento del valor comercial del inmueble, o de la parte de él que se dé en arriendo.

 

  • El arrendamiento de cosa ajena es valido (porque no se transfiere el dominio).

 

 

 

Arrendamiento Comercial

 

El local comercial que sirve de soporte físico al establecimiento de comercio, puede no ser de propiedad del empresario, quien puede haberlo tomado en arriendo. Ese derecho de mera tenencia que tiene el empresario mercantil hace parte integrante de su establecimiento y eso objeto de la regulación legal y de la consiguiente protección sagrada por el legislador.

 

Si el propietario del inmueble donde funciona el establecimiento de comercio pudiese en cualquier momento desahuciar al inquilino para provocar la terminación del contrato y no prorrogarlo, podría aprovecharse del buen nombre, de la fama, y de la clientela lograda por el empresario e instalaría su propio establecimiento idéntico o similar al que allí funcionaba 517. Es por ello que se ha establecido la propiedad comercial, que consiste en una serie de derechos que estriban a veces en una prórroga, o en el derecho de una prima especial por desocupación, o una opción de compra para el evento de que el dueño del local quiera venderlo 517.

 

Esos derechos que se le otorgan al arrendatario no son derecho real, pues no le va a ser posible reivindicarlo, ni va a ser titular del derecho de persecución; simplemente puede exigir al propietario abusivo una indemnización. Pero tampoco es un simple derecho personal, pues en cierta forma el inmueble queda afectado a un derecho de renovación del contrato de arrendamiento y además afectado al pago de la respectiva indemnización. 520

 

El Código de Comercio es poco exhaustivo en la caracterización del contrato de arrendamiento, de lo cual se colige que se debe hacer remisión al Código Civil en cuanto a las disposiciones generales.

 

Se pueden destacar los siguientes aspectos de lo dispuesto por el Código de Comercio para este contrato (518 y ss):

 

El empresario que haya ocupado a título de arrendamiento un inmueble por no menos de dos años consecutivos con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento de este (el derecho de renovación protege entonces la estabilidad del negocio en virtud de la clientela y la fama logradas por el arrendatario), salvo cuando haya incumplimiento, cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a un uso sustancialmente diferente al que tenía el arrendatario o cuando el inmueble debe ser reconstruido o reparado (30 días para iniciarlas so pena de indemnización) con obras que implican la entrega  del bien. En estos casos, el arrendatario tendrá derecho de prevalencia en igualdad de condiciones (60 días para decirle al arrendatario y el tiene 30 para responder).

  • En los dos últimos casos anteriores el propietario deberá desahuciar al arrendatario con no menos de seis meses de anticipación.
  • Cumplido el desahucio en los términos legales, no se renueva el contrato y el arrendatario debe desocupar. Si éste no desocupa, el propietario puede demandar mediante proceso abreviado en el cual debe acreditar la realización del desahucio, allegar la prueba del contrato y la del dominio. 258

 

De acuerdo a lo estipulado por el artículo 523 del Código de Comercio,  el arrendatario no puede subarrendar totalmente los locales o inmuebles ni darles un uso diferente al pactado en el contrato que lesione los derechos del arrendador. Sin embargo dispone el inciso segundo del citado artículo que el arrendatario podrá subarrendar hasta la mitad los inmuebles con la misma limitación (sin autorización). Si bien la expresión “con la misma limitación” resulta ambigua, para el tratadista Gonzalo Jiménez en su obra Comentarios al Nuevo Código Civil, se deduce que el arrendatario podrá subarrendar hasta la mitad del local sin autorización del arrendador y sin darle a local un uso distinto al previsto en el contrario que lesiones los derechos de este último. Mientras tanto, el Código Civil exige en todo caso para subarrendamiento que medie autorización del arrendador.

 

El inmueble objeto del arrendamiento será comercial o no según la intencionalidad de las partes contratantes, es decir, según que su destino sea o no la explotación económica de un establecimiento de comercio[77].  Es así  como vemos que el C.Co. consagra ciertos derechos que determinan la protección que se le da a la propiedad comercial.

 

Cabe anotar que según el Art. 523 del C.Co. el subarriendo total del inmueble está prohibido, salvo autorización expresa o tácita del arrendador.  El subarriendo parcial procede sin necesidad de autorización del arrendador pero con dos condiciones:

  • Que el área subarrendada no sea mayor a la mitad del área total del inmueble.
  • Que en ese contrato no se lesionen derechos del arrendador, por lo que no podrá darse al inmueble una destinación diferente a la prevista en el contrato.

 

Así, vemos que este último se da cuando se afecta el derecho de dominio que el arrendador tiene sobre un inmueble, o cuando este último pierde valor en el comercio o se lesionan derechos personalísimos  relacionados con el nombre, la fama, la intimidad, o la tranquilidad del arrendador.

 

En cuanto a la cesión de contrato, se tiene que ésta será válida cuando el arrendador la haya autorizado expresa o tácitamente, o cuando la cesión del contrato se presenta como consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio. Entonces ese acto de derecho, no requiere la aceptación expresa del contratante cedido, pero debe sujetarse a la solemnidad del escrito si el contrato que se cede consta en esa forma.  De este modo, la cesión no produce efectos frente a terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.

 

 

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO-ARRENDATARIO:

  • la renovación del contrato: produce una efectiva variación en las circunstancias económicas, de plazo, de garantía e incluso de destinación de la cosa raíz arrendada. Para realizarla, requiere una oferta de renovación antes del vencimiento del contrato, so pena que éste se renueve en los mismos términos. Si no se logran ponerse de acuerdo, el juez decide mediante peritos las circunstancias que han de imperar en el contrato que se renueva.

La principal diferencia con la figura de la reconducción tácita del 2014 es la temporalidad (3 meses para reconducción). Cuando el contrato de arrendamiento es a término definido y está vencido, si es necesario aplicar la figura de la tácita reconducción en algunos casos, para determinar la época en que se debe hacer el desahucio, o en la cual se deben discutir los términos del mismo para provocar la renovación en términos diferentes.

     $  La renovación procede cuando (Art. 518 c co):

–   El arrendatario haya ocupado al menos 2 años consecutivos el inmueble a título de arrendamiento.

–   La ocupación haya sido con el mismo establecimiento de comercio.

 

  • Si dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega el arrendador (por las causales del 518) no lo ha destinado adecuadamente, no da principio a las obras de reconstrucción, reparación o demolición, o no ocupe con su propia habitación el inmueble,  el arrendatario puede pedir indemnización (art 522 c co). El pago de esa indemnización y la demanda será inscrita en el folio respectivo de dicho inmueble.

 

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO ARRENDADOR:

  • Derecho de recuperación del local.

El artículo 518 (c co) determina 3 causales donde no hay lugar a la renovación y por tanto, puede el arrendador recuperar el inmueble sin la obligación de indemnizar al locatario:

1) Cuando el arrendador haya incumplido el contrato: se presenta cuando el arrendatario viola

la convención (ej. no pago de renta, cambia de destinación perjudicando los derechos del arrendador, o no da al local la debida conservación)

$RESPECTO A LA CESION: si el arrendatario vende el establecimiento de comercio(lo cual lo debe hacer mediante escritura pública, de lo contrario será inexistente), la venta conlleva necesariamente el derecho de arrendamiento, lo cual implica una cesión del mismo que le es oponible al arrendador y no significará una violación del contrato, así de haya prohibido expresamente la cesión. Pero si la cesión del contrato de arrendamiento no es consecuencia directa de la enajenación del establecimiento de comercio, no será válida sin la autorización expresa o tácita del arrendador. 526 No admite prueba en contrario.

 

$ RESPECTO AL SUBARRIENDO: no puede el arrendatario realizarlo en forma total sin el consentimiento expreso o tácito del arrendador, aunque si podría subarrendar hasta la mitad del inmueble para lo cual bastará con que no se lesionen los derechos del arrendador. Con esta misma limitación puede el arrendatario variar la destinación prevista en el contrato para el inmueble. 526 No admite prueba en contrario.

 

 

ARRENDAMIENTO Y LEASING

El leasing o arrendamiento financiero es un contrato celebrado entre una Sociedad de Leasing o Compañía de Financiamiento Comercial (arrendadora) y el cliente o empresario interesado (arrendatario).

 

“El contrato de leasing es aquel por el cual una sociedad especializada adquiere a petición del cliente, determinados bienes que entrega a título de alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario de comprar el bien al final del arrendamiento. “ (decreto 913/93)

 

¨       El cliente o arrendatario, es quien promueve el desarrollo de la operación. “Es quien frente a  las necesidades de tipo financiero y atraído por el sistema, solicita este tipo de servicios de la compañía… puede ser persona natural o jurídica pues el espíritu mismo de la operación está en desarrollar, no sólo la industria y el comercio, sino también el ejercicio de las profesiones.”[78]

¨       La compañía de leasing: “Es la sociedad que previamente constituida con el objeto de desarrollar operaciones de leasing, financia la operación, adquiere los bienes por orden de su cliente, para posteriormente entregárselos en arriendo.”

 

El negocio consiste en el arriendo que se concede a una persona natural o jurídica, de bienes de capital, que han sido adquiridos por la sociedad de leasing de acuerdo con las especificaciones, dadas por el arrendatario, otorgándole a su vez una opción de compra sobre el mismo bien, cuyo precio deberá tener en cuenta el monto de los cánones de los arrendamientos pagados.  Cabe resaltar que para éste tipo de operación, los bienes han de ser bienes de capital, es decir, productivos.

 

Puede decirse que el contrato de leasing es atípico pues a pesar de que goza de ciertas semejanzas con muchas figuras típicas especialmente con el arrendamiento (con opción de compra) y con la compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio, la finalidad buscada por los contratantes y sus especiales características no encajan perfectamente en ninguno de estos negocios. Por esto puede decirse es un contrato autónomo complejo y atípico.

 

El contrato de leasing es consensual pues se perfecciona por el consentimiento de las partes pero generalmente se hace por escrito.  También es un contrato principal, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, de adhesión (pues las compañías leasing mantienen formas preimpresas del contrato de leasing, a las cuales se adhiere el usuario) y de colaboración. El unico tipico es el financiero, los demas tienen “tipicidad social”.

 

En suma, el contrato de Leasing es “Aquel por medio del cual una sociedad especializada adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes que entrega a título de alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir los bienes en su poder”[79].  El Art. 2 del Decreto 913 de 1993 define el arrendamiento financiero como la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario, la facultad de ejercer al final del periodo una opción de compra… en consecuencia, el bien deberá ser propiedad de la compañía arrendadora, y el derecho de dominio se conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra.  Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad”.

 

Dadas las especificidades del contrato de leasing puede decirse que son elementos esenciales de dicho negocio los siguientes:

– Es realizado entre una sociedad especializada o Compañía de Financiamiento Comercial llamada Arrendadora, y un particular llamado Arrendatario (tomador/ tenedor de los bienes).

 

– Tiene por objeto financiar la adquisición de un bien elegido por el arrendatario y comprado por el arrendador para darlo en arrendamiento financiero.

 

– El valor del bien es amortizado en cánones tasados a partir del valor del bien más el pago por los gastos y costos en que incurrió el arrendador para su adquisición.

–  Al final del periodo pactado por las partes, el arrendatario puede ejercer una opción de compra sobre el bien.

 

 

–   seguro para bienes (lo tiene que tomar el tomador)

 

 

En el mismo sentido se tienen como elementos naturales del contrato de leasing los siguientes:

– Una duración determinada que coincide con la vida útil del bien y su amortización.

– Sólo puede versar sobre activos fijos productivos, descartándose los documentos de contenido crediticio, patrimonial, de participación o representativos de mercaderías, que tengan o no el carácter de títulos valores.

 

En el régimen de responsabilidad del contrato de leasing el arrendador queda exonerado de responder frente al arrendatario por la idoneidad, calidades técnicas y funcionamiento del bien arrendado (vicios ocultos), por las reparaciones que deba hacerse al bien, por los daños que produzca a terceros el funcionamiento del equipo o bien arrendado, y por el daño o pérdida que sufra el bien.

 

 

CLASES DE LEASING

 

LEASING FINANCIERO

 

En esta modalidad interviene una compañía de leasing que adquiere los bienes para sí, por pedido expreso del usuario.  Una vez adquiere el equipo deseado, cede el uso del mismo al empresario necesitado, a título de arrendamiento y por un plazo determinado. Una vez se cumpla ese plazo tendrá el arrendatario la opción de continuar en el arriendo o de adquirir los bienes por un valor residual.

  • Esta primera especie es conocida en nuestro país como  arrendamiento financiero. En esta modalidad, una compañía financiera de leasing adquiere para sí unos bienes que el cliente le solicita. Una vez es propietaria de los bienes, cede el uso del mismo al empresario que los pidió, a título de arrendamiento,  por un plazo determinado y con la opción de continuar en el arriendo o de adquirir los bienes por un valor residual al final.

La modalidad más destacada y de más uso en Colombia es la de arrendamiento financiero, por lo tanto es necesario extender el análisis en esta especie.  Dicho contrato reúne las siguientes características:

 

  • Es consensual
  • Hay dos partes: la sociedad leasing, que es una sociedad comercial en cuyo objeto social está contemplada como actividad principal la celebración permanente de operaciones de leasing o arrendamiento financiero (decreto 3039 de 1989), y la sociedad usuaria del leasing o tomadora del leasing.
  • La titularidad de los bienes dados en leasing  continúa en cabeza de la sociedad dadora durante el contrato; la tomadora es solamente un tenedor de esos bienes.
  • Debe pactarse un plazo durante el cual deberá pagarse el precio del leasing. El precio en el leasing comprende tanto la amortización del precio de adquisición, así como el pago de los intereses que debe producir el capital invertido por la sociedad leasing para la adquisición del bien, así como los costos ordinarios en los que incurre la sociedad leasing en la operación.

Al momento del vencimiento del plazo, el tomador leasing puede o continuar con el uso y goce de los bienes siguiendo con el pago de un canon, o adquirir dichos bienes, o regresarlos a la sociedad de arrendamiento financiero.

 

  • LEASING OPERATIVO

 

Es la modalidad de leasing practicada por los propios fabricantes para la colocación de sus productos. Más que una modalidad financiera, se trata de una alternativa que ofrecen a sus clientes los productores de maquinaria al lado de la venta.

  • Este tipo de leasing es llevado a cabo por fabricantes para la colocación de sus productos. Más que una modalidad financiera, se trata de una modalidad de venta que facilite la compra de los productos a los clientes.
  • Leasing de Intermediación: En esta modalidad, la sociedad leasing es una mediadora entre proveedores y usuarios.
  • Leasing-back: En esta modalidad, la compañía leasing compra al empresario sus equipos o parte de ellos y de inmediato celebra con el mismo un contrato de leasing y le cede el uso de ellos. Permite el flujo de capitales y fomenta la inversión.

 

  • LEASING INMOBILIARIO

 

La operación de leasing puede servir también para atender las necesidades de inmuebles en la actividad comercial o industrial. No se admite que sirva para llenar las necesidades de vivienda, pues este tipo de contrato sirve principalmente como alternativa para el equipamiento de empresas.  En Colombia es posible la operación de leasing inmobiliario pues se trata de un negocio jurídico lícito, que no atenta contra el orden público o las buenas costumbres, por lo tanto puede ser celebrado en ejercicio de la autonomía privada.

 

El leasing inmobiliario es un sistema de financiación que consiste en la formalización de un contrato en virtud del cual una de las partes, la sociedad de arrendamiento financiero, previa la designación y especificación de la otra parte para la adquisición de un inmueble (bodegas oficinas, locales, plantas industriales), cede a ésta, el uso de tal bien inmueble a cambio de una retribución periódica, por un plazo determinado, otorgándose al tomador una opción para permanecer en el arriendo o comprar el bien.  No pueden hacer parte del objeto de un contrato de ésta naturaleza, los inmuebles por destinación[80].

 

Respecto a los inmuebles por adherencia, como los edificios, las casas de habitación, palacios de arte, almacenes, portales, bodegas y demás obras como puentes, alcantarillas y acueductos, que estén incorporados o adheridos al suelo, puede decirse que sí pueden ser objeto del contrato de leasing referido anteriormente.[81]

 

Así, el objeto del contrato de Leasing Inmobiliario son los inmuebles por naturaleza a los que se suman los edificios dentro de la categoría de inmuebles por incorporación o adherencia.  Además deben ser autofinanciables, es decir, que conforman una actividad productiva.  De acuerdo con este supuesto, una casa de habitación, en principio no podría ser un bien financiable por el sistema de leasing, salvo que su destinación produzca una utilidad o rendimiento dentro de una determinada actividad empresarial.  Mientras que las fábricas, locales de depósito, talleres, oficinas, y en general construcciones para la producción de bienes y servicios son generalmente objeto de leasing inmobiliario.

 

En el caso de que el contrato sea civil pueden darse otros dos supuestos.  Que se rija por las normas generales del contrato de arrendamiento o que se de aplicación al régimen especial de arrendamiento de vivienda urbana es decir a la Ley 56 de 1986.

 

Antes de estudiar las especificidades del contrato de arrendamiento pueden señalarse las características distintivas entre el leasing y el arrendamiento:[82]

 

– En el leasing el bien arrendado es propiedad de la compañía de financiamiento dado que posteriormente existe la posibilidad de su adquisición al finalizar el contrato, mientras que en un arrendamiento normal no necesariamente el arrendador es el dueño del bien, pues la ley permite el arrendamiento de cosa ajena.

– En el arrendamiento el precio se paga por el disfrute del bien, de tal forma que si éste perece, igual sucede con el contrato.

– En el leasing el contrato permanece hasta su plazo así el bien perezca y el canon representa el valor no sólo del goce del bien sino también una amortización a la inversión del arrendador.[83]

 

Sin embargo, cabe recordar que tanto el arriendo como la compraventa de cosa ajena son válidos.

 

 

 

Podemos resumir entonces las obligaciones y derechos de las partes:

 

1.2. Obligaciones de la dadora leasing

 

  • Adquirir el bien del proveedor: una vez se celebra el contrato de leasing, lo primero que debe cumplir la sociedad leasing es adquirir la propiedad del bien entregado en arrendamiento al usuario.
  • Entregar los bienes: El usuario leasing debe recibir los bienes objeto del contrato.
  • Garantizar el goce del bien: Si bien puede entenderse que como todo arrendador, la sociedad leasing está obligada a garantizar el goce del bien para el arrendatario durante la duración del contrato leasing, muchas de las subobligaciones se desplazan al usuario. Por ejemplo, la obligación de realizar las mejoras necesarias al bien recae en cabeza del arrendador en el contrato de arrendamiento, más no así en el de leasing en donde dicha obligación está en cabeza del usuario.

 

1.3. Obligaciones del usuario leasing

 

  • Pagar la renta o precio del leasing: el usuario del leasing debe pagar periódicamente el precio del leasing que haya sido estipulado
  • Dar a los bienes el uso adecuado: El usuario debe dar al bien el uso que le es propio de acuerdo con su naturaleza.
  • Conservar debidamente la cosa: Según Arrubla Paucar, el usuario responde en esta obligación hasta por culpa leve. Además señala que el incumplimiento de la obligación puede dar lugar a que la sociedad leasing pueda poner fin al contrato. Respecto a la cesión de la posición contractual en los contratos de leasing, señala Arrubla que como la cesión de la posición contractual es permitida como norma general para la contratación comercial, y es el contrato de leasing uno puramente mercantil, la cesión del contrato de leasing es permitida a menos que exista una cláusula que expresamente la prohíba.
  •  Tiene la obligación de efectuar las reparaciones locativas
  • constituir el seguro para los bienes.

 

1.4. Riesgo de la cosa en el contrato de leasing

 

·         Conservación de la cosa: La obligación de mantener la cosa en  estado de servir para la finalidad  con la que fue arrendada, le corresponde al arrendatario desde la celebración del contrato por estipulación de cláusula expresa.  Responde hasta por culpa leve.  El incumplimiento de alguna de estas obligaciones por parte del arrendatario, da lugar a la acción de indemnización de perjuicios y a la terminación del contrato por parte de la sociedad arrendadora. Las reparaciones pueden ser necesarias y locativas[84], ambas corren por cuanta del tomador del leasing. Este debe entregar la cosa en buen estado de funcionamiento (consistiendo el objeto arrendado en equipos).

 

 

1.5.  Obligación de saneamiento

 

  • Actos perturbadores del mismo arrendador:  Siguiendo  el planteamiento de Eduardo Cifuentes, en el contrato de leasaing no hay lugar  a los conflictos provenientes de la necesidad del arrendador de efectuar reparaciones  urgentes que afecten total o parcialmente el goce de la cosa, puesto que dichas reparaciones se abandonan totalmente al arrendatario.
  • Vías de hecho de terceros: Ante el silencio de los modelos del contrato de leasing al respecto, se le aplica lo dispuesto para el contrato de arrendamiento en el código civil; así, será el arrendatario quien promueva su defensa.
  • Evicción: El arrendatario debe poner en conocimiento al arrendador sobre las demandas judiciales que afecten a la cosa.  Cuando sean los acreedores del arrendatario quienes pretendan embargar o secuestrar el bien, este deberá oponer su calidad de mero tenedor.
  • Vicios redhibitorios:  Las sociedades de leasing no asumen responsabilidad alguna por  la idoneidad, calidades técnicas y condiciones de funcionamiento del equipo arrendado; de estos vicios responde el proveedor de los bienes al usuario de los mismos.    En la practica del contrato de leasing en Colombia por parte  de las compañías arrendadoras , se tiene la consideración de que dicha exoneración de responsabilidad se sustenta, en primer lugar,  en la intervención del arrendatario en la selección del objeto, y en segundo termino, en la declaración que este suele hacer acerca de la recepción a satisfacción del mencionado objeto.

No habrá lugar al saneamiento por vicios redhibitorios cuando el arrendatario haya contratado a sabiendas del vicio, o si el vicio era tal que no pudo haberlo ignorado sin grave negligencia de su parte; o en el caso de que haya renunciado a la acción de saneamiento.  Según Eduardo Cifuentes, en esta ultima hipótesis el arrendatario conservara la posibilidad de  exigir la terminación del contrato; lesionado con uno de estos vicios el goce de la cosa, se afecta de manera directa la causa que movió al arrendatario a contratar.

La sociedad de leasing responde frente al usuario por la cesión  del goce de la cosa.

 

1.6. Defensas del arrendador

 

  • Pagares en blanco:  El arrendatario entrega al arrendador tantos pagares en blanco como pagos deban hacerse.  Tales serán llenados por el arrendador.
  • Cláusula penal:  El atraso en el pago de uno o mas cánones se sanciona con esta cláusula, que puede contemplar; el pago de una suma fija, de un porcentaje del valor de los equipos, o de una suma que se paga por cada día de retardo.
  • Terminación unilateral del contrato:  Cuando el contrato termino por la voluntad unilateral de la sociedad de leasing, esta podrá exigir la totalidad  de los cánones de arrendamiento pendientes.
  • Devolución del bien arrendado:  Cuando la sociedad de leasing termine el contrato unilateralmente, el arrendatario deberá devolver el bien  arrendado.
  • Pólizas:  El arrendatario debe contratar pólizas que cubran  los riesgos de perdida o destrucción de la cosa.

 

 

Como lo explica Eduardo Cifuentes, la desventajosa posición en la que se encuentra el arrendatario  se justifica por dos razones:  1)  Habiendo efectuado la sociedad de leasing una inversión, a esta solo le interesa mantener durante el termino del contrato la titularidad formal sobre el bien, como garantía de la inversión realizada.  2)  El arrendatario se somete a este régimen de estipulaciones, por la posibilidad de llegar a adquirir el bien terminado el contrato de arrendamiento.

 

 

  • Formas de terminación de la agencia

–   las generales (mutuo dicenso, etc…)

–   la opción de compra

 

  • Diferencias con el contrato de arrendamiento:

–   calidad de las partes

–   opción de compra

–   constitución de un seguro

–   el arrendatario responde siempre (a diferencia de el arrendamiento, donde el arrendatario no responde por caso fortuito ni fuerza mayor).

 

  • Es importante retomar la discusión existente que se planteó al comienzo: La doctrina

no se pone de acuerdo en cuál  de los tipos de contratos que existen encaja la operación leasing. Cifuentes Muñoz alega que constituye el contrato de leasing en realidad, un contrato de venta a plazos con reserva de dominio; Suescún Melo se acerca más al leasing como contrato de arrendamiento; Arrubla Paucar afirma que constituye éste un contrato atípico. Otros afirman que su regulación específica en el decreto 913 de 1993 hacen de éste un contrato autónomo con naturaleza propia. Expongamos brevemente los vértices de esta discusión:

 

Las sociedades de  leasing citan sus contratos de por sí como contratos de arrendamiento, pero cómo se pregunta Cifuentes Muñoz, “¿Corresponde esta calificación a al estructura y a la función del negocio?” En un primer momento se podría entender de esta forma, ya que la simple entrega de la cosa al usuario para que goce de la misma a título no traslaticio se identifica plenamente con el esquema del arrendamiento;  de acuerdo a esto, la opción de compra reviste el carácter de simple pacto accesorio, entrando a operar solamente en la conclusión del negocio, y por lo tanto ajeno a la calificación del mismo. En relación con esto, Suescún Melo afirma que el elemento preponderante de este negocio es el arriendo del bien con la posibilidad de ejercer la opción de comprarlo al finalizar el término pactado: “Así las cosas, el contrato de leasing se mantiene como tal hasta tanto se ejerza la opción aludida, momento en el cual pierde su identidad, pues el leasing se caracteriza por un arrendamiento unido a una opción de compra y no a un contrato de promesa o a uno de venta.” [85] Claramente este autor encuadra el contrato en estudio dentro del arrendamiento y la opción. Sin embargo más adelante él mismo afirma que “(…) lo normal es que dentro de los cánones una parte esté destinada a pagar el precio en previsión de que el arrendatario opte por adquirir el bien.” [86] Sino ahondar demasiado en los planteamientos de este autor, lo que él busca justificar es que la opción es un elemento esencial del contrato de leasing que debe ser ejercida al final del mismo, que de no existir hace que degenere en otro en contrato en concordancia con lo estipulado por el artículo 1501 del Código Civil. A título personal no comparto la opinión del Dr. Suescún Melo  básicamente por dos razones:

 

  • Si la Ley establece topes máximos a los cánones de arrendamiento (ver contrato de arrendamiento) ¿cómo se podría conciliar el hecho de que los cánones del arrendamiento financiero sobrepasen estos topes al tener que amortizar la inversión y representar alguna ganancia para la sociedad de leasing?
  • ¿Cómo se explican todos los traslados de los riesgos que debe asumir el “arrendatario” desde el punto de vista del arrendamiento? Estos riesgos se enunciarán más adelante.

 

Mientras tanto Cifuentes Muñoz estudia el contrato de arrendamiento financiero desde la perspectiva de una venta a plazos con reserva de dominio. Dicho encuadramiento se podría explicar básicamente desde los artículos 951 y siguientes del Código de Comercio. Así, se podrían resaltar los siguientes aspectos entre otros:

 

  • El usuario (mal llamado arrendatario) no puede, en los términos del art. 955 del C. de Co., cambiar el sitio de ubicación del bien o darle un uso anormal sin consultarlo con  la sociedad otorgante. (mal llamada arrendadora).
  • Sin perjuicio de las garantías convencionales la sociedad de leasing debe responder, durante la vigencia del contrato, por la existencia en el mercado de los repuestos y de los servicios técnicos y de mantenimientos requeridos. (art. 958 C. de Co.)
  • Una vez pagada  la totalidad del precio, el usuario tendrá derecho a que la sociedad cancele la inscripción  de la reserva de dominio. ( art. 967 C. de Co.)

 

 

Ahora, el decreto número 913 de 1993 maneja el arrendamiento financiero como un contrato de arriendo. En su artículo 2º estipula que se entiende por operación de arrendamiento financiero la “entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para  el efecto financiado su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período de una opción de compra.” Sin embargo, la parte final el inciso 2º estipula que “así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad.” Esta norma no aporta mucha luz al debate en cuestión; aborda de alguna forma las dos posiciones.

MANDATO

 

De acuerdo con el Art. 2142 del C.C. el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.  La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta mandatario.

En el mismo sentido el Art. 1262 del C. de Co. señala que el Mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra[87].

 

2142 del CC: definición

 

PARTES:  comitente/ mandante    mandatario

 

CARACTERISTICAS

–       típico

–       cuando es remunerado es conmutativo o aleatorio.

–       consensual (con el solo aceptar dEl mandante); excepciones (se vuelve solemne) en matrimonio, poder judicial y al representar socios en juntas

–       tracto sucesivo.

–       En civil: por naturaleza es remunerado.

En comercial: por naturaleza remunerado

–       Bilateral: cuando es remunerado

Unilateral: cuando es gratuito

 

ELEMENTOS ESENCIALES

 

–       PARTES:  Mandante: quien confiere. Tiene que ser Capaz pleno.

Mandatario: Puede ser incapaz

–       ENCARGO: que verse sobre negocios que interese al mandante, o a un tercero. En interés de otro.

 

CLASES DEL MANDATO:

–       REPRESENTATIVO: por cuenta y en nombre del mandante (mandato directo o inmediato CSJ)

–       NO REPRESENTATIVO:    POR CUENTA DEL MANDANTE PERO EN NOMBRE PROPIO (representación indirecta o mediata CSJ)

 

Mientras en el Mandato Representativo el acto jurídico realizado por el mandatario que está obrando en nombre y por cuenta del mandante, radica sus efectos directamente en cabeza del mandante y por ende la relación jurídica que implica el encargo realizado se traba directamente entre mandante y tercero, en el mandato no representativo los efectos jurídicos del negocio realizado se radican en cabeza del mandatario, es el quien responde frente al tercero y quien se encuentra jurídicamente facultado para exigir el cumplimiento del negocio, permanece el mandante como un tercero ajeno a la negociación, no se traba ninguna relacion jurídica entre mandante y el tercero con quien el mandatario realizo el negocio. Otra cosa distinta sera la obligación que tiene el mandatario de traspasar al mandante los efectos economicos del negocio realizado, obligación surgida del contrato de mandato.

 

–       INDIVIDUAL/COLECTIVO

–       General/ especial (uno o mas negocios determinados)

 

 

 

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS:

 

Mandato: mandatario independiente

K de trabajo: subordinación

 

Mandato: sobre actos jurídicos

K  de trabajo  sobre actos materiales/ o no jurídicos

 

Mandato  hay representación

K de trabajo   no la hay

 

Mandato: voluntad de encargar

Agencia oficiosa: no la hay

 

Mandato: hay representación

Agencia oficiosa   No la hay

 

Mandato: mandante tiene que remunerar al mandatario

A  solo remunera las expensas útiles y necesarias

 

Mandato_  el mandato representativo

Corretaje   no lo hay. Solo pone en contacto a las partes contratantes.

 

Mandato  hay un acto jurídico

Obra: el resultado son actos materiales

 

Mandato  hay representación

Obra no la hay

 

  • Tanto en el mandato como en la comisión,  mandatario y comisionista actúan por cuenta del mandante o comitente, aunque pueden o no actuar a nombre propio. En cambio, el concesionario y el franquiciado siempre actúan por cuenta propia, pues operan su propio negocio y bajo su propio riesgo lo que afecta exclusivamente su patrimonio.

 

 

OBLIGACIONES DEL MANDANTE:

–       PROVEER lo necesario para la ejecución del mandato

–       Rembolsar gastos causados por el mandato

–       Comunicar el encargo cumplido cuando hay varios mandatarios (si son solidarios)

–       Pagar la remuneración estipulada si la hay

–       Pagar honorarios si se termina antes de la completa ejecución del mandato

 

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

–       el mandatario no podrá exceder los limites del mandato. Si lo hace se obliga el mismo salvo que el mandante lo rectifique

–       debe suspender el mandato mientras se comunicación el mandante sobre cosas no conocidas por este

–       informar, rendir cuentas, y entregar todo lo recibido en ejercicio del mandato

–       comunicar al mandante la ejecución del mandato. si no dice nada, el silencio es aprobación

–       No puede emplear los fondos del mandante en sus propios negocios.

–       De Custodia.

–       Procurar el máximo beneficio del mandante y seguir las instrucciones

 

 

DERECHOS DEL MANDATARIO

Si el mandato termina antes de la completa ejecución del encargo, el mandatario tiene derecho a una remuneración proporcional teniendo en cuenta el valor del cumplimiento total y el servicio prestado. Si se adelanta la retribución el mandante tiene derecho a un reembolso adicional.

 

El mandatario podrá pagarse sus créditos derivados del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandato.

Si no existen dichas sumas a favor del mandante, los créditos gozan del derecho al pago referente que la ley concede a los sueldos, salarios y demás prestaciones.

 

El mandatario tiene derecho a suspender la ejecución del mandato cuando el mandante no haga la provisión suficiente de fondos, estando obligado a ello. Es una facultad que se presenta alternativa para el mandatario con la facultad de renunciar al encargo. (en comercial, Art. 1285)

 

 

 

TERMINACIÓN DEL MANDATO (2189 cc):

  1. Por la Conclusión del Negocio encomendado. Es propia del mandato especial.
  2. Por la Expiración del termino del mandato, o por el advenimiento futuro de la condición. Se presenta tanto en el mandato general como el especial,
  3. Por Revocación del mandante. El mandante puede ser revocable o irrevocable. La revocación supone un acto jurídico unilateral del mandante, y puede ser total o parcial. Será revocable cuando:

–          el mandato no sea remunerado por expresa estipulación delas partes

–          que no se haya pactado la irrevocabilidad

–          que no se haya establecido también en favor del mandante o de un tercero

–          cuando a pesar de todo, se presenta una causa justa para la revocación

  1. por Renuncia del mandatario.
  2. Por Muerte del mandante o del mandatario
  3. por la Quiebra o insolvencia de uno o del otro
  4. por la Interdicción del uno o del otro.

 

 

Siempre que se presente una revocación abusiva por parte del mandante, el mandatario tiene derecho de todas formas a su remuneración y a ser indemnizado de los perjuicios que se le acusen.

 

A diferencia del mandato civil que siempre es renunciable, en el mandato comercial se establece que cuando se ha sido pactado en interés del mandante o de un tercero, solo se podrá renunciar por justa causa.

 

Respecto al pacto de Irrevocabilidad,

 

El desistimiento proviene de el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Mandante

 

La renuncia es un acto unilateral a cargo del mandatario.

 

 

 

 

 

AGENCIA COMERCIAL

 

AGENCIA MERCANTIL

Según el  Art. 1317 del C.Co. por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.  La persona que recibe dicho encargo se denomina agente.

 

Así, tenemos que el contrato de agencia comercial es una figura típica, que a pesar de su semejanza con otras figuras contractuales, goza de naturaleza jurídica propia y compleja, sin reparo de que pueda presentarse coexistiendo con otro tipo de negocios jurídicos.

 

En términos generales la agencia comercial es un contrato conmutativo pues independiente de la labor que el agente lleve a cabo, sea de promoción o de explotación, aquel debe ser remunerado.  Según el Art. 1322 del C.Co. El agente tiene derecho a su remuneración aunque el negocio no de lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente, en la zona que le corresponde al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio.  Por tal razón este contrato no es aleatorio.

 

En este orden de ideas, también puede decirse que la agencia mercantil pertenece a los denominados contratos de intermediación, pues la palabra encargo de su definición legal y su ubicación legislativa dentro del código de comercio bajo el título del mandato, nos permite afirmar que el agente actúa por cuenta de otro (mandato) o en nombre de otro (representación).

 

Para regular los contratos de agencia mercantil deben aplicarse en primera instancia las normas especiales del negocio en cuestión, en segundo lugar las normas del mandato comercial[88] (dado que es un encargo);  y por último las normas del mandato civil, por la remisión expresa que hacen los artículos 2 y 822 del Código de Comercio.

 

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL

 

De la definición legal se puede inferir que los elementos esenciales del negocio son los siguientes.

  • Es un contrato celebrado entre dos partes, un agente y un agenciado.  Ambos tienen la calidad de comerciantes y de empresarios.[89]  El Art. 25 del C.Co. estima que empresa es toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.  Dicha actividad se realiza mediante  uno o más establecimientos de comercio.
  • La actividad del agente es independiente y a pesar de que éste realiza una actividad que le conviene al agenciado, el vínculo entre ambos no presenta subordinación jurídica.  Ésta es la principal diferencia con el contrato de trabajo.  No obstante, que no haya subordinación, no quiere decir que el agente no siga instrucciones del agenciado.
  • Es un contrato de duración.  Se opone abiertamente a los contratos de ejecución instantánea y de duración transitoria.[90]   La actividad del agente es estable, lo cual implica una continuidad en el tiempo.
  • El objeto principal del contrato es la promoción o explotación de negocios.[91]  La definición legal del negocio, incluye, en la actividad que puede desarrollar el agente en cumplimiento de su encargo, las siguientes posibilidades:
    1. Promover. El agente no tiene que realizar acto jurídico alguno[92].
    2. Promover y concluir los negocios promovidos actuando como mandatario del empresario o como representante de él, es decir actuando por cuenta y a nombre del empresario.
    3. Además de la promoción o explotación el agente puede encargarse de la fabricación o distribución de uno o varios productos del empresario.  Así, la distribución o fabricación son formas de ejecutar el contrato.
  • Los negocios que el agente promueve o explota deben pertenecer a un determinado ramo y la actividad del agente debe concentrarse en cierta zona prefijada y determinada del territorio nacional.  Ubicación geográfica de la ejecución del contrato.
  • El contrato de agencia es un encargo.  Su ubicación legislativa en el código de comercio bajo el título de mandato.  Por tal motivo el encargo tiene que ser aceptado, ya sea tácita o expresamente.  Consentimiento.

 

 

ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE AGENCIA

1. El encargo debe ser por cuenta ajena: En general los contratos de mandato se realizan por cuenta ajena, lo que significa que el agente promociona negocios de otro. En realidad quien recibe los beneficios es el empresario.

2. Promoción: El contrato implica el abrir un mercado, conseguir clientela y en general hacer todo lo que se deba para posesionar el encargo en la zona.

3. Estabilidad: Se refiere al contrato. A diferencia del mandato, en la agencia comercial se habla de algo mas que un encargo, el contrato se prolonga en el tiempo lo necesario para que funcione, es decir para promocionar y explotar el producto.

4. Independencia del agente: Esto no significa que el agente puede hacer todo lo que quiera, éste debe seguir las indicaciones dadas por el empresario, lo que tampoco significa que como en la franquicia el agente deba seguir toda una serie de indicaciones de manejo, calidad,  etc…

5. Onerosidad.

  • Agente debe ser comerciante: No es un requisito indispensable, pero se entiende que para promocionar bien un negocio y para explotarlo de forma adecuada es mejor que la labor sea realizada por un comerciante, es decir, por alguien que tenga conocimiento comercial.

 

Dichas actividades que el agente puede realizar en cumplimiento de sus obligaciones contractuales nos llevan a la pregunta ¿implica para el agente que desempeña alguna o algunas de estas modalidades, tener que obrar siempre por cuenta del empresario?

 

Cuando la actividad del agente está ligada a actuar como mandatario (con o sin representación), se actúa por cuenta ajena, como lo exige el contrato de mandato[93].  Pero para el resto de actividades que puede desempeñar el agente es necesario anotar que se obra por cuenta ajena cuando el resultado de la actividad se adquiere por tercera persona.  Así, el hecho de que el agente promocione o explote negocios que redundan a favor del empresario configura el actuar por cuenta ajena, sin reparo de que no siempre se configure la institución del mandato[94].  De esto se tiene que la agencia comercial puede ser un mandato con o sin representación.  Dicho mandato a la luz de las normas comerciales es conmutativo, bilateral y oneroso.

 

No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido reiteradamente, que es la pregunta por los riesgos la que determina si existe contrato de agencia o no.  Según este tribunal el que compra para revender adquiere los riesgos de la cosa comprada pues actúa en nombre propio y por esto no puede ser considerado como un agente.  El elemento por cuenta de desempeña aquí, un papel fundamental pues es el que determina en últimas la diferencia entre el contrato de agencia y el de reventa o distribución.  Sin embargo la Corte parece desconocer abiertamente que el contrato de agencia contiene otros elementos esenciales que permiten diferenciarlo de otro tipo de figuras típicas del ordenamiento, como por ejemplo el promover o explotar.

 

Es importante entonces determinar el elemento de la remuneración del agente.   Según la opinión de la Corte Suprema, sí la utilidad, es decir lo que el empresario gana, es deducible únicamente de la diferencia entre el precio de compra y el precio de la reventa no existe un contrato de agencia.  El tribunal considera que para que pueda hablarse de agencia mercantil la remuneración del agente debe ser el resultado de una convención entre las partes que bien puede ser una comisión sobre el negocio.  En sentencia de diciembre 2 de 1980 la Corte determinó que “quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al promover su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios.

 

Cabe entonces preguntarse ¿Son acaso excluyentes la compra para reventa y la agencia mercantil? No pueden coexistir?  ¿Qué pasa cuando hay varios elementos de la esencia del contrato de agencia pero hay compra para la reventa?

 

En mi criterio la opinión de la Corte es imprecisa pues no se ve razón alguna para que no pueda presentarse la agencia comercial en concurrencia con un contrato de suministro o distribución.  Si el encargo de promover o explotar negocios en un ramo se presenta de manifiesto, es claro que podría el agente ser comprador de los productos de un fabricante y venderlos directamente a terceros.

 

“No todo el que distribuye es agente pero quien lo hace mediante un encargo de promover o explotar negocios sí lo es y dicho encargo pude revestir la forma expresa o deducirse de la voluntad tácita de los contratantes como sucede en la agencia de hecho.”[95]   Según el Art. 1331 del C.Co. a la agencia de hecho se le aplicarán las normas del capítulo de agencia mercantil.

 

Ante el argumento legal de que puede presentarse el fenómeno de la agencia de hecho y teniendo en cuenta que generalmente en derecho la realidad tiene primacía sobre la ficción no se ve por que el contrato de agencia mercantil no pueda coexistir con figuras como la compra para reventa.  Inclusive aún si las partes han hecho estipulaciones que desacreditan la existencia del contrato sin fundamentos jurídicos.  Si concurren los elementos esenciales del negocio puede decirse que hay agencia así las partes estipulen lo contrario.

 

Pero lo anterior es relevante pues el artículo 1324 del C.Co. establece para el agenciado, en caso de terminación sin justa causa por parte de éste, la carga de pagar al agente una prestación y una indemnización.

 

 

PRESTACIONES A LA TERMINACIÓN DE LA AGENCIA

Según el Art. 1324 del C.Co el contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tiene derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fue menor.

 

El segundo inciso del articulo mencionado prevé que además de la prestación, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.[96]  Para la fijación del valor de la indemnización se debe tener en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato, pero si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización.

 

Aquí deben analizarse separadamente los reconocimientos que hace el Art. 1324 del C.Co. para el contrato de agencia mercantil.  El primer inciso del mencionado artículo dispone una prestación llamada cesantía comercial que tiene un carácter retributivo y hace parte del precio de la agencia para todos los contratos celebrados con posteridad a la vigencia de la norma[97].   Por su parte la corte suprema considera que esta prestación es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; “pero una vez este haya sido terminado por cualquier causa, es decir cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación puede renunciarse”[98].  En mi opinión dicha prestación no es imperativa y consecuentemente no es de orden público pues a pesar de que pretende retribuir y proteger al empresario que ha hecho la promoción y explotación de un producto, la naturaleza de este contrato manifiesta que no hay una parte débil, pues no hay subordinación sino independencia.

 

Mientras que por otra parte el segundo inciso consagra una indemnización que es claramente de orden público y por tanto irrenunciable, que debe aplicarse también a los contratos que venían en curso al momento de la vigencia de la ley.

 

LA APLICACIÓN EN EL TEMPO DE LAS NORMAS SOBRE LA AGENCIA

 

Generalmente los contratos se rigen por la ley vigente el día de su celebración.  El Art. 38 de la Ley 153 de 1887 señala que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.  Según lo anterior las condiciones de validez de un contrato y sus efectos, que son los derechos y obligaciones de las partes, tienen que atender a las normas que se encontraban rigiendo al momento de la celebración del contrato.  En este orden de ideas una ley derogada puede mantener su vigencia para contratos concretos que se celebraron en su vigencia.  Es una especie de supervivencia de la ley.  Este fenómeno se presenta por el concepto de derecho adquirido, es decir, que cuando una ley concede un derecho particular y concreto, éste no puede ser menoscabado por la vigencia de otra ley, salvo en los casos en los que el orden público o el interés general exijan una conclusión contraria.[99]

 

 

 

CODIGO DE COMERCIO

1. Art. 1317 Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.

2. Art. 1318 Salvo pacto en contrario el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos.

3. Art. 1319  EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL AGENCIADO: Podrá pactarse en el contrato la prohibición para el agente de promover o explotar, los negocios de otro en la misma zona y del mismo ramo.

4. Art. 1320 CONTENIDO Y REGISTRO DEL CONTRATO: El contrato deberá ser inscrito en el registro mercantil, en el se deberán consignar los poderes del agente, el ramo de las actividades, la duración del contrato y el territorio.

5. Art. 1321 DEBERES DEL AGENTE:

a. Cumplir el encargo, según lo acordado con el empresario.

b. Rendir informes al empresario.

6. Art. 1322 REMUNERACIÓN: El agente tendrá derecho a este aunque el negocio no se lleve a cabo por causas imputables al empresario, por que este encomendó a otro con el mismo encargo o porque este los realiza por si mismo.

7. Art. 1323 GASTOS DE AGENCIA: Salvo estipulación en contrario, el empresario no esta obligado a rembolsar el agente  los gastos de agencia, pero éstos serán deducibles como expensas generales del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por siento de las utilidades del mismo.

8. Art. 1324 PRESTACIÓN E INDEMNIZACIÓN  A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Termina por las mismas causa del mandato. A su terminación el agente tiene derecho a que el empresario le pague una doceava parte del promedio de la comisión recibida en los últimos tres años. Además cuando el empresario de por terminado el contrato sin justa causa de forma unilateral, el agente tendrá derecho a una indemnización, que será fijada por peritos. Lo mismo se aplicará en el caso en que el agente termine el contrato sin justa causa.. Si el agente termina el contrato con justa causa no tendrá derecho a la indemnización.

9. Art. 1325 JUSTAS CAUSA DE TERMINACIÓN.

Por parte del empresario:

a. Incumplimiento grave del agente en sus obligaciones.

b. Acción u omisión del agente que afecte los negocios.

c. Quiebra o insolvencia del agente.

d. Liquidación o terminación de las actividades.

Por parte del agente:

a. Incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales.

b. Acción u omisión del empresario que afecte los negocios.

c. Quiebra o insolvencia del empresario.

d. Liquidación o terminación de las actividades.

  1. Art. 1326 DERECHOS DE RETENCIÓN Y PRIVILEGIO. El agente tendrá estos derechos hasta que el empresario cancele la indemnización y hasta el monto de esta.
  2. Art. 1330 OTRAS NORMAS APLICABLES. Al agente se le aplicará, en lo pertinente, las normas referentes al mandato
  3. Art. 1331 AGENCIA DE HECHO. Se le aplicaran las misma normas que a la agencia expresa.

 

 

ACTUACIONES DEL AGENTE

1. El agente puede promocionar el producto, lo que se traduce en la búsqueda de clientes.

2. El agente puede actuar como mandatario, lo que significa que es el quien realiza los actos indicados por el empresario.

3. Y por último el agente puede actuar como fabricante o distribuidor.

 

CESANTIA COMERCIAL

Seguro, ahorro, pago que se le hace al agente cuando queda cesante.

Es la retribución que se le hace al agente por haber abierto un mercado y por los años trabajados como agente.

No se aplica retroactivamente, simplemente es  retributiva

Se paga siempre, no es una indemnización.

 

AGENCIA DE HECHO

Teniendo en cuenta la realidad, no importa si en el contrato suscrito se estipulo que era una agencia de hecho, si se dan los elementos de la agencia se tiene como tal.

La única diferencia con la agencia comercial expresa, es que en la de hecho no hay exclusividad, el empresario, dada su ignorancia sobre la existencia de una agencia comercial, puede contratar con otros agentes para que se desempeñen en la misma zona y en la misma rama.

 

TERMINACIÓN

El contrato de agencia se termina por los mismos motivos que el contrato de agencia

1. Expiración del plazo.

2. Por justa causa ( en este caso se paga cesantía comercial pero no se paga indemnización)

 

DEFERENCIAS ENTRE LA AGENCIA COMERCIAL Y OTROS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN.

1. En el contrato de agencia comercial no hay una compra para la reventa de un producto.

2. El contrato de agencia mercantil tiene como fundamento la consecución de un mercado, si solo hay venta no se considera agencia mercantil.

3. La agencia a diferencia del mandato es un contrato más amplio.

4. No existe agencia comercial cuando el agenciado no corra con los riesgos del negocio.

5. La agencia comercial es siempre sin representación. ( Es por cuenta ajena, pero a nombre propio).

 

AGENCIA COMERCIAL

 

Art. 1317 a 1331 C. de Co.

 

ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE AGENCIA

6. El encargo debe ser por cuenta ajena: En general los contratos de mandato se realizan por cuenta ajena, lo que significa que el agente promociona negocios de otro. En realidad quien recibe los beneficios es el empresario.

7. Promoción: El contrato implica el abrir un mercado, conseguir clientela y en general hacer todo lo que se deba para posesionar el encargo en la zona.

8. Estabilidad: Se refiere al contrato. A diferencia del mandato, en la agencia comercial se habla de algo mas que un encargo, el contrato se prolonga en el tiempo lo necesario para que funcione, es decir para promocionar y explotar el producto.

9. Independencia del agente: Esto no significa que el agente puede hacer todo lo que quiera, éste debe seguir las indicaciones dadas por el empresario, lo que tampoco significa que como en la franquicia el agente deba seguir toda una serie de indicaciones de manejo, calidad, etc.

  1. Onerosidad.
  2. Agente debe ser comerciante: No es un requisito indispensable, pero se entiende que para promocionar bien un negocio y para explotarlo de forma adecuada es mejor que la labor sea realizada por un comerciante, es decir, por alguien que tenga conocimiento comercial.

 

ACTUACIONES DEL AGENTE

4. El agente puede promocionar el producto, lo que se traduce en la búsqueda de clientes.

5. El agente puede actuar como mandatario, lo que significa que es él quien realiza los actos indicados por el empresario.

6. Y por último el agente puede actuar como fabricante o distribuidor.

 

CESANTIA COMERCIAL

Seguro, ahorro, pago que se le hace al agente cuando queda cesante.

Es la retribución que se le hace al agente por haber abierto un mercado y por los años trabajados como agente.

No se aplica retroactivamente a los negocios celebrados antes de la vigencia del Código del 71 por ser una retribución. (L. 153 de 1887, Art. 38)

Se paga siempre, no es una indemnización.

 

AGENCIA DE HECHO

Teniendo en cuenta la realidad, no importa si en el contrato suscrito se estipulo que era una agencia de hecho, si se dan los elementos de la agencia se tiene como tal.

La única diferencia con la agencia comercial expresa, es que en la de hecho no hay exclusividad, el empresario, dada su ignorancia sobre la existencia de una agencia comercial, puede contratar con otros agentes para que se desempeñen en la misma zona y en la misma rama.

 

TERMINACIÓN

El contrato de agencia se termina por los mismos motivos que el contrato de agencia

3. Expiración del plazo.

4. Por justa causa ( en este caso se paga cesantía comercial pero no se paga indemnización)

 

DEFERENCIAS ENTRE LA AGENCIA COMERCIAL Y OTROS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN.

6. En el contrato de agencia comercial no hay una compra para la reventa de un producto.

7. El contrato de agencia mercantil tiene como fundamento la consecución de un mercado, si solo hay venta no se considera agencia mercantil.

8. La agencia a diferencia del mandato es un contrato más amplio y estable.

9. No existe agencia comercial cuando el agenciado no corra con los riesgos del negocio.

  1. La agencia comercial es siempre sin representación. (Es por cuenta ajena, pero a nombre propio).

 

AGENCIA COMERCIAL

 

Según el  Art. 1317 del C.Co. por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.  La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.

 

Diferencias entre la agencia y la franquicia

  • Tanto en la agencia comercial como en la franquicia existe independencia de las partes, sin para ambos contrato varían los elementos por cuenta de y a riesgo de.  Parte de la doctrina, la jurisprudencia y en general la costumbre mercantil consideran que en la agencia, el agente debe obrar por cuenta de otro empresario ya sea en nombre propio o ajeno.  En la franquicia por su parte, el franquiciado no actúa por cuenta de otro sino por cuenta propia, por lo cual asume los riesgos y afecta su propio patrimonio.
  • Los pagos en la agencia comercial se realizan al agente, mientras que en la franquicia se realizan del franquiciado al franquiciador.  Para el contrato de agencia comercial, el artículo 1324 del C.Co establece, al momento de la terminación del contrato, la cesantía comercial y la indemnización de perjuicios, mientras que para el contrato de franquicia sólo se contempla la indemnización por terminación sin justa causa.

 

Sin embargo, dichos contratos tienen amplias similitudes pues para ambos debe determinarse la territorialidad, la temporalidad, la promoción o explotación de la marca y la exclusividad.

El concesionario o el distribuidor en sentido estricto han venido a desplazar parcialmente al agente, con grandes dificultades para distinguir esa figura de la agencia, por las grandes afinidades que tienen entre sí. El concesionario (distribuidor) es un promotor pero a diferencia de algente, es jurídicamente autónomo e independiente, pues adquiere para sí, en firme y definitivamente, las mercancías que le vende el empresario y por tanto corre todos los riesgos (de celebrar o no negocios, de pago, y los riegos mismos de las cosas en su poder como propietario).[100]

 

 

 

LA CONCESIÓN

 

El concesionario o el distribuidor en sentido estricto han venido a desplazar parcialmente al agente, con grandes dificultades para distinguir esa figura de la agencia , por las grandes afinidades que tienen entre sí. El concesionario (distribuidor) es un promotor pero a diferencia del agente, es jurídicamente autónomo e independiente, pues adquiere para sí, en firme y definitivamente, las mercancías que le vende el empresario y por tanto corre todos los riesgos (de celebrar o no negocios, de pago, y los riegos mismos de las cosas en su poder como propietario).[101]

 

Existe además la posibilidad de que el concesionario no sea solamente un comprador del producto elaborado y distribuido por él, sino que haya de agregar algo propio: bienes y trabajo, dentro de las pautas estrictas señaladas por el empresario concedente: concedente del derecho a usar un nombre, una patente, un diseño, una marca, un procedimiento técnico y por el cual obtiene una regalía fija, o a destajo, o porcentual, o ella y un pago inicial.  Es el contrato de franquicia (Franchising).[102]

 

Cabe agregar que si la institución jurídica de la lesión es aplicable para el contrato de mandato no veo por qué no se pueda emplear esta figura al contrato de agencia mercantil cuando los intereses del agente se vean seriamente cercenados.

 

 

CONCESIÓN

1. El contrato de concesión

 

Podemos entender la concesión mercantil como una técnica de distribución en el mercado de los bienes fabricados por una empresa, es decir, una técnica de comercialización de un producto.[103]

 

Es así como por contrato de concesión mercantil podemos entender aquel, en virtud del cual, un empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado.[104]

 

Teniendo en cuenta la anterior definición, podemos establecer que el contrato de franquicia es una de las formas de la concesión, en este sentido acogemos la definición de Jean Guyenot según la cual “la franquicia se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta”.[105]

 

El contrato de franquicia es una especie del género concesión, ya que como en la concesión, la franquicia supone también una venta que el concedente efectúa al concesionario con la diferencia de que la franquicia incluye como elementos adicionales el uso del nombre comercial y frecuentemente de la marca del concedente así como los secretos de fabricación (know-how) y la asistencia técnica en la operación de la empresa del concesionario. En virtud de lo anterior, podemos ver como en el contrato de franquicia se puede encontrar licencias de autorización de marcas, nombres y avisos comerciales, usualmente también con licencias de explotación de patentes, lo cual no se presenta en una concesión.

 

  1. CONCESIÓN

 

“La concesión es un contrato en virtud del cual, un empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que beneficien sus rendimientos y su posición en el mercado”[106]  “la franquicia se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta”[107]  De esta manera, podría decirse que la concesión es en últimas el género de la franquicia

 

 

 

 

Concesión

 

 

Concepto :

Es aquel por medio del cual el titular de una marca, o concedente se compromete sobre un territorio determinado a no vender sino a su cocontratante, el cual se obliga en contrapartida a distribuir los bienes concedidos y únicamente éstos, respetando la política comercial definida por su contraparte.

 

Elementos esenciales:

1. Partes: las dos partes son empresas.

2. el concedente confiere a un comerciante el derecho de comercializar sus productos.

3. El concesionario es una empresa independiente del empresario o concedente

4. contrato con estabilidad

5. La terminación no puede hacerse por simple revocatoria del empresario o del agente, sino por la llegada del término o con preaviso darlo en la forma prevista dentro del contrato.

6. El concesionario debe prestar servicios

7. El concesionario responde frente a consumidores, sin embargo según el decreto 3466 del 82 de protección al consumidor se establece la posibilidad de que el consumidor se dirija directamente sus pretensiones al concedente.

8. Permitir que el concedente vigile la concesión.

9. suministrar al concesionario los accesorios y repuestos que requiera para prestar el servicio postventa.

  1. la EXCLUSIVIDAD a cargo del concesionario es de la naturaleza del contrato.

 

Terminación del contrato de concesión:

  1. Expiración del término de duración.
  2. Por desahucio unilateral (aviso necesario)
  3. la insolvencia de una de las partes

 

Características:

Es un contrato atípico, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, complejo, de prestación de servicios, de tracto sucesivo

 

 

 

 

 

FRANQUICIA

 

CONTRATO DE FRANQUICIA

 

Es un contrato entre “una parte denominada franquiciador y otra denominada franquiciado, en donde el primero le permite al último hacer el mercadeo de un producto o servicio bajo su nombre o bajo su marca, contra el pago de un derecho de entrada o regalía o ambos.  El franquiciado hace la inversión necesaria para el negocio, es independiente y no está subordinado al franquiciador.  La independencia se traduce en que cada franquiciado tiene sus propios empleados, tiene una inversión propia y asume sus propios riesgos.”[108]

 

Así, en el acuerdo, el franquiciador le ofrece al franquiciado la posibilidad de usar su nombre, su marca y sus conocimientos para alcanzar el éxito puesto que el reconocimiento generalizado de estos elementos en el mercado le garantizan una clientela potencial establecida y estructurada.  Sin embargo, dado este reconocimiento, el franquiciado debe mantener la imagen que representa y por tanto, debe seguir ciertos parámetros impuestos por el franquiciado, lo que implica, que debe seguir algunas instrucciones establecidas.

 

La franquicia comercial es entonces un “sistema de distribución de bienes o servicios orientados a la explotación de un negocio previamente probado como exitoso por un franquiciador, y operado a través de establecimiento de comercio que, aunque proyectan una imagen corporativa, son de propiedad de personas distintas e independientes.”[109]

KNOW HOW

Es uno de los elementos esenciales que caracteriza este tipo de contratos.  “es una habilidad técnica o conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y, en general, todo conocimiento técnico que es un secreto, de uso restringido y confidencial”[110]  El know how, puede ser técnico[111] o comercial[112]

 

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

 

¨       ATÍPICO:  El contrato de franquicia es un contrato atípico y generalmente innominado.  No obstante, debe determinarse el régimen aplicable a este tipo de negocios.  En Colombia, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos, se aplican por analogía o por los principios generales del derecho de las obligaciones y por el arbitrio judicial”[113].  En conclusión este tipo de contratos están sometidos a la aplicación analógica de reglas similares, o a las disposiciones de la costumbre mercantil que en este aspecto desempeña un papel preponderante.

¨       COMERCIAL:  El contrato está dotado de una función económica y las relaciones de las partes son de naturaleza mercantil.

¨       CONSENSUAL:  Dado que se trata de un contrato innominado, y de que la ley no establece ningún tipo de solemnidades basta el consentimiento de las partes para su perfeccionamiento. Según el artículo 824 C.Co la consensualidad es la regla general para los negocios mercantiles.  No obstante, en la praxis la franquicia se celebra por escrito pues dado que es un contrato atípico, las partes deben tratar de dejar muy claros, sus derechos y obligaciones y las normas contractuales aplicables, tanto para el desarrollo del contrato como para los casos de eventuales litigios

¨       ONEROSO:  Por lo general el contrato de franquicia es oneroso, puesto que existen prestaciones para cada una de las partes que implican la obtención de utilidades o regalías.  También podría decirse que es conmutativo por que las ventajas para cada parte tienden a ser equivalentes y no dependen de ninguna eventualidad realmente incierta.  Cabe anotar que a pesar de que puede pactarse que los pagos que hace el franquiciado estén sujetos al volumen de sus ventas, la reputación, prestigio y reconocimiento del la marca y nombre del franquiciador impiden que el alea sea un factor fundamental en las prestaciones de las partes.  La posibilidad de recibir utilidades, es uno de los principales motivos que dan lugar a la celebración de estos contratos, pues en últimas son una manera de expandir el mercado de una marca sin que la casa matriz tenga que asumir los costos o riesgos.  Sin embargo, nada evita que el contrato sea gratuito, pues bien puede el franquiciador, prescindir del pago que le corresponde.

¨       BILATERAL:  El contrato implica la existencia de dos partes activas, diferentes e independientes entre si.  Esta autonomía entre los contratantes elimina la posibilidad de la subordinación jurídica típica de la relación laboral.

¨       INTUITU PERSONAE:  La calidad de las partes es determinante para la celebración del negocio. La relación se funda para el franquiciado, precisamente en la marca o nombre específico del franquiciador y para este ultimo, se hace fundamental que quién explote su negocio sea una persona natural o jurídica de confianza pues deberá preservar su imagen, calidad, nombre y marca (el franquiciado debe ser idóneo conforme a su cualidades profesionales o personales).

¨       TRACTO SUCESIVO:  La franquicia supone una relación duradera en el tiempo, en la que las partes ejecutan sus obligaciones de manera periódica.

 

ANEXO FRANQUICIA 1

 

2.  El contrato de franquicia

 

Definición

 

La franquicia es el contrato conforme al cual “una persona llamada franquiciador otorga a otra persona natural o jurídica, llamada franquiciado, económica y jurídicamente independientes, el derecho a la distribución comercial y explotación de un producto o servicio bajo su nombre, logo, colores, secretos comerciales, programas y marca, recibiendo como contraprestación el pago de un derecho de entrada más un porcentaje  por concepto de regalías, y transmitiéndole al franquiciado, todos sus conocimientos específicos, su experiencia sobre el negocio original, la ayuda y asistencia técnica necesaria, bajo unas condiciones operativas, comerciales, administrativas, económicas y geográficas preestablecidas y controladas mediante la asistencia permanente del franquiciador.”[114]

 

De la anterior definición del contrato de franquicia podemos ver que este se rige como un contrato entre dos empresas, en virtud del cual una de ellas (que ocupa una posición dominante en el mercado) se obliga a ceder a la otra (que no goza de popularidad en el mercado), el uso de la marca, nombre o emblema representativos de un producto o servicio, o determinadas técnicas o métodos de comercialización de ese producto o servicio, y a prestarle asistencia, como contraprestación al pago de una prima.

 

Características

 

– Es un contrato atípico – Los contratos atípicos son aquellos que no se encuentran expresamente regulados en la ley pero que dado el avance en materia de relaciones comerciales y por efectos de la autonomía de la voluntad han nacido a la vida jurídica y son de constante aplicación en el mundo de los negocios. La franquicia se ha convertido en un contrato usual a pesar de su repuntada atipicidad debido a la globalización y a la necesidad de que comerciantes extranjeros abran nuevos horizontes y nuevas plazas de mercados favoreciendo a comerciantes de dichas plazas concediéndoles una gran cantidad de beneficios económicos para iniciar un negocio con soporte y respaldo sólidos.

 

–  Es consensual – No requiere de ningún tipo de solemnidades para su perfeccionamiento. Sin embargo debido al carácter atípico de este contrato es recomendable que las partes lo suscriban de forma escrita para que en dicho documento queden consignadas de forma clara y expresa todos los derechos y las obligaciones tanto del franquiciador como del franquiciado.

 

– Es oneroso – Lo cual se ve reflejado en el hecho de que el franquiciado debe pagar a manera de retribución una suma determinada de dinero al franquiciador.

 

– Es conmutativo – Tanto el franquiciado como el franquiciador se comprometen a dar o hacer cosas que se miran como equivalentes, por un lado el franquiciador se compromete a proporcionarle al franquiciado todos los elementos necesarios para que el negocio despegue y el franquiciado por dichos servicios le paga unas regalías o cánones.

 

– Es bilateral – Las partes se obligan de manera recíproca dentro del contrato.

 

– Es de tracto sucesivo – Tiene carácter de perdurar en el tiempo debido a que involucra la acreditación de un negocio, unos productos y unas marcas dentro de una plaza de mercadeo determinada y esto no se puede hacer de un momento a otro sino que requiere de cierto periodo prolongado de tiempo.

 

– Es intuito personae – Debido a que la relación entre el franquiciado y el franquiciador se basa en la mutua confianza pues el franquiciador pone a disposición del franquiciado todos los conocimientos y tecnologías de su negocio y para ello se requiere la seriedad de ambas partes para que toda esa tecnología no sea divulgada y mantenga su carácter de confidencial.

 

– Es de carácter mercantil – Por la función comercial y económica que tiene el contrato; adicionalmente el objeto del contrato es realizar actos de comercio (art. 20 del Código de Comercio) y las partes tienen ambas el carácter de comerciantes.

 

– Es un contrato de colaboración – Debido a la inminente colaboración mutua que hay entre las partes.

 

– Es un contrato de adhesión – El franquiciador es el que impone prácticamente todas las condiciones del contrato a todos los franquiciadores y dichas condiciones están preestablecidas dentro de la estructura comercial e industrial del negocio del franquiciador. Esto sin perjuicio de que algunas de las cláusulas del contrato puedan ser negociadas.

 

Elementos esenciales del contrato de franquicia

 

– El franquiciador le concede al franquiciado el derecho a usar su marca o su nombre comercial. De alguna forma podría decirse que el contrato de franquicia implica necesariamente la celebración de un contrato de licencia de uso de marca en atención a que dicho contrato (el de licencia de uso de marca) supone que el titular de la marca le permite a un tercero el uso de la misma con el ánimo de que la explote y obtenga beneficios económicos de su uso y eso es precisamente lo que busca , en parte, el contrato de franquicia, que el franquiciado obtenga un beneficio económico con todo el montaje que le proporciona el franquiciador el cual tiene como eje central la marca y/o el nombre comercial de este.

 

– El franquiciador le proporciona al franquiciado el know-how o Saber-hacer el cual consiste en el “conjunto de conocimientos que posee el franquiciador a través de sus años de experiencia, relativos a los métodos de producción, de comercialización, de administración, a los sistemas de financiación de los productos y de los servicios objeto de la franquicia”[115]

 

El saber-hacer es tal vez el elemento distintivo de la franquicia (aunque no es privativo de dicha figura contractual), pues es de esta manera que el franquiciador instruye a al franquiciado sobre los detalles sobre el montaje del negocio. Para cumplir con este cometido, lo que usualmente se ha acostumbrado en el ámbito de la franquicia y que se ha convertido prácticamente en requisito de carácter operativo es que el franquiciador tenga un manual prediseñado el cual debe especificar todas las directrices que harán que el negocio tenga el perfil que ha institucionalizado el franquiciador. Otra nota distintiva del contrato de franquicia es el hecho de que todos los puntos de venta, por lo general, tienen las mismas características, la misma decoración, de forma tal que al consumidor le resulte igual comprar en cualquiera de los puntos de venta que hay sin que se perciba la diferencia.

 

– El franquiciador se compromete a darle exclusividad al franquiciado sobre una zona geográfica determinada respecto del negocio.

 

– El franquiciador tiene que proporcionarle ciertos servicios altamente calificados al franquiciado para que el negocio funcione conforme a los parámetros preestablecidos, tales como el aprovisionamiento de las materias primas, insumos, productos y artículos objeto de la franquicia, esto con el ánimo de que se preserve la calidad sino para que haya una igualdad y homogeneidad de los servicios que se ofrecen. La escogencia del local en el que va a funcionar el negocio es un factor de vital importancia pues en gran parte de su ubicación y estado va a depender el éxito del negocio, es así como se requiere que el franquiciador supervise y asesore de forma minuciosa al franquiciado en cuanto a su escogencia, su decoración, fachada, mobiliario y accesorios. El franquiciador también tendrá que estar constantemente capacitando al franquiciado en cuanto a nuevas estrategias publicitarias y de mercadeo implantadas por la casa matriz o piloto del negocio que es de donde salen todas las directrices para que las franquicias funcionen a la perfección.

 

 

Diferencias entre concesión y franquicia.

  • El contrato de concesión es más genérico y el de franquicia más específico.  Cuando el concesionario deja de ser el simple comprador del producto elaborado y distribuido por él y agrega algo propio (bienes y trabajo), dentro de las pautas estrictas señaladas por el empresario concedente[116] el negocio transmuta a un contrato de franquicia.

 

ANEXO FRANQUICIA 2

 

3. El Contrato de Franchising (Franquicia)

Introducción
Con la incorporación de nuevas tecnologías y negocios comerciales han aparecido modalidades contractuales en las que una de las partes fija condiciones, como forma de asegurar la calidad del producto y la atención en cualquier lugar, asegurando la notoriedad y popularidad de su marca; dejando en claro que en este caso y como pasa con las restantes modalidades, son modelos construidos por la realidad, por la costumbre comercial, al margen del derecho, desarrollándose paralela e independientemente y a los que se les aplica analógicamente las instituciones y/ o normas ya reguladas en nuestro derecho.

En la modalidad que nos ocuparemos en particular, podríamos afirmar que es una actuación independiente dentro de una integración empresaria, en donde mediante un acuerdo de partes en donde una de ellas poseedora de un determinado producto, sistema de comercialización y o de producción, hace un licenciamiento a favor de la otra, para que esta lo produzca, comercialice y utilice la marca del mismo siguiendo las mismas pautas de la primera.
Originariamente, la palabra franquicia, es sinónimo de privilegio. En la Edad Media, en Europa, existían las denominadas Ciudades con Cartas Francas que garantizaban ciertos privilegios a las ciudades y/o ciudadanos y también surge en virtud de la concesión hecha por la Iglesia Católica, a ciertos señores de tierras para que actuaran en su nombre recolectando los impuestos para la misma. Este Contrato surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de Norteamérica, en el año 1850 aproximadamente, cuando la compañía SINGER & CO o Singer Sewing Machine Company , crea una novedosa forma de distribución y venta, que continua hasta nuestros días, para sus maquinas de coser, producto base de dicha empresa. No demos olvidar a la empresa GENERAL MOTORS, que a partir de 1898, adopta el franchising como estrategia de expansión para su red de distribuidores. Otros, manifiestan que históricamente, fue en la década del treinta que HOWWARD JOHNSON establece la primera franquicia con una cadena de mas o menos 25 franquiciados y luego a partir de la década del cincuenta aparecen las grandes franquicias.

Es importante recalcar que la legislación específica sobre la materia surge recién en la década del setenta en California.

En América Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que se hayan concretado norma específica alguna. En Centroamérica particularmente se ha legislado sobre el distribuidor en forma tan genérica que el contrato de franquicia puede considerarse alcanzado por sus disposiciones, ej. Guatemala ley 78/71, Honduras ley 50, Costa Rica, ap. 21 Cod. De Comercio, etc; En nuestro país, ya es una realidad, en virtud de la invasión progresiva de las cadenas de comercialización de comidas rápidas o FAST FOOD.

Terminología
En el ámbito internacional, este modelo de contratación es conocido por su nombre o designación dada en su país de origen, Estados Unidos de América, mientras que en el mundo de habla hispana traducido a idioma castellano es “FRANQUICIA”, pero lamentablemente, el significado idiomático de esta palabra no expresa el concepto y el contenido del ” Contrato de Franchising”, en su totalidad. Pero a nuestro humilde entender, siguiendo a MARTORELL se lo debe denominar “FRANQUICIA COMERCIAL”, ya que, es la terminología utilizada en los proyectos de legislación española .

Concepto
A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualización, siendo en aproximación un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una regalía (royalti) sobre grandes ventas. Para otros, es un sistema de distribución comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organización piramidal basada en una relación contractual , la que engloba, la transmisión de un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia técnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con un método preestablecido por él, en contraprestación de lo cual se paga un canon y otras prestaciones adicionales.- Otros entienden, que este contrato, es una forma de la Concesión (Guyenot), para la comercialización de un producto , siendo un contrato en virtud del cual, un comerciante otorga la concesión para la comercialización de un producto determinado, pero además, con el aditamento de la transferencia de los signos distintivos, las técnicas de comercialización y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotación rentable ya probada.

El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato.

Naturaleza jurídica

La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como un contrato de colaboración empresaria, que implica básicamente, un modelo de colaboración entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la acción común de las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma más eficaz. Pero si bien debería existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una técnica empresarial para asegurar el éxito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos los franquiciados que integran la red del franquiciante, creando así una imagen de distribución. Para otros autores, el franchising contiene todas las características del contrato de concesión manifestando que son de aplicación las normas reguladoras de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnología.

Caracteres del Contrato de Franquicia

 Oneroso: ya que una de las partes (franquiciado) obtiene una ventaja a cambio de una contraprestación en dinero a favor de la otra (franquiciante)
 Conmutativo: porque desde el momento de la celebración cada una de las partes conoce las obligaciones y ventajas que le corresponden
 No formal: no se exige ninguna forma específica en que deba ser instrumentado
 Atípico: no se encuentra legalmente regulado ni en el Código Civil o ley nacional.
 Consensual: porque queda perfeccionado y genera los efectos jurídicos correspondientes desde el momento en que las partes manifiestan su consentimiento.
 Bilateral: porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto a la otra , existiendo prestaciones recíprocas para cada una
 Tracto Sucesivo: las obligaciones que se general para cada parte no se agotan en el momento de la celebración del contrato sino que perduran más allá de éste

Clases de Contratos de Franquicia
Existen en la Practica distintos tipos de contratos de Franquicia:
1.Franquicia de Servicio: Simplemente se suministra un servicio, como técnica determinada,
ej. Asesoramiento inmobiliario, enseñanza, hotelería, etc.
2.Franquicia de Distribución: Se fija en este caso al franquiciado, los productos que tiene que vender con la aportación de la marca, ej. Productos alimenticios, textiles, etc.

Dichas clases están contenidas en dos grandes categorías clasificadas como:
De Producto Y Marca Registrada (de venta): Cuando únicamente se limita a la distribución y venta de productos con marca registrada.
Negocio Llave En Mano O Paquete: Cuando la franquicia consiste en la habilitación de una unidad completa de comercialización y explotación.

Formas contractuales de la franquicia
Integración empresarial: en esta modalidad el franquiciante conserva el poder y control sobre el franquiciado, quien sostiene una relación de dependencia respecto al franquiciante y se convierte en un mero representante respecto de éste último.
En este caso, el franquiciado tiene un contrato de adquisición de servicios o bienes del franquiciante que asume las obligaciones y responsabilidades.

Independencia estructural entre franquiciante y franquiciado: en este caso el franquiciado realiza una locación o compra de franquicia al franquiciante y desarrolla su propia empresa de aquí que se hable de independencia. La independencia no resulta total sino que es “condicionada”. Esta forma contractual es la más utilizada en la actualidad, pero trae aparejados algunos problemas en lo que hace a la responsabilidad.

Modalidades de operación de este contrato:
Franchising master: En este modo una empresa internacional realiza la selección de los posibles franquiciados en un país o región determinados y actúa como administradora y controladora del sistema. El franquiciante delega en esta empresa “master” el negocio recibiendo de ésta los pagos correspondientes a los negocios realizados.
Franchising internacional o directo: Aquí existe un contrato directo entre el franquiciante y el franquiciado. Se desarrolla en los países que no adoptan políticas económicas proteccionistas.
Franchising para el desarrollo de tecnología: en este tipo encontramos el contrato de franquicia entre el franquiciante y el franquiciado y además el derecho de desarrollo tecnológico adquirido por el franquiciado, lo cual le permite a éste acceder a una tecnología que le será propia. Este tipo se practica en los países desarrollados e implica para el franquiciado el pago del derecho de entrada y los royalties o canon.

Contenido esencial del contrato de franquicia
Los siguientes son puntos básicos que no deben estar ausentes de ningún contrato de franquicia, el cual deberá:
 Aportar el Know How del franquiciante.
 Indicar las fuentes de suministro de los productos.
 Aportar los derechos de propiedad industrial relacionados con el objeto del contrato.
 Definir las contraprestaciones económicas.
 Establecer el cuadro de exclusividades.
 Establecer los medios de control sobre la gestión del franquiciado.

Estructura del contrato de franquicia
Generalmente el contrato de franquicia sigue la siguiente estructura:
 Manifiestos.
 Establecimiento de la independencia empresarial de las partes.
 Ubicación física de la franquicia.
 Duración y condiciones de renovación.
 Determinación de la zona de exclusividad territorial
 Condiciones de aprovisionamientos
 Contenido del Saber Hacer.
 Confidencialidad.
 Cláusulas de no competencia.
 Obligaciones financieras: Canon y royalties.
 Obligaciones del franquiciante.
 Obligaciones del franquiciado.
 Limitaciones de responsabilidad.
 Condiciones de cesión y transferencia.
 Término y resolución del contrato.

Elementos del contrato
Los elementos que hacen a la esencia del contrato de franquicia comercial, coinciden los autores, siempre presentes tanto en el ámbito nacional cuanto internacional, son los siguientes:

1.Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante sea titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atraída por el renombre y prestigio de la misma, y por supuesto que el franquiciado además de utilizar su marca, utilice también sus signos y símbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con relación a la forma de actuar del franquiciado, en cuanto a la actividad y administración a desarrollar.
2.Transferencia de un know how: El franquiciante tiene la obligación de poner en práctica al franquiciado con respecto a la conducción, estructura y organización del negocio y por supuesto, este, debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la presentación del mismo. Esto puede incluir desde la decoración del local, cuanto el listado de proveedores y entidades financieras.
3.Regalías o Canon: Se debe establecer alguna forma de retribución del franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestación a los servicios, asistencia, marca, etc. Durante la vigencia del contrato.
4.Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor del franquiciado en donde desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el éxito de la operación comercial.
5.Asistencia del franquiciante al franquiciado: la misma puede estar condensada en un manual operativo, dependiendo el grado de los términos del acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio mínimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda información de mercado, técnica o simplemente de compras.
6.La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.
7.Confidencialidad: Consiste el la obligación de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a información confidencial del franquiciante, prolongándose aun por un plazo prudencial posterior a la conclusión del contrato.
8.Plazo de duración del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversión inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho y en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un término de entre dos a cinco años con opción a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma automática.

Sujetos parte
En el contrato clásico de franquicia encontramos principalmente dos sujetos, ellos son:
El franquiciante: quien es el dueño de la marca, método organizativo o “know how” que genera un entorno de éxito por su eficiencia, calidad y renombre en torno al servicio o producto que comercializa.
El franquiciado: quien toma el negocio invirtiendo sin realizar gastos en estrategias de marketing o estudios de mercado, el franquiciado solo lanza el producto o servicio basándose en la confianza y experiencia que tiene el franquiciante en el mercado.
A continuación daremos una enumeración de las distintas ventajas y beneficios obtenidos por las partes en este tipo de contrato y también de los inconvenientes que surgen.

Ventajas para el franquiciante
El franquiciado corre con los gastos de inversión.
El franquiciante encuentra en esta fórmula de comercio asociado gran capacidad de expansión de su negocio con una aportación no muy elevada de capital.
La expansión se produce con personal ajeno y a través de la apertura de sucursales.

Creación de una fuerte imagen de marca.
Se producirá un efecto multiplicador que fortalecerá la presencia de la marca del franquiciante en el mercado.
No será necesario un control tan directo de la gestión.
La mayor motivación por parte del franquiciado comparada con la que tendría como empleado le incentivará a la consecución del éxito y resultados de su propio establecimiento. Su interés en el éxito de la empresa es mayor al haber invertido su capital y su trabajo en la misma.

Facilidad para acceder a mercados exteriores.
Las posibilidades de expansión exceden del ámbito local o incluso nacional pudiendo desarrollarse en otros países a través de
la fórmula de master franquicia.

Mejor planificación de las funciones de fabricación y aprovisionamiento.
El desarrollo de una red de franquicias supone poder realizar grandes economías de escala en fabricación, compras de stock, materiales, bienes de equipo.
Rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación.
Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen.
También el Franquiciado puede beneficiarse de numerosos factores.
Garantía de independencia y de integración en una red comercial claramente apreciada e identificada por el público.
Adquisición del know-how del franquiciador y conocimiento a priori de la rentabilidad y posibilidades del negocio que se pretende acometer.
Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen (condiciones de compra más favorables, rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación).
Frecuentemente el franquiciante aportará ayudas financieras al franquiciado para acometer las inversiones iniciales necesarias.
Asistencia al franquiciado en la realización de estudios de mercado, localización del emplazamiento más adecuado, formación del personal, empleo de medios publicitarios y promocionales, merchandising y decoración del local, aspectos técnicos y de gestión, contabilidad e informática.
Dado que el franquiciante continuará con su labor de investigación y experimentación de nuevas técnicas y productos/servicios, el franquiciado podrá beneficiarse sin riesgo de aquellas pruebas que resulten exitosas.
El franquiciado podrá explotar el know-how del franquiciante bajo unas condiciones geográficas preestablecidas ya que dispondrá de una zona de exclusividad territorial para la explotación del know-how del franquiciante.

Inconvenientes
La integración en una red de Franquicia representará tener que soportar unos costes adicionales que no encontraríamos en caso de apertura de un comercio independiente (derecho de entrada y royalties de funcionamiento y publicidad). Sin embargo deben contemplarse como una inversión dirigida a la reducción de riesgos. El franquiciado tendrá un margen reducido de creatividad ya que todos los aspectos de la explotación del negocio están predefinidos por el franquiciante y estipulados en los manuales.
Si el negocio consigue superar las previsiones iniciales de rentabilidad establecidas por el franquiciante, es muy posible que el franquiciado comience a cuestionarse la necesidad de pagar los royalties de funcionamiento y termine por no aceptar de buen agrado las visitas periódicas del personal de control del franquiciante.
El bajo rendimiento y capacidad de otros puntos de venta de la red pueden afectar gravemente la imagen y reputación de nuestro negocio.
Pueden darse limitaciones para la venta o traspaso del negocio. El franquiciante puede tener derechos de compra y de rescisión del contrato según las condiciones definidas en el mismo.
Un franquiciante en fase de lanzamiento pondrá más esfuerzos en la captación de nuevos franquiciados que en la prestación de servicios adecuados de asistencia y apoyo. La limitación de recursos financieros puede generar importantes deficiencias en la prestación de estos servicios.
Un franquiciante no ético que con ánimo de lucro no pretende establecer una correcta relación de apoyo al franquiciado.
Un franquiciante falto de los recursos financieros y humanos necesarios o simplemente explotador de un negocio carente de la
suficiente solidez y fiabilidad.

Derechos y obligaciones de las partes
Del Franquiciante:
 Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia.
 Suministrarle al franquiciado el Know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema para operar.
 Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.
 Otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, etc.
 Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate.
 Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promoción, diseño y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitación del personal, seguro de los bienes, atención al público.
 Suministrarle productos y servicios.
 Limitar o vetar la elección de los locales.
 Actos de fiscalización o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia.
 Establecer condiciones para la revocación o extinción del contrato y sus causales.

En el último Proyecto de unificación y reforma aun no aprobado se ha establecido lo siguiente respecto a este aspecto:
ARTÍCULO 1393.- Obligaciones del franquiciante. Son obligaciones del franquiciante:
a) Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución de dos (2) o más unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero.
b) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aún cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado.
A este fin, el franquiciante debe entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato.
c)Proveer de asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato.
d) Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables de mercado.
e)Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos indicados en el segundo párrafo del artículo anterior.

Del Franquiciado:
 Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la franquicia.
 Pagarle al franquiciante una regalía periódica, calculada en función de la venta bruta del negocio franquiciado.
 Ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y técnicas del franquiciante.
 Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc.
 Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante.
 Guardar la debida reserva, secreto, de toda la información suministrada por el franquiciante.
 Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.
 Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.
 Aportes para la elección y puesta en marcha del local .
 Ajustar el sistema informático y contable al los requerimientos del franquiciante.
 Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia.
 Mantener el esquema de atención al publico.
 No ceder ni subfranquiciar.
 Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relación contractual.

Como lo hicimos respecto a las obligaciones del franquiciante a continuación mencionaremos lo que se establece en el Proyecto:
ARTICULO 1394.- Obligaciones del franquiciado. Son obligaciones mínimas del franquiciado:
a) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumpliendo las especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica.
b) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia.
c) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos mencionados en el artículo 1392, segundo párrafo y cooperar, en su caso, en la protección de esos derechos.
d) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integre el conjunto de conocimientos técnicos trasmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del contrato.
e) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia.

Responsabilidad
La doctrina y jurisprudencia no han sido pacíficas en lo que respecta al establecimiento de las responsabilidades en este contrato. Al respecto solo podemos decir que ante un daño sufrido por el consumidor del servicio o producto comercializado por el franquiciado surge la responsabilidad ante el primero tanto del franquiciado como del franquiciante . Pero también no debemos hacer a un costado lo dispuesto sobre este punto en el proyecto de unificación y reforma del año 1998:
ARTÍCULO 1399.- Responsabilidad. Las partes del contrato son independientes. En consecuencia:
a) El franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, salvo disposición legal.
b) Los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica con el franquiciante.
c) El franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.

No obstante, el franquiciante responde por defectos de diseño del sistema.
El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos
comerciales; esta obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.

Regulación legal del contrato de franquicia
Hasta el momento la franquicia es un contrato atípico ya que no se encuentra regulado en el Código Civil y tampoco se ha dictado una ley especial destinada a su regulación.
En el Código de Comercio tampoco hemos encontrado ningún título que haya sido dedicado a este tipo de contrato.
En cambio, en el proyecto de unificación y reforma del Código Civil y del Código de Comercio del año 1998 si se ha previsto la incorporación de este contrato. En el proyecto la franquicia se encuentra regulada en el capítulo XVIII correspondiente al titulo III: De los contratos en particular, y esta comprendida por los artículos que van desde el 1392 al 1403.

 

 

estructura general en este tipo de documentos y aspectos a los que necesariamente habrá que hacerse referencia a la hora de redactar un Contrato de Franquicia:

  1. Reconocimiento expreso de los derechos de propiedad industrial del franquiciador (logotipos, marca, símbolos y demás signos distintivos del negocio).
  2. Mención del adecuado registro de los elementos antes citados en el territorio donde se pretenda la expansión de la cadena.
  3. Cesión de uso (o en su caso también de transmisión) de estos derechos de propiedad industrial en las condiciones geográficas y temporales preestablecidas.
  4. Condiciones financieras para el franquiciado (derecho de entrada y cánones de funcionamiento y publicidad).
  5. Obligaciones del franquiciador:
    • Asistencia previa a la apertura del establecimiento (búsqueda de local y personal, estudio del mercado, financiación, …). Por lo general, estos aspectos suelen recogerse en un preContrato o declaración de intención.
    • Formación inicial y continuada del franquiciado y de su equipo de gestión.
    • Entrega de los manuales de Franquicia.
    • Responsabilidad de suministro.
    • Asistencia técnica y/o comercial al franquiciado a lo largo de la vigencia del Contrato.
    • Compromiso de competitividad en la fijación de los precios ofrecidos al franquiciado.
    • Actualización permanente del know-how a las exigencias y tendencias del mercado.
  6. Obligaciones del franquiciado:
    • Pagos al franquiciador de la concesión y prestaciones realizadas.
    • Compras exclusivas al franquiciador, central de compras o proveedores recomendados.
    • Voluntad de aplicar y respetar los métodos de gestión propuestos por el franquiciador, así como las normas de establecimiento e instalaciones.
    • Información periódica al franquiciador de la gestión y trayectoria de las ventas.
    • Permitir la supervisión y control del franquiciador, haciendo posible el acceso a los estados contables y facilitando las labores de inventario.
    • No realizar ningún tipo de competencia desleal ni durante la vigencia del Contrato ni, temporalmente tras su rescisión.
  7. Asignación de una zona de exclusividad territorial para la explotación de la Franquicia. Si fuese necesario se incluirá una descripción gráfica de la misma en algún anexo del Contrato.
  8. Plazo de vigencia del Contrato y sus condiciones de renovación. Su duración deberá ser lo suficientemente amplia como para permitir al franquiciado la amortización de las inversiones realizadas.
  9. Causas de rescisión del Contrato y previsión de recuperación por parte del franquiciador de los elementos materiales o inmateriales de su propiedad.
  10. Estipulación para la resolución de desacuerdos entre las partes y la jurisdicción competente.

Pero concretemos aún más y analicemos con detalle las peculiaridades de un Contrato de Franquicia.

Manifiestos de las partes

  • Definición de la actividad de la empresa franquiciadora.
  • Definición del saber hacer del franquiciador.
  • Establecimiento del carácter original, identificable y transferible de este saber hacer.
  • Derechos sobre la Marca.
  • Voluntad de ambas partes de otorgar el Contrato de Franquicia.
  • Voluntad de ambas partes de establecer una relación equitativa y basada en la buena voluntad.

Objeto del Contrato

  • Otorgamiento de la Franquicia intuitu personae.
  • Cesión de uso de marca, rótulo y signos distintivos.
  • Relación de actividades en que consiste la Franquicia: bienes a vender o servicios a prestar.

Independencia jurídica de las partes

  • Obligación del franquiciado de indicar su calidad de empresario independiente.
  • Reconocimiento expreso de que entre el franquiciador y el franquiciado no existe relación laboral.
  • El franquiciado dirige personalmente su negocio.
  • El franquiciado desarrolla su actividad por su propia cuenta y riesgo.

Ubicación y periodo de apertura.

  • Titulo de propiedad o arrendamiento del local objeto de la Franquicia.
  • Ubicación del local.
  • Determinación del periodo de apertura del establecimiento y consecuencias del incumplimiento.

Duración del Contrato

  • Fecha de entrada en vigor y duración del Contrato.
  • Requisitos de renovación automática.
  • Plazo para la denuncia del Contrato.

Marca y signos distintivos de la Franquicia

  • Título por el que el franquiciador ostenta el derecho sobre la marca y los signos distintivos.
  • Cesión de uso de la marca y los signos distintivos.
  • Compromiso del franquiciado de no usar la marca para fines distintos al objeto del Contrato.

Zona de Exclusividad

  • El mercado del franquiciado estará constituido por el público en general.
  • El franquiciado deberá explotar su Franquicia sólo desde zona de exclusividad.
  • El franquiciado deberá explotar su Franquicia sólo desde el local objeto del Contrato.
  • Delimitación de la zona de exclusividad.

Precio y condiciones de pago

  • Los precios de venta facilitados por el franquiciador serán siempre precios recomendados.
  • El franquiciador facilitará al franquiciado precios de compra que permitan a éste la obtención de un margen adecuado.

Productos exclusivos y aprovisionamiento

  • El franquiciado deberá adquirir al franquiciador o a quien este indique los productos exclusivos de la Franquicia.
  • El franquiciado podrá adquirir de otros franquiciados los productos objeto de la Franquicia.
  • El franquiciado podrá adquirir libremente productos que cumplan unas condiciones mínimas objetivas de calidad.
  • El franquiciado deberá adquirir los productos al franquiciador cuando resulte imposible establecer esas condiciones objetivas mínimas de calidad.

Inventario de apertura y stock de seguridad

  • Determinación de un inventario de apertura.
  • Presentación de aval bancario por el importe de inventario de apertura.
  • Compromiso de mantener durante todo el Contrato un stock mínimo de productos para atender la demanda.

Saber hacer

  • Reconocimiento del saber hacer como un conjunto de informaciones prácticas resultantes de la experiencia del franquiciador y suficientemente probadas por él.
  • El saber hacer del franquiciador no es conocido en general ni resulta fácilmente accesible.
  • El saber hacer del franquiciador está descrito de forma suficiente en los manuales de Franquicia.
  • El saber hacer del franquiciador se transmite al franquiciado a través de esos manuales de Franquicia.
  • Los manuales de Franquicia son cedidos en depósito al franquiciado durante la vigencia del Contrato.
  • Los manuales de Franquicia serán actualizados con la nueva experiencia adquirida por el franquiciador durante la vigencia del Contrato.

Obligaciones financieras

  • Establecimiento de un canon de entrada.
  • Forma de pago del canon de entrada.
  • Establecimiento de un royalty de explotación.

Confidencialidad

  • El franquiciado se compromete a no revelar el saber hacer del franquiciador.
  • El franquiciado se obliga a incluir en los Contratos que celebre con su personal cláusula de confidencialidad.

No competencia

  • El franquiciado deberá explotar su Franquicia únicamente desde el local objeto del Contrato.
  • El franquiciado no podrá vender o prestar servicios competidores con el objeto de la Franquicia.
  • Durante un año con posterioridad a la extinción del Contrato se podrá mantener esa prohibición dentro de la zona de exclusividad.

Obligaciones del franquiciador

  • Comunicar la franquiciado el saber hacer.
  • Respetar la zona de exclusividad del franquiciado.
  • Asesorar al franquiciado sobre la idoneidad del local.
  • Facilitar al franquiciado la formación inicial necesaria.
  • Proporcionar al franquiciado asistencia continuada durante la vigencia del Contrato.
  • Coordinar campañas publicitarias a nivel nacional.

Obligaciones del franquiciado

  • Cumplir las instrucciones recogidas en los manuales de Franquicia.
  • Disponer de local durante toda la vigencia del Contrato de Franquicia.
  • Seguir los cursos de formación que organice el franquiciador.
  • Distribuir sólo productos que cumplan las especificaciones mínimas de calidad que marque el franquiciador.
  • Mantener en todo momento un stock suficiente.
  • Destinar el local a los fines asignados en el Contrato.
  • Incluir en todos los elementos utilizados para la explotación de la Franquicia sus signos distintivos.
  • Seguir las indicaciones del franquiciador en materia publicitaria.
  • Destinar a publicidad un porcentaje de su facturación.
  • Permitir al franquiciador la inspección del local, el material de trabajo y de sus elementos contables.
  • Llevar su contabilidad correctamente.
  • Informar al franquiciador de su cifra de negocio.
  • No utilizar ninguna marca distinta a la del objeto de la Franquicia.

Limitación de responsabilidades

  • El franquiciado responderá de las reclamaciones presentadas contra él por la prestación de sus servicios.
  • El franquiciado indemnizará al franquiciador por los daños originados por actos, omisiones o falsas declaraciones relativas a la Franquicia.
  • El franquiciador responderá de las garantías de calidad de los productos que distribuya, así como de la marca y otros signos distintivos de la Franquicia.
  • El franquiciador no responderá por la perdida de beneficios.

Constitución de nueva sociedad

  • La cesión de los derechos de Franquicia a una sociedad deberá ser autorizada por el franquiciador.
  • El franquiciado y todos los accionistas deberán garantizar personalmente el cumplimiento del Contrato.
  • El franquiciado deberá ser titular de el 51% del capital social.
  • El franquiciado deberá gestionar la nueva sociedad.

Cesión y transferencia

  • El Franquiciado deberá notificar al Franquiciador con la antelación que se estipule su intención de transmitir la Franquicia.
  • El franquiciador podrá subrogarse en la compra de los derechos de Franquicia.
  • El franquiciador deberá aprobar al comprador de la Franquicia.
  • La venta de la Franquicia será por cuenta del franquiciado.

Causas de resolución del Contrato

  • Violación de la cláusula de exclusividad.
  • Violación de la cláusula de confidencialidad.
  • Violación de la cláusula de no competencia.
  • Manipular el volumen de negocio o la información necesaria para determinarlo.
  • Faltas en la aplicación del sistema del franquiciado.
  • Si el franquiciado se hallare incurso en procedimientos concursales.
  • En caso de disolución de la de la entidad jurídica adoptada por el franquiciado.
  • En caso de transmisión de la Franquicia en forma distinta a la autorizada en el Contrato.
  • En caso de que el franquiciado se vea incurso en procedimientos que conlleven embargo de algún elemento de su activo.
  • En caso de incumplimiento de obligaciones de pago al franquiciador o a terceros.
  • En caso de adquisición del franquiciado de intereses en empresas competidoras.
  • En caso de bajo rendimiento.
  • En caso de ruptura unilateral sin el preaviso correspondiente.

Anexos al Contrato

  • Documentación del local. Título de propiedad, Contrato de arrendamiento o subarrendamiento.
  • Delimitación área territorial de exclusiva.
  • Dotación inicial de existencias.
  • Aval bancario.
  • Plan de Formación.
  • Domicilios de comunicación y pago
  • Código Deontológico Europeo de Franquicia

 

LICENCIA DE MARCA

 

La licencia de uso “es esencialmente el derecho que adquiere una persona, para utilizar una marca para la identificación de unos bienes o servicios”  La licencia se refiere precisamente una marca[117] que bien puede ser de un producto[118] o de un servicio[119]. Las marcas son cosas inmateriales (obras del intelecto) pero su titular, puede celebrar todo tipo de contratos con ellas.  Puede transferirlas a cualquier titulo, puede arrendarlas o explotarlas económicamente o bien puede otorgar una licencia de uso de marcas. “En virtud de este contrato, el titular de la marca el concedente permite que otro el concesionario, le de un uso comercial apropiado a ésta.”   La licencia de marca, es esencialmente el derecho que adquiere una persona, a utilizar una marca para la identificación de unos bienes o servicios.

Diferencias entre licencia de uso de marca y franquicia.

  • En la franquicia se pueden adquirir los bienes del concedente aparados por una marca, mientras que en el contrato de licencia no se adquieren los bienes, sino que se goza de una autorización para identificar los productos o servicios que serán fabricados o prestados por el licenciado o por un tercero.
  • En el contrato de franquicia es esencial la trasmisión del  know how la tecnología, las patentes y los derechos de autor, mientras que en la licencia de marca no se transfieren todos los anteriores elementos.
  • En la franquicia existe una relación cuasiasociativa, pues ambas partes se ven ante una obligación reciproca de cooperación durante toda la ejecución del contrato.
  • En la licencia de marca, el empresario puede explotar la marca y beneficiarse de ella, utilizándola en los productos que fabrica o que encarga a terceros. En la franquicia se presenta el uso de la marca (que se restringe al objeto del negocio celebrado) pero adicionalmente se conceden el conjunto de métodos y medios de venta.

No obstante, hay quienes piensan que la franquicia es un tipo de licencia de marca mientras que en oposición otros consideran que en los contratos de franquicia implícita o intrínsecamente se concede el uso de la marca.

 

  • CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA: (dec 344/93)

–   características:

¡ solemne (tiene que ser por escrito)

¡ No permite sublicencias sin consentimiento del titular

¡ no puede ser exclusivo

¡ La licencia puede ser revocada si las circunstancias que la motivaron desaparecen.

 

 

 

Licencia de uso de marca                            agencia

 

– una especie de locacion                      – especie de mandato

–   el concesionario distribuye cosas en nombre      – Se obra por cuenta y riesgo del

propio, por cuenta propia, y a riesgo propio.       Mandante (empresario)

– el concesionario se obliga a dar (regalias)  – el agente se obliga a hacer (promover y explotar)

– Hay autonomia comercial                      – sujecion a instrucciones del

empresario (autonomia limitada)

– El concedente no debe prestaciones al concesionario   – hay cesantia comercial

– el concesionario realiza una actividad propia         – el agente una actividad ajena

–   La promoción es adelantada por el concesionario  – La promoción es el encargo (a

para promover sus productos                    favor del empresario)

 

 

 

 

 

 

CONTRATO DE SUMINISTRO

Art. 968  C de CO. Según el código de comercio el suministro es un contrato por medio del cual una parte se obliga a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra en forma independiente prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.  Los elementos del contrato de suministro son: remuneración a favor del proveedor (contraprestación), continuidad y periodicidad (no ventas individuales aisladas) y la independencia del proveedor.

 

Caracteristicas:

–   Consensual

–   Oneroso: la contraprestación puede ser en dinero o en especie.

–   Bilateral

–   Conmutativo: se requiere que las obligaciones sean equivalentes

–   De libre discusión (se opone al K de adhesion). Excepcion: los K de suministro de servicios públicos si son de adhesión.

–   Las dos partes son comerciantes.

–   El Objeto del K pueden ser bienes o servicios

–   Exclusividad: se puede pactar si y solo si, no tiene objeto que restrinja la libre competencia del mercado.

–   No tiene límite de tiempo.

–   Partes:    Proveedor/suministrante    y      Consumidor/ suministrado

–   El Pacto de Preferencia es permitido por un plazo de 1 año.

–   El K de suministro coexiste con el K de trasporte, con el de agencia comercial, y con el de franquicia.

–   Aplica la Teoria de la imprevision.

–   Solo puede haber precio irrisorio (si es $$)

 

Obligaciones del proveedor:

–   Entregar ciertos bienes o servicios. Si no se dice cuando se entrega, no hay norma supletiva y por tanto, el contrato queda en el aire.

 

–   En cuanto a la cantidad, cuando no se estipula, es el consumo diario. Cuando se estipula un maximo y un minimo, el consumidor elige;  Tambien puede estipularse una capacidad de consumo (ahí se elige el minimo).

 

Obligaciones del consumidor:

–   La contraprestación. En cuanto al plazo, hay normas supletivas:

_ Cuando las prestaciones son periódicas, el plazo….

_ Cuando son continuas, la contraprestación la fija la costumbre.

 

En cuanto al precio, la norma supletiva es el precio medio de la cosa o el servicio en el lugar y dia del cumplimiento.

 

–   El saneamiento de los vicios.

 

Terminación del K:

–   por el vencimiento del termino

–   por el preaviso; puede ser acordado, o por la costumbre.

–   Por el incumplimiento de la Obligacion. (que el incumplimiento genere un perjuicio grave, o que merme la confianza entre las partes). Genera indemnización.

–   Por mutuo disenso.

 

 

Diferencias entre suministro y la franquicia

  • El objeto de ambos contratos es muy diferente, mientras que En el suministro una parte se obliga a suministrar a la otra bienes o servicios, en la franquicia a pesar de que puede existir el suministro de bienes, el contrato versa además sobre la razón social, la marca y los medios para comercializar los productos del franquiciador.
  • En la franquicia, La obligación se hace mucho más extensa, pues consiste en un servicio de mantenimiento, protección de marcas y presentación de productos.
  • La franquicia incluye derechos sobre propiedad intelectual (marca) que no se presentan en un contrato de suministro.

 

 

COMISIÓN Y CORRETAJE

 

 

 

NEGOCIOS FIDUCIARIOS

La Superintendencia Bancaria define los negocios fiduciarios “como aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero.  Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y SS del código de comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo de las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes”. [120]

Se distinguen de la definición dada ciertas características generales de los negocios fiduciarios:

–          Los sujetos intervinientes son el fiduciante, el fiduciario y el fideicomisario

–          Es un contrato de encargo de “confianza” (elemento muy importante)

–          Son contratos de medio o de gestión

–          Se transfiere o no la propiedad: Mediante dos mecanismos el contratista produce efectos en el patrimonio del contratante. El primero es el  poder o entidad de representación y el otro es la transferencia al contratista o encargado de derechos reales sobre los bienes afectos a la gestión para que actúe como dueño y señor frente a terceros, debiendo rendir cuentas y retransferir al encargante o contratante mediante un acto o contrato posterior.[121]

 

Se distinguen entonces la fiducia mercantil y el encargo fiduciario, a la vez, es importante mencionar  la propiedad fiduciaria. [122]

 

La fiducia mercantil es un contrato consistente en asignarle una o más actividades específicas a una sociedad fiduciaria  transferirle la propiedad de uno o más bienes, como medio o instrumento para que actúe y cumpla con las finalidades del contrato.  La transferencia  o enajenación se entiende entonces como el medio para apoderar al fiduciario, con la intención que actúe en nombre propio pero en beneficio y por cuenta de su contratante.  El Art. 1244 C.Co es una norma de ordena publico ante la cual no se puede pactar en contrario, será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario el dominio de los bienes fideicomitidos.  En todo caso, para la Corte Constitucional, al fiducia mercantil implica la trasmisión del derecho de dominio a un patrimonio autónomo.

 

Bajo la denominación de encargo fiduciario[123] se encuentran las actividades descritas en el  Art. 29 Decreto 663 – 1993, entre las que se encuentra la realización de inversiones, administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración de/o  vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece.

 

Diferencias entre encargo fiduciario y fiducia mercantil

–          En la fiducia mercantil hay trasmisión del derecho de dominio, en los encargos se presenta una mera tenencia.[124]

–          En la fiducia surge un patrimonio especial en cabeza del fiduciario, diferente a su patrimonio personal y a otros patrimonios especiales que tenga en su cabeza. En el encargo fiduciario no hay patrimonios especial.

–          Los bienes entregados en patrimonio especial gozan de inembargabilidad, los bienes entregados en motivo de un encargo fiduciario son embargables puesto que no han salido del patrimonio del fiduciante.

–          La fiducia mercantil actúa en nombre propio en el encargo fiduciario se obra por cuenta de otro, en nombre propio o en nombre de otro(cuando existe representación) En ambos casos los riesgos los asume el patrimonio afectado es decir el fiduciante.

Diferencias entre fiducia mercantil y fiducia civil

–          Respecto a la propiedad fiduciaria del código civil puede distinguirse que en la fiducia mercantil se da la transferencia de bienes particulares por parte del constituyente (fiduciante), a una institución fiduciaria, el fiduciario no tiene la expectativa de hacerse dueño del bien fideicomitido, lo que si ocurre en la fiducia civil si no se cumple la condición resolutoria de la propiedad fiduciaria.

–          En la fiducia mercantil el fiduciario no tiene la propiedad para sí, si no que la debe destinar al beneficio del fideicomisario o beneficiario, en la propiedad fiduciaria civil, el fiduciario es dueño del bien y sus frutos mientras se cumpla la condición.

 

Cabe aclarar que la figura de la fiducia al encontrarse dentro de las actividades financiera, bursátil y aseguradora es objeto de regulación y protecciones especiales. En el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (decreto 663 de 1993) se encuentra la regulación al respecto. Se puede distinguir principalmente que la Superintendencia Bancaria tiene capacidad para vigilar y controlar la actividad y que ésta se encuentra en cabeza de sociedades fiduciarias “ente jurídico de naturaleza societaria… cuya función económica es la prestación de servicios de administración de bienes por cuenta de terceros”[125].  Además de fiducias mercantiles realizan operaciones de encargos o mandatos fiduciarios[126]

 

La práctica ha distinguido una serie de productos fiduciarios que pueden presentarse tanto mediante contratos de fiducia mercantil, es decir traslaticios de dominio, como a través de encargos fiduciarios o mandatos de gestión.  Se distinguen entonces:

 

Fiducia en garantía: Negocio en virtud del cual se transfiere la propiedad de uno o varios bienes para garantizar con ellos y/o con su producto el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor de estas.

Fiducia en garantía

 

 

La fiducia es una institución basada en la confianza, que se origina en la transmisión que hace una persona (fiduciante o fideicomitente) de una cosa o derecho a otra persona (fiduciario) para que ésta le dé la destinación indicada por el constituyente o fiduciante, en provecho de éste o de un tercero denominado beneficiario. Dependiendo de la finalidad a la que obedezca la creación de la figura en una determinada situación, se hablará de uno u otro tipo de fiducia, como por ejemplo la fiducia pública, la de inversión, la inmobiliaria, la mercantil y la fiducia en garantía entre otras. Es relevante anotar que en el año de 1991 la Superintendencia Bancaria en la Resolución 2092 de ese año preveía que la fiducia en garantía sólo podía darse sobre bienes inmuebles; hoy en día esta concepción ha evolucionado y se puede constituir fiducia en garantía sobre inmuebles, muebles y derechos tales como títulos valores, esta evolución está dada porque hoy en día existen créditos y bienes muebles que pueden exceder en valor a los inmuebles.

Es preciso detenernos para hacer una pequeña reseña de los intervinientes en el contrato de fiducia en garantía:

1. El Fideicomitente: por lo general es el mismo deudor, aunque los bienes fideicomitidos puede transferirlos legalmente al patrimonio autónomo un tercero fiador. Puede ser una persona natural o jurídica que transmite uno o más bienes o derechos para garantizar una obligación.

2. El Fiduciario: debe ser necesariamente una entidad fiduciaria legalmente constituida previamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, que administra los bienes y se convierte en titular del patrimonio autónomo; sus obligaciones son de medio, ya que la fiduciaria responde ante el beneficiario solamente por el monto obtenido por la realización de los bienes fideicomitidos, nunca por más. En el caso del encargo fiduciario, el fiduciario tiene la obligación de administrar los bienes siguiendo instrucciones precisas.

3. El Beneficiario: no es parte directa del contrato de fiducia. Es normalmente el acreedor, y entra a beneficiarse en el momento en que el deudor incumpla la obligación garantizada.

 

El fideicomiso en garantía es aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor total o parcial e la obligación, de acuerdo con  las disposiciones contractuales previstas. Esto es, el deudor o fideicomitente tiene la posibilidad de transferirle los bienes a una sociedad fiduciaria[127] o los entrega en encargo fiduciario, por medio del cual no se constituye un patrimonio autónomo con estos sino que su propiedad continúa en cabeza del deudor.

 

La ventaja principal de esta figura, es la constitución de un patrimonio autónomo, ya que, al salir los bienes del patrimonio del deudor, éstos no pueden ser perseguidos por otros acreedores del deudor, y mucho menos por acreedores del fiduciario, ya que el patrimonio autónomo constituido es independiente al patrimonio de la fiduciaria y a los otros patrimonios de los que ésta es titular[128].

 

Finalidad: Por medio de esta figura, lo que se busca es garantizar el cumplimiento de obligaciones contraídas por el fideicomitente a favor de los beneficiarios, por medio de la realización o venta de los bienes fideicomitidos, destinados únicamente a saldar la deuda contraida. Por lo tanto al desaparecer la causa que llevó a su constitución, es claro que la existencia de la figura queda comprometida. Vemos entonces el carácter de “accesoriedad” que se da en toda garantía y que va de manera definitiva acompañando la deuda principal.

 

Según Pilar Salazar Camacho, lo más usual en cuanto a la fiducia en garantía, es que se utilice la fiducia mercantil de manera que la titularidad salga de cabeza del deudor y pase a una fiduciaria. Sin embargo hay casos en que no se justifica esa transmisión del dominio y basta un simple encargo de gestión. Cuando se constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad prevista, es necesario recalcar que sí se transfieren los bienes, pero en ningún caso los bienes fideicomitidos entran a formar parte del patrimonio de la fiduciaria ni del beneficiario. El fiduciario adquiere el derecho de disposición sobre ellos que de cierta manera podría asemejarse a un derecho de propiedad, sin embargo es un derecho de propiedad sujeto a restricciones ya que el ámbito de acción se encuentra fijado por la finalidad del contrato de fiducia en garantía. De allí que el fiduciario deba mantener los bienes fideicomitidos separados del resto de sus activos y bajo una contabilidad independiente, en concordancia con los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio. De igual manera el artículo 1244 del C.Co. establece que “será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos. Es necesario señalar que así el contrato de fiducia en garantía sea innominado y no tenga una regulación exhaustiva en la legislación actual, si hay que reconocer que los límites y controles a los fiduciarios en cuanto a lo recién mencionado quedan de cierta manera esclarecidos en virtud de las disposiciones  mencionadas.

 

Debe saberse que tanto bienes muebles como inmuebles pueden afectarse para efectos de garantizar el cumplimiento de una obligación. Igualmente, puede tratarse también de derechos crediticios a favor del fideicomitente; lo que se evalúa realmente al momento de pactar la fiducia es la CAPACIDAD PARA SERVIR DE VERDADERA FUENTE DE PAGO. Lo que se busca con la fiducia es que el bien dado como garantía garantice un pago rápido y fácilmente liquidable, por que como bien ha hecho saber la doctrina actual, lo que se busca ante todo es la liquidez por encima de la solidez a la hora de hacer de satisfacer las obligaciones. El acreedor quiere ver la rápida cancelación de las obligaciones a favor suyo y es por ello que es preferible constituir una fiducia en garantía a una prenda o hipoteca, que así constituyan garantías sólidas porque les permite obtener el pago de la deuda, deben tramitar dicho cumplimiento por medio de procesos ejecutivos que innegablemente son desgastadores, limitando así la presteza en la satisfacción del pago.

Para que la garantía sea viable, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos[129]:

1. Debe revisarse periódicamente el avalúo del bien y la fiduciaria debe velar para que éste no pierda su valor en el tiempo, por lo que la fiduciaria debe cumplir una doble obligación de vigilancia e información al fideicomitente.

2. El precio del bien para la venta debe ser el más ventajoso par que la garantía sea más sólida; es así que incluso se le permite al deudor presentar posibles compradores, en el caso de que éstos estén dispuestos a pagar un precio ventajoso.

3. Debe fijarse necesariamente un plazo máximo para la ejecución del bien, que debe determinarse a partir del incumplimiento del deudor.

4. En la mayoría de los casos, el deudor continúa con la tenencia del bien. Esto con el fin de que la productividad de éste no mengue y pueda así cumplir con la obligación principal. En estos casos es preciso fijar reglas claras para la custodia y mantenimiento del bien, garantizando así su adecuada conservación.

 

La Naturaleza Jurídica:

El art. 65 del Código Civil dispone: “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena . son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”. Tenemos que este artículo no hace una lista taxativa de las cauciones, por lo que vemos perfectamente viable el asimilar la fiducia en garantía a esta figura.

 

Ahora bien, es importante recalcar que la fiducia en garantía  es una garantía personal, ya las obligaciones no son de índole real. En efecto, “el contrato de fiducia en garantía no constituye una garantía real puesto que no reúne las condiciones para serlo. Dentro de esta figura el beneficiario adquiere frente al fiduciario únicamente derechos de carácter personal en virtud de las cuales puede exigirle el cumplimiento de sus obligaciones, pero en ningún momento surgen para él derechos reales respecto de los bienes fideicomitidos”[130]

 

Es necesario recalcar que este es un contrato bastante seguro y por lo tanto atractivo ya que  en virtud del mismo el manejo de la seguridad queda a cargo de una entidad vigilada por el Estado. Podemos enumerar las siguientes ventajas:

 

–   Están prohibidos los negocios secretos y los que implican que el beneficio se conceda a varias personas sucesivamente, de manera que los bienes y resultados de la gestión nunca se perpetúen en el fiduciario y por esa misma razón los contratos no pueden durar más de 20 años

–    A petición del fideicomitente o del beneficiario, mediante proceso verbal sumario, el juez puede imponer caución al fiduciario

–   el fiduciario solo puede renunciar a su gestión por los motivos pactados en el contrato y por lo señalados en la ley, y en todo caso previa autorización del superintendente bancario

–   El fiduciario debe proteger  y defender los bienes fideicomitidos frente a terceros y frente a las mismas partes del contrato suscrito

–   Debe procurar el mayor rendimiento para los bienes dados en fiducia

–   Debe rendir cuentas comprobadas de su gestión cada seis meses o menos

–    el beneficiario de la fiducia tiene además de las acciones propias de responsabilidad contractual, la posibilidad de pedir la anulación de los actos que celebre el fiduciario y hasta pedir al superintendente la remoción del fiduciario por causa justificada.

–   El manejo de la seguridad queda a cargo de una entidad seria y vigilada por el Estado

–   Se facilita la realización de los bienes por fuera de procesos judiciales, con lo cual se convierte en una verdadera fuente de pago

–   Se descongestionan los despachos judiciales

–   Se logra un justiprecio en la venta puesto que las partes de antemano estipulan un precio justo para que realice la garantía

–   Al cumplirse la obligación principal, esto es sin realizar los bienes fideicomitidos, se maximiza la capacidad de garantía y endeudamiento del deudor en la medida en que se permite la rotación de acreedores

–   En materia de costos, resulta más económico de lo que se cree ya que en vez de tomar el valor del bien otorgado en garantía, se toma los gastos notariales en una fiducia para así determinar la remuneración del fiduciario

–   Por supuesto la ventaja de la constitución de un patrimonio autónomo cuyo titular es el fiduciario y que garantiza la existencia de unos bienes que se encuentran ajenos a las vicisitudes de las partes y solamente están afectos a la finalidad de garantía prevista.

–   En realidad, las ventajas que adquiere el acreedor garantizado son similares  a las de una prenda o hipoteca en la medida en que las prerrogativas que surgen para el beneficiario del contrato le permiten el ejercicio de derechos de preferencia sobre los bienes fideicomitidos así como la posibilidad de exigirle la enajenación de estos, en caso de incumplimiento por parte del deudor.

 

En cuanto a las desventajas, estas están dadas más que todo por la legislación existente, que al no ser exhaustiva en lo absoluto plantea un gran problema en materia de interpretación.

–   El artículo 1238[131] del C.Co. ha sido sumamente conflictivo para el negocio de fiducia en general ya que prevé la posibilidad de que  los acreedores que tengan créditos anteriores a la constitución del fideicomiso puedan iniciar acción ejecutiva directa en caso de acreencias anteriores. Por lo tanto es claro cómo dicha disposición afecta el aseguramiento de las obligaciones, hecho que consideramos sin sentido ya que no se debiera dar a menos que el acreedor anterior hubiera constituido una garantía real sobre el bien afectado por la fiducia en garantía.

–   La controversia sobre su viabilidad jurídica ha debilitado su desarrollo ya que su discusión permanente sigue entrabando la figura ante la duda de que en su desarrollo pueda haber una violación a normas constitucionales y/o legales. Esto es la violación al debido proceso en la medida en que el deudor, cuando incumple la obligación principal,  no tiene el legítimo derecho de defensa puesto que hay una renuncia anticipada a controvertir en el futuro. Sin embargo al ser esta una disposición contractual pactada por la libre voluntad de las partes, lo que se está buscando es precisamente una agilidad en la cancelación del pago, como ya lo habíamos mencionado; se busca una liquidez rápida que no demande el desgaste ante las instancias judiciales. Igualmente, por pronunciamientos reiterados de la Superintendencia Bancaria, se consideró durante mucho tiempo que la fiducia en garantía violaba el “pacto comisorio”, es decir la estipulación por la cual se prohibe al acreedor prendario e hipotecario apropiarse y realizar la garantía en forma diversa la que prescribe la ley sustancial y  las correspondientes normas de carácter procedimental.[132]

–   Cuando el deudor es una persona jurídica que entra en trámite concordatario, el acreedor beneficiario del fideicomiso entra en una seria desventaja frente a otros acreedores como los hipotecarios y los prendarios por que no tiene prelación de créditos ni beneficio de persecución y exclusividad lo que sitúa como mero acreedor quirografario. Esta disposición de la Superintendencia Bancaria va en contra de la esencia de la figura de la fiducia en garantía y de la razón de ser del patrimonio autónomo ya que los bienes en fideicomiso pasan a ser prenda general de los acreedores, debilitando así la idoneidad de la garantía fiduciaria. El argumento principal de dicha entidad radica en que las normas sobre concordato son imperativas y de aplicación forzosa a todos los acreedores por ser de orden público.

 

 

  • · Fideicomiso de inversión: Negocio fiduciario en el cual se consagra como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero con las instrucciones impartidas por el constituyente o determinadas por la ley.  Esta modalidad puede darse con destinación específica o con la constitución de un fondo común que puede ser ordinario o especial.

 

  • · Fondo de pensiones: son fondos de pensiones de jubilación e invalidez de naturaleza voluntaria.

 

  • · Fideicomiso de administración: Negocio fiduciario en el que se entregan bienes a una institución fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada.

 

 

  • · Fiducia inmobiliaria o fideicomiso de administración inmobiliaria: negocio en virtud del cual  se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato.

 

  • · Fiducia pública. [133]

 

–          ¿Que bienes pueden ser objeto de la fiducia? Todos los bienes y derechos que puedan ser valorados en dinero o que tengan significación económica y que no este prohibida su enajenación por encontrarse fuera del comercio.

–          ¿Cómo se perfecciona el contrato de fiducia? En la fiducia mercantil, cuando recae sobre bienes inmuebles debe siempre otorgarse escritura publica, tratándose de bienes muebles es suficiente el documento privado.[134] Es necesario además que el fideicomitente determine el fin que deba realizarse.

–          ¿Quién puede ser fiduciario? – Únicamente los bancos, las corporaciones financieras y las sociedades fiduciarias autorizadas por la superintendencia bancaria.

–          ¿Qué es un patrimonio autónomo? “Es un patrimonio separado, de afectación o especialización, es un desprendimiento del patrimonio especial o residual que goza de autonomía e independencia, es una universalidad jurídica que cuenta con una finalidad propia o especifica, y personería en si misma.”[135]  Como consecuencia de este patrimonio especial, el mismo no constituye prenda general y colectiva de los acreedores quirografarios sino que es garantía únicamente de las deudas contraídas en desarrollo del fin establecido .

 

Requisitos de existencia y validez del negocio fiduciario

El negocio fiduciario, como todo acto jurídico, requiere el cumplimiento de ciertos presupuestos básicos, sin los cuales el acto no nace  al vida jurídica (inexistencia)o lo hace sin reunir requisitos mínimos de idoneidad y por lo tanto es un acto invalido ( nulidad absoluta o relativa)

Requisitos de existencia

  1. Voluntad o consentimiento.
  2. Objeto – Que debe ser posible y determinado o determinable.
  3. Solemnidades  – Por acto entre vivos – Escritura publica para bienes inmuebles
  4. Finalidad del negocio

Ahora, puede suceder que un acto existente jurídicamente adolezca de algún vicio que produzca su nulidad absoluta:

–          El consentimiento debe ser ausente de vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo)

–          Licitud del objeto

–          Licitud de la causa (motivo que induce al acto, propósito para celebrar en contrato es ilícito cuando contraria el orden publico, las buenas costumbres o esta expresamente prohibido por la ley.

 

ANEXO FIDUCIA 1

 

El Negocio  Fiduciario

 

CONCEPTO: La circular jurídica básica número 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, en su título V, contempla los Negocios Fiduciarios como actos de confianza en virtud de los cuales una persona, entrega uno o varios bienes a otra, para que con ellos cumpla una finalidad específica. El beneficiado del propósito del negocio fiduciario, puede ser tanto el fideicomitente, es decir quien entrega los bienes, así como un tercero. Para esto puede o no transferir la propiedad de los mismos. La transferencia de la propiedad, es el aspecto que diferencia la fiducia mercantil del mero encargo fiduciario,  ya que en la primera sí hay transferencia de bienes, es decir que se constituye el patrimonio autónomo, mientras que en el segundo no.

 

CARACTERÍSTICAS[136]:

 

Son contratos de medio o gestión: La entidad encargada de manejar los bienes, está obligada a realizar uno o varios actos jurídicos, cuya cantidad y características se determinan en el contrato. Esta obligación es la que puede exigir el fideicomitente. Ahora bien, se debe tener en cuenta que según la clase de negocio fiduciario que se realice, los efectos influirán de manera indirecta o directa en el patrimonio del fideicomitente.Igualmente, frente a este tema, en laudo arbitral del caso entre Leasing Mundial S.A. y Fiduciaria FES S.A., definen que las obligaciones de medio son las que observen una “conducta tal que mediante ella se emplee todos los medios razonables a su alcance- esto es, los conocimientos, la exeriencia, los recursos materiales, la diligencia- ara obtener el resultado esperado por el acreedor, pero para garantizar su logro”[137]. De esta manera se concluye que claramente la obligación de medio, su incumplimiento es el de no emplear los medios requeridos, o no prestar los servicios diligentes y cuidadosos y todo ello equivale a actuar con culpa.

 

Se han dispuesto dos medios para facultar al contratista de producir efectos en el patrimonio del contratante: a) poder o entidad de representación, y b) Transferencia al contratista de derechos reales sobre los bienes afectados. Este último implica la obligación de “rendir cuentas y transferir el resultado al encargante o contratante mediante un acto o contrato posterior”.

 

Los Derechos Reales referidos en el inciso anterior, son:

Tenencia: En este, el titular del derecho de dominio sigue siendo el encargante, de manera que el bien continúa perteneciendo a su patrimonio; y

Plena propiedad o Dominio: El bien sale del patrimonio del fideicomitente, de manera que el encargado actúa como propietario frente a los terceros. Así mismo, está obligado a transferir el bien posteriormente al fideicomitente. Hay dos formas de hacer esta operación:

 

–    El bien entra al patrimonio del encargado o gestor.

–    El bien sale del patrimonio del fideicomitente, pero entra al patrimonio autónomo, de forma que este “responde” solo por las obligaciones que contraiga el encargado en desarrollo de las actuaciones designadas por el fideicomitente.

 

EFECTOS: Es de suma importancia recordar que el artículo 1238 del C. de Co., establece que “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”.

 

Así mismo, no está de más reseñar las deducciones que de este mandamiento hace CARLOS MANRIQUE, quien afirma que así se ha creado “una forma de patrimonios especiales escindibles del patrimonio general de la fiduciaria, afecto a una finalidad determinada…”[138]. De esta manera, es claro que este precepto legal constituye una excepción al principio que consagra que el patrimonio del deudor es prenda general de los acreedores.

 

Adicionalmente, el artículo 1244 del C. de Co., también prevé que las estipulaciones que dispongan la adquisición definitiva, con ocasión del negocio fiduciario, de los bienes por parte del fiduciario, serán ineficaces.

 

TIPOS: Son dos: El Encargo fiduciario y la Fiducia Mercantil. Si bien son diferentes, se debe tener en cuenta que tienen aspectos comunes, como bien tiene a señalar CARLOS MANRIQUE, así:

 

–    Son contratos de medio, y por ende “tienen como efecto administrar bienes y hacer inversiones”

–    A ambos son aplicables las normas del Estatuto Orgánico. Así mismo, se les aplican las normas de fiducia mercantil, y de manera subsidiaria las normas del mandato.[139]

 

ENCARGO FIDUCIARIO:

 

El Decreto 663 de 1993, establece que “ Art.29. Operaciones autorizadas. Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán, en desarrollo de su objeto social: (…) b.) Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece.”

 

Adicionalmente, el artículo 146 del mismo Decreto, consagra como normas aplicables a este tipo de fiducia las siguientes: “1. (…) En relación con los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto una y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto (…)”

 

CARLOS MANRIQUE, afirma que las diferencias entre el encargo fiduciario, y el contrato de fiducia propiamente dicho son:

Son figuras diferentes, en tanto están tipificadas como tales, y por ende, generan efectos jurídicos diferentes.

 

En el contrato de fiducia la transferencia de los derechos de dominio es de la esencia del contrato, en el encargo fiduciario, no es de la naturaleza, o sea que puede o no presentarse.

 

En la fiducia mercantil, la creación de un patrimonio autónomo es de la esencia del contrato, mientras que en los encargos se presenta “aun cuando ellos se hagan con transferencia de propiedad.”[140]

 

FIDUCIA MERCANTIL: Está consagrada en los artículos 1226 y ss. Del C. de Co. El artículo 1226, en su primer inciso, conceptúa el contrato de fiducia como el negocio jurídico “en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” En concordancia con esto, CARLOS MANRIQUE, lo define afirmando que “consiste en una o más actividades específicas a una sociedad fiduciaria (finalidad del contrato) y transferirle la propiedad de uno o más bienes, como medio o instrumento para que pueda actuar en el mundo del derecho y cumplir dichas finalidades”, sin embargo, debe aclararse que la transferencia de los bienes se realiza hacia un patrimonio autónomo, es decir se constituye este mediante la transferencia, pero no hacia el patrimonio del fiduciario[141].

 

El doctrinante REYES VILLAMIZAR[142], asevera que el contrato de fiducia se caracteriza por tres aspectos:

 

a)   Subjetivo: Los sujetos o partes que participan son:

–    Fideicomitente: quien enajena uno o varios bienes parte de su patrimonio, con el fin de destinarlo a lo previsto en el contrato.

–    Fiduciario: quien adquiere las facultades de realización de la gestión.

–    Fideicomisario: Persona que se beneficia, es decir, aquella en favor de la que se constituye la fiducia.

 

b)   Objetivo: El bien o los bienes que constituyen el patrimonio autónomo, pertenecen al fideicomitente

 

c)   Finalístico: Es el objetivo o fin que se persigue con la constitución de la fiducia

 

 

CLASIFICACIÓN: La Superintendencia Bancaria, elaboró en la Circular Básica Jurídica, o Circular externa 007 de 1996, la siguiente clasificación de los negocios fiduciarios:

 

Fideicomiso de garantía: La Circular ya mencionada, establece que es el negocio por el cual una persona transfiere irrevocablemente la propiedad de uno o más bienes bajo el título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario, también irrevocable, a una entidad fiduciaria, para garantizar ya sea con el bien propiamente dicho, o con su producto, el cumplimiento de determinadas obligaciones de las cuales es titular con respecto a una serie de terceros. Así, los beneficiarios del fideicomiso en garantía, son los acreedores de las obligaciones. De tal forma, siendo acreedores, una vez es exigible el cumplimiento de la obligación, y no siendo cumplida por el fideicomitente, pueden solicitar a la entidad fiduciaria que entregue o venda los bienes afectados a la fiducia, con el fin de saldar la obligación, de la manera que se previó contractualmente.

 

Fideicomiso de inversión: “Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios. Entiéndase por “fideicomiso de inversión” todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente Estatuto” (Art. 29, num.2°).

 

Esta clase de negocio, puede realizarse como encargo fiduciario o como fiducia mercantil, y puede presentar las siguientes variaciones:

 

Fondos Comunes Especiales:  La última parte del artículo 29, recién mencionado, establece que se podrán integrar fondos comunes especiales. Estos fondos, han sido conceptuados por la Superintendencia Bancaria como “el conjunto de recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios”. De esta manera, la entidad fiduciaria gestiona conjuntamente todos los bienes afectados al fideicomiso, según la forma autorizada para tal fin. El objetivo fundamental de esto, consiste en colocar bajo cualquier título o invertir, cantidades de dinero, según lo ordenado por el fideicomitente. Un ejemplo de esto, sería un fideicomiso en el que el fideicomitente afecta una serie de bienes a un fondo común especial para que sea invertido para comprar acciones exclusivamente de empresas que se dediquen a una actividad específica.

 

Fondos Comunes Ordinarios:  Por expresa previsión del Decreto 663 de 1993, los Fondos Comunes Ordinarios, podrán ser integrados por las sociedades fiduciarias con el dinero de varios fideicomitentes. Para esta clase, también se aplica el concepto de Fondos Comunes realizada por la Superintendencia Bancaria, de la forma reseñada en el inciso anterior

 

Inversión con destinación específica. Esta clase, implica necesariamente como objetivo principal, la colocación de sumas de dinero bajo título cualquiera, según lo que ordene el fideicomitente. Pero adicionalmente, estás previsiones están limitadas por el EOSF, en su artículo 151, numeral 3º.

 

Fideicomiso de administración inmobiliaria de proyectos de construcción. Mediante este negocio fiduciario, una persona, por lo general del gremio de la construcción, transfiere un inmueble a la entidad fiduciaria, para que desarrolle un proyecto inmobiliario, y posteriormente, una vez construído, transfiera lo construído, por unidades a los beneficiarios, según lo dispuesto en el contrato.

 

Fideicomiso de administración. En este contrato, el fideicomitente, se encarga de entregar una serie de bienes a una entidad financiera, para que los administre, y desarrolle la labor ordenada por el fideicomitente. También, puede encomendarse que el producto de los bienes afectados se destine al cumplimiento de un objetivo determinado.

 

 

 

TITULARIZACIÓN Y FONDOS DE INVERSIÓN

 

TÍTULARIZACIÓN

 

1. Finalidad y Características:

•    La titularización es una herramienta para incorporar, mediante un documento, derechos sobre bienes presentes y futuros, con el objeto de financiarse. Básicamente se sustituyen bienes no líquidos en liquidez.

•    Su finalidad es adquirir financiamiento más barato que los créditos de las entidades financieras, evitándose el márgen de la intermediación bancario (diferencia de tasas entre colocación y depósitos).

•    Los títulos atraen al inversionista, ofreciendo un rendimiento que es, generalmente, mayor al que ofrecen los depósitos a término fijo en las entidades financieras (CDTs).

•    Los títulos se asemejan a un título valor según la resolución 400 de 1995 de la Super Valores.

•    Los títulos deben tener garantías (como flujos de caja previstos, patrimonios autónomos, etc..) que faciliten su aceptación en el mercado.

•    Generalmente están sujetos a la calificiación de riesgo por parte de las calificadoras (Duff & Phelps, Bank Watch, etc..).

 

2. Bienes Que Se Pueden Titularizar:

•    títulos de deuda pública

•    flujos de caja

•    Carteras de Crédito (Comercial/Inmobiliaria/Hipotecaria)

•    Activos Inmobiliarios

•    Contratos de Leasing

•    Otros que no prohiba la Ley[143]

 

3. Clases de Títulos:

•    Contenido Crediticio: (de capital) + (intereses).

•    de Participación: cuota del patrimonio  ó álea.

•    Mixtos: (alícuota) + (capital + intereses).

•    Pueden ser nominativos o a la orden.

 

4. Mecanismos de Estructuración de un Proceso de Titularización

 

•    K°s irrevocables de fiducia mercantil

•    Los fondos comunes ordinarios o especiales

•    Los fondos de valores administrados por los comisionistas de bolsa. Son cerrados por disposición legal . Solo pueden invertir en los títulos registrados en la supervalores.

 

CONTRATOS DE COLABORACIÓN VS. CONTRATOS DE CONTRAPRESTACIÓN

 

VALOR DEL DINERO EN EL TIEMPO

 

 

CONTRATO DE MUTUO – INTERESES

 

“Art.  2221 C.C.:  … es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo genero y cantidad.”

 

  1. 1.  Características

 

Contrato real:  El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa, por el mutuante al mutuario (Art.  2222 C.C.).  La entrega supone el traspaso material de la cosa, así como de la propiedad.

 

Contrato UNILATERAL:  Es un contrato real por lo tanto nace con la entrega de la cosa, y de ahí surgen sólo obligaciones para el mutuario. Sin embargo, existe controversia a este respecto porque para algunos el mutuario se obliga a restituir la cosa con o sin intereses, mientras el mutuante esta obligado a realizar la entrega de la cosa.

 

Contrato gratuito / oneroso:  En el régimen civil, en principio es un contrato gratuito; pero pueden las partes pactar su onerosidad (estipulándose intereses) tanto en el régimen civil como en el comercial.

 

Contrato civil / comercial:  Es civil cuando se destina a operaciones civiles. Es comercial cuando se destina a operaciones mercantiles, con animo de lucro, y cuando es efectuado por un comerciante.

 

El art. 20 C.Co. dispone:  “Son mercantiles para todos los efectos legales; … 3.  … dar habitualmente dinero en mutuo a interés; 6.  El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de  titulas valores …; 7.  Las operaciones bancarias, de bolsas o de martillos”.

 

–          Cosa prestada:  Debe ser fungible.  En tal sentido, la cosa se consume con el primer uso y puede remplazarse por otra del mismo genero.

–          Las partes deben acordar un plazo para el reembolso.  La ley fija un termino de 10d, o dispone que sea un juez el que lo determine.

 

  1. 2.  Obligaciones y derechos de las partes

2.1.  Mutuario

2.1.1.    Derechos

– De acuerdo con las condiciones del contrato, el mutuario tiene el derecho de utilizar la cosa prestada (dinero) durante el plazo acordado o impartido.

 

2.1.2.    Obligaciones

  1.  Restitución de capital

–  Prestación

    • La prestación del mandatario incluye tanto los intereses como el capital.  Respecto del capital el mandatario debe cosa fungible:  moneda legal, títulos valores o eventualmente otra cosa.

        –  Termino fijado para la restitución

    • (Art.  1551 CC)  El plazo es la época fijada para  el cumplimiento de la obligación, pudiendo ser expreso o tácito.  Es tácito el indispensable para cumplirlo. 

En defecto de acuerdo expreso y si se deja el cumplimiento de la obligación a las posibilidades del deudor, la fijación lo hará el juez (Art 1164 Cco. Y 1551/2 CC).

    • Pago anticipado:  En el mutuo oneroso (el cual es de nuestro interés) el mutuario no puede liberarse antes de vencerse el plazo (2229 CC).
    • Pago al vencerse el plazo:  Las partes pueden acordar que el deudor pagara su deuda en un plazo determinado o indeterminado.

El art. 1649 CC.  dispone que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir lo prestado por partes, salvo acuerdo en contrario; dicha prestación incluye el capital, los intereses y eventualmente la indemnización por los perjuicios causados.  En la practica se acuerda el pago por cuotas, en tal caso habrá tantas fechas de vencimiento como cuotas pactadas.

El plazo usual cuando el mutuante es un banco comercial, es de un año (art.  2 L.  45 de 1923); los prestamos otorgados con base en garantias hipotecarias son de largo plazo (num. 1 y 2 art.  16   L.  57 de 1931)

B. Pago de intereses

–          Acuerdo

    • Los contratantes podrán acordar intereses remuneratorios (2230 CC, 884 y 1163 Cco.).  Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital (2223 CC);  La Corte Suprema de Justicia ha entendido que esta disposición consagra una obligación natural, en la cual, no hay un derecho del acreedor a reclamar la obligación, pero ejecutada puede conservar lo voluntariamente pagado (1527 CC).
    • En defecto de acuerdo sobre la tasa de interés en el mutuo oneroso, se aplicara el interés legal en materia civil (6% anual) o el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, en el campo comercial.

–          Intereses remuneratorios

    • Son los créditos de un capital, incluyéndose en ellos:  lo que se cobra por ceder el beneficio de uso del dinero, la asunción del riesgo, y las cargas accesorias que asume el acreedor (estudios de crédito, costos de contabilización, control y cobranza; así como las sumas disfrazadas bajo las denominaciones de “honorarios” o “reembolso de gastos”).
    • Tasa máxima del interés bancario corriente:  Se establece con base en el concepto de tasa efectiva, determinada con base en las formulas de interés compuesto periódico; produciendo el mismo resultado que la tasa anual calculada con las indicaciones de la Superintendencia.

De acuerdo con la Superintendencia Bancaria, el interés convencional que exceda de la mitad al que se probare haber sido el corriente al tiempo de la convención,  será reducido a tal interés corriente si lo solicita el deudor.  (Lo anterior contrasta con el art.  884/1 Cco.:  “Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse créditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no lo han estipulado el interés moratorio será el doble, y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses”)

    • Certificación de intereses:  El interés corriente se prueba con certificación de la Superintendencia Bancaria, con los informes de banco de los que trata el art. 278 CPC, o con copia de las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de operaciones especiales reguladas por ella (191 CPC).

Para efectos civiles y comerciales, la Super certifica el interés corriente bancario; mientras que para efectos penales, respecto de la usura, certifica la tasa de interés de los créditos de libre asignación.

    • Usura:  Prescribe el art.  235 del CP que “el que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, en el termino de 1 año, a cambio de préstamo de dinero  (…), ventaja que exceda en la mitad el interés que para el periodo correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación; según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación (…)” 

 

    • Anatocismo:  Es cobrar interés sobre interés, así como asimilar los intereses debidos al capital y determinar nuevos intereses.

 

      El Código Civil prohíbe el cobro de interés sobre interés (2235 y 1617/3),

mientras que el Código de Comercio admite el anatocismo bajo ciertas condiciones; estas son las siguientes:  1º Debe tratarse de intereses debidos con un año de anterioridad al menos. 2º Se requiere de un acuerdo entre las partes, que debe ser celebrado después de haber pasado un año, desde el momento en que se empezaron a acumular los intereses (el acuerdo contendrá la cuantía, el plazo y la periodicidad de los pagos).  3º  En ausencia de acuerdo, los intereses pendientes producen interés desde la fecha de la  demanda judicial del acreedor, toda vez que se trate de intereses debidos desde hace por lo menos un año.  (886 Cco.)

 

    • Todoo pago se imputa primero a los intereses y luego al capital, de no existir acuerdo se presumen pagados los intereses  (2234 CC).

 

Intereses moratorios

    • Son la estimación anticipada fija de los perjuicios, que se supone son causados al acreedor por la mora del deudor.  El acreedor solo debe probar el retardo en el pago, sin tener que justificar perjuicio alguno.
    • Tasa de interés: 

Los criterios para su fijación son los siguientes:

– 1º El limite máximo del interés remuneratorio (ir) convencional, es el interés bancario corriente (ibc) mas la mitad (Superintendencia).

–  2º  Pactándose un (ir) menor al (ibc), y sin estipularse el interés moratorio; el interés moratorio convencional (im) no puede ser mas del doble del interés remuneratorio pactado.

– 3º Si se estipula un (ir) superior al (ibc), sin que exceda en la mitad de este, y no se pacta sobre el interés moratorio; este será el doble del (ibc).  4º Si no se acuerdan (ir) ni (im), los primeros seran los (ibc) y los segundos el doble de aquellos.

 

    • Sanción por estipular intereses superiores:  Si se estipulan intereses moratorios superiores al doble legal, el acreedor pierde tanto los intereses remuneratorios como los moratorios; para lo cual se requiere declaración judicial. (884/1 Cco.).
    • Cláusula aceleratoria  (1166 Cco.) :  Las partes pueden acordar, en forma expresa, que la mora en el pago de cuotas por el deudor, dara derecho al mutuante a exigir la devolución de la totalidad de lo debido, aun antes de vencerse el plazo estipulado.
    • De acuerdo con la Superintendencia, la tasa de interés moratorio se aplicara sobre la totalidad de la deuda pendiente y sobre las cuotas vencidas no pagadas oportunamente, solo en la parte correspondiente al capital (para no incurrir en el anatocismo).

 

 2.2.  Mutuante

2.2.1.                      Derechos

–          Mutuo de dinero:  El mutuante podrá exigir el pago del capital, así como de los intereses remuneratorios y moratorios debidos (1163 y 1164 Cco., 2221 CC)

–          Cuando el mutuario se obliga a pagar por cuotas, previo acuerdo de una cláusula aceleratoria; el mutuante podrá exigir todo lo debido en caso de mora.

 

2.2.2.                      Obligaciones

  1. Obligaciones contractuales

–          El mutuante tiene la obligación de transferir la propiedad de lo dado en mutuo.

–          Se obliga a entregar la cosa mutuada, sin vicios ocultos o en mala calidad  (1167 Cco. Y  2228 CC).  Cuando se trata de dinero, el vicio podrá consistir en moneda falsa o títulos no cobrables.  En caso de vicio, el mutuante debe indemnizar los perjuicios causados al mutuario; siempre que este haya ignorado el vicio y que su ignorancia no se deba a su negligencia.  El mutuante responde por el vicio de la cosa, aun si lo desconocía.

 

 

  1. Obligaciones legales

–          Si usualmente el banco invierte de manera masiva, capital captado del publico, podrá pagar hasta el 10% de su capital pagado y reservas patrimoniales directa ( la persona con quien fue acordada la operaciones su beneficiario) o indirectamente (se pacta con quien externamente aparece como beneficiario).

–          Si el préstamo es acompañado de garantías reales, el  monto otorgado podrá ser del 25% del capital y reservas, salvo las siguientes restricciones:  1º Cuando los bienes raíces están sometidos a una primera hipoteca, embargo o gravamen; y el monto debido excede el 10% del capital pagado y de las reservas.  2º  Si el total del préstamo del banco sobre bienes raíces excede en virtud del nuevo préstamo, el 30% del activo total.  3º  Si las anteriores restricciones no se oponen a las aceptaciones de seguridades sobre bienes raíces, para garantizar el pago de una deuda previamente contraída de buena fe.

–          Los limites del 10% y del 25% podrán extenderse respectivamente al 24% y 40% del capital y reservas patrimoniales del banco, cuando el cerdito es requerido para financiar actividades o proyectos señalados como de interés para el desarrollo económico, por el Consejo Nal. De Política Económica y Social.

–          Los prestamos otorgados por una cuantía superior a 50  millones de pesos, deberán comunicarse a la Super dentro de las 24 horas.

 

  1. 3.  Garantías del mutuo

3.1.                         Concepto general

–          Una garantía es un valor patrimonial del deudor o de un tercero, al cual el acreedor tiene derecho en caso de incumplimiento del deudor.

–          Las garantías suelen ser accesorias a una obligación principal del deudor (fianza), pero en los contratos bancarios los títulos valores constituyen garantías no accesorias, por cuanto el titulo es un instrumento autónomo.

 

3.2.                         Garantía por cobertura del crédito

–          En principio todo crédito tiene una cobertura o garantía.  En la practica pueden presentarse garantías previamente acordadas (crédito con cobertura) y garantías con la ausencia de tal acuerdo (crédito sin cobertura).  En el segundo caso, el patrimonio del deudor será siempre la garantía de su acreedor, quien tendrá derecho a la practica del embargo.

–          Es importante mencionar la distinción entre coberturas corrientes y coberturas no corrientes.  En el primer caso se trata de granitas fácilmente cobrables y cuyo valor se estima sin dificultad (Ej:  títulos valores, pólizas de seguro), mientras que en el segundo estamos frente a garantías menos fáciles de cobrar y cuyo valor es difícil de estimar (cedulas hipotecarias, fianzas, prenda de mercancías)

 

3.3.                         Garantía según su objeto

3.3.1.                     Personales

–          En estas un tercero promete pagar la deuda del acreedor, se trata de una obligación personalmente adquirida por el tercero (fianza, instrumentos cambiarios que le puedan remplazar).

 

 

PRESTAMO EN  GENERAL:

 

– El préstamo es un contrato por el cual una persona, el prestador, le entrega a otra, el prestatario, para que se sirva de ella, ya sea a titulo gratuito una cosa no fungible que deberá ser devuelta (el comodato o préstamo de uso) ya sea a titulo gratuito u oneroso una cosa consumible y fungible, debiendo devolver una cosa semejante (es el mutuo o préstamo de consumo).

 

-El préstamo, sea mutuo o comodato es un contrato real, que no se perfecciona sino por la entrega de la cosa.

 

-Es un contrato sinalagmático imperfecto, ya que en el momento de su formación, no se origina ninguna obligación  con cargo del prestador.

 

MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO:

(2221-2235 C.C)

 

El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real sinalagmático imperfecto o unilateral, a titulo gratuito u oneroso, que recae a la vez sobre cosas consumibles y fungibles, por el cual una persona, el mutuario se obliga a devolver a otra, el mutuante, una cosa semejante

 

Formación: Para su formación son necesarias la entrega de la cosa y el consentimiento. Este consentimiento no esta sometido a ninguna solemnidad y se debe tener en cuenta que se necesita de la capacidad necesaria para enajenar por parte del mutuante y para el mutuario la capacidad de disponer

 

Efectos del contrato de mutuo: El mutuo es traslativo de propiedad y creador de obligaciones en la medida que el mutuario se convierte en propietario de la cosa prestada y el mutuante, en acreedor de la devolución de una cosa semejante. (Art.2222 C.C)

 

Obligaciones del mutuario: El mutuario debe devolver dentro del plazo previsto otra cosa de la misma, especie, calidad y cantidad. (Art.2229 C.C) ya que se trata de una obligación de resultado y en caso de que se le imposibilite de forma absoluta la devolución debido a que la cosa objeto de reemplazo se encuentra en racionamiento, entonces este deberá su valor en dinero. Por otro lado, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, el juez podrá teniendo en cuenta las circunstancias, fijar un termino. (Art. 2226 C.C), por ultimo si no se hubiere fijado plazo para el pago, este no podrá ser pedido dentro de los diez días siguientes a la entrega (Art. 2225 C.C)

 

Obligaciones del mutuante:

  1. Indemnizar al prestatario por el daño causado en razón de vicios o defectos que el conociera de la cosa acerca de los cuales no le haya prevenido(Art. 2228 C.C)
  2. Debe advertir al prestatario sobre la manera de utilizar la cosa si su empleo implica dificultades o peligros.

*Cuando se habla de préstamo de dinero, en la medida que este se considera un contrato unilateral ya que no lleva ninguna obligación a cargo del prestador, solo se genera la obligación negativa de no exigir las cosas prestadas antes del termino convenido

 

Extinción del contrato: Este contrato esta sometido a las causas de extinción del derecho común. Estas rezan en el Art. 1625 C.C y son las siguientes:

-Convención

-Solución o pago en efectivo

-Novación

-Transacción

-Remisión

-Compensación

-Confusión

-Por la perdida de la cosa que se debe

-Por el evento de la condición resolutoria

-Declaración de nulidad o por la rescisión

-Por la prescripción

 

Responsabilidad :

-Será responsable el mutuante de los perjuicios que experimente el mutuario, por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada( esto dará pie para la rescisión).

-Será responsable el mutuario por incumplimiento en la entrega o pago de lo prestado.

 

Riesgos:

Teniendo en cuenta que uno de los efectos de este contrato es que es traslativo del dominio, y en virtud del principio “Res perit domino” la perdida por caso fortuito corre en cabeza del mutuario

 

Criterio de distinción entre comodato y mutuo:

Las reglas que rigen el comodato y el préstamo de consumo son diferentes; ya que el comodato en la medida que solo confiere la tenencia, implica la devolución de la misma cosa, pues se trata de cosas consideradas por las partes como cuerpos ciertos que pueden ser fungibles; mientras que el mutuo hace propietario al mutuario trasladándole el dominio, lo que implica que este adquiere la propiedad y así dispone del consumo de la cosa, resaltando así elementos esenciales para esta figura, la fungibilidad y consumibilidad. Razón por la cual, para el mutuario se genera solo la obligación de restituir otra cosa no la misma; de igual especie, calidad y cantidad, ya que la que se ha entregado en un principio se ha consumido.

 

*Fungibles: Las cosas que en el comercio jurídico suelen determinarse según su numero, medida o peso, y que por regla general son sustituibles.

*Consumibles: Cuando desaparece por el primer uso que se haga de ella, esta puede ser jurídica o natural; jurídica cuando la cosa sale de nuestro patrimonio, y natural cuando desaparece físicamente, como una gaseosa que se consume.

 

 

EL MUTUO COMERCIAL

(Art. 1163-1169 C.de Co.)

 

Características:

  1. Onerosidad en el mutuo mercantil. Es oneroso si el mutuario esta obligado a cubrir los intereses legales comerciales, a falta de estipulación expresa será el bancario corriente
  2. Consensualidad en el mutuo mercantil. Podría considerarse que el mutuo es un contrato consensual y no real, por recaer en la promesa de contrato la expectativa del promitente mutuante que deberá cumplir lo prometido (Art. 1169 del C. De Co.)
  3. Obligación de restitución. En materia comercial y civil con respecto al la obligación se dispone:

 

CODIGO DE COMERCIO

Art. 1164. Si no se estipula un termino cierto para la restitución, o si este se deja a la voluntad o a las posibilidades de mutuario, se hará su fijación por el juez competente, tomando en consideración las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operación a que se haya destinado el préstamo y las circunstancias personales del mutante y del mutuario

 

 

 

 

CODIGO CIVIL

Art. 2225 Si no se hubiere fijado el termino para el pago no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega.

 

 

 

CONTRATO DE PRESTAMO DE DINERO

 

Es una variedad de mutuo.

 

Definición: Contrato por el cual el prestatario se obliga a devolver al prestamista una suma de dinero (el capital), como contrapartida de la que le ha entregado al prestador. Es un préstamo de dinero con interés, cuándo el prestatario se obliga además a pagarle al prestamista una remuneración proporcional a la importancia de la suma prestada y a la duración del préstamo (los intereses).

 

Características: Real, Gratuito u oneroso (en la práctica, generalmente oneroso), unilateral, ya que solo origina prestaciones a cargo del prestatario, (aunque el prestamista asume la obligación negativa de no reclamar antes del vencimiento la devolución del capital prestado).

 

Formación: Es un contrato real, por lo tanto, no se perfecciona sino con la entrega de los fondos al prestatario. Sin embargo, el préstamo puede ir precedido de una promesa de préstamo, la cual es un contrato consensual, que tiene importancia práctica en las relaciones entre los bancos y los clientes, llamada Apertura del crédito. En este caso, el prestamista (Banco) se encuentra obligado desde la promesa de préstamo, aunque el préstamo no se perfeccione sino hasta la entrega de los fondos.

 

Estipulación de intereses: Debe ser expresa. Excepción: Cuentas corrientes- convención tácita. (Cuándo se depositan las sumas de dinero en estas cuentas, producen intereses de pleno derecho). Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles.

 

 

INTERESES:

 

De plazo o remuneratorio: Son la prestación de una de las partes en el cumplimiento del contrato. el plazo. Los que se deben durante

 

–          Convencionales: Acordados por las partes. No puede exceder de una mitad al interés corriente (Art. 2232 C.C). Sanción: Reducción al interés corriente (a petición de parte o de oficio). En materia civil y mercantil (a falta de norma expresa).

–          Legales: Cuya tasa aparece determinada por la ley. En materia Civil, se fija en un 6% anual (art. 1617) y se aplica a falta de interés convencional. En materia mercantil, se equipara al interés bancario corriente (art. 884 C.Co.)

–          Corrientes: Aquellos que se cobran en una plaza determinada y durante un tiempo determinado. Su tasa la fija la Superintendencia Bancaria (Art. 325,Decreto 663/93). En materia civil, se cobran cuándo la ley autorice su cobro, o cuando así lo acuerden las partes. En materia mercantil, la ley lo autoriza expresamente para el mutuo y para otros contratos.

 

Moratorios: Son aquello que debe pagar el deudor desde el momento en que se constituye en mora de pagar una suma de dinero, hasta el momento en que paga la obligación.

 

Limites máximos para los intereses convencionales:

  1. Para el interés remuneratorio: No más del 50 % del interés corriente.
  2. Para los moratorios: No más del doble del remuneratorio que se pacte. Si no se pacta este, entonces no más del doble del corriente.

 

Hipótesis:

 

  1. Si no se pacta interés remuneratorio, este será en materia civil, el interés legal, y en mercantil, el bancario corriente.
  2. El límite máximo para estipular el interés convencional remuneratorio, será el interés bancario corriente más la mitad de este.
  3. Si se pacta un interés para el plazo menor al bancario corriente y no se estipula el moratorio, este será el doble del convencional remuneratorio.
  4. Si se estipula un interés para el plazo mayor al bancario corriente, dentro de los límites, y no se estipula moratorio, este será el doble del bancario corriente.
  5. Si no se convienen intereses para el plazo y se pactan moratorios, estos no podrán exceder el doble del interés bancario corriente (el plazo será el bancario corriente).
  6. Si no se acuerdan intereses de plazo ni moratorios, los primeros serán el bancario corriente y los segundos el doble de ellos.

 

Figuras que representan peligro para el deudor:

1. Usura: Cuando se pacta un interés mayor a la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria.

2. Anatocismo: Interés compuesto. Capitalización de intereses. Los intereses en lugar de ser pagados a su vencimiento, se agregan al capital prestado a medida de los devengos y producen por consiguiente intereses a su vez. El Código Civil lo prohíbe (Art. 2235 C.C.), pero el de Comercio, lo hace viable bajo ciertas circunstancias (Art. 886 C.Co.): Cuándo se acuerde luego del vencimiento de los intereses, o cuándo el acreedor presenta expresa demanda judicial, entonces, se capitalizarán los intereses pendientes solo desde la fecha de esta. Además, los intereses se deben adeudar mínimo por un año, y deben estar vencidos.

 

Pago de los intereses:

–          Si el prestatario paga intereses que no se han pactado ha pactado, este no puede repetirlos o imputarlos sobre el capital (Art. 2233 C.C.)

–          La carta de pago de capital dada por el deudor, sin reservar expresamente los intereses, hará presumir el pago de estos (Art. 2234 C.C.).

–          Sobre los intereses correspondientes a un periodo de pago, hará presumir que se han pagado los anteriores. (Art. 1163 C.Co)

 

 

MUTUO BANCARIO

 

Es una variedad más específica de mutuo. Se manifiesta en préstamos cambiarios, créditos en cuenta, créditos para el consumo o la inversión, créditos de simple firma o con garantía, etc.

Tiene las mismas características generales del contrato de mutuo, y específicamente del préstamo de dinero. Y tiene la peculariedad explicada más arriba de que en la práctica, se presenta primero una promesa de mutuo.

 

 

Modalidades:

 

      1. Por su instrumentación: 

a. Préstamo cambiario: Es el más utilizado. Se instrumenta en un pagaré (título valor de contenido crediticio), otorgado por el cliente a favor del Banco, que constituye una promesa de pagar.

b. Crédito en cuenta: Se aprovecha la existencia de una cuenta corriente bancaria, o se crea esta, y el banco otorga crédito para ser manejado a través de ella mediante el giro de cheques a cargo del Banco, y entonces no existe un documento específico que represente el crédito.

c. Sobregiro o descubierto: No existe previo acuerdo entre el Banco y el cliente, como en el caso anterior, sino este hace un sobregiro de su cuenta y este entonces implica una concesión de crédito resultante de un acuerdo tácito con la presentación del cheque.

 

2. Por su plazo:

De acuerdo a la importancia o al papel que desempeñen los créditos dentro de los movimientos bancarios estos se otorgarán según los intereses o efectos que traigan para la entidad, así las cosas estos serán:

a. Corto plazo: se harán exigibles a corto plazo cuando el banco considere que no debe comprometer sus recursos en inversiones o colocaciones a mediano o largo plazo, pues podría quedar en una situación de iliquidez  ante la eventual demanda que hicieren sus clientes.

 

b. Mediano y largo plazo: estos demandan la constitución de sólidas garantías para cubrir el riesgo de eventuales e impredectibles trastornos en el curso del negocio. Se hacen investigaciones sobres la condiciones del negocio, la capacidad de pago del deudor, y proyecciones del negocio durante un periodo mas o menos largo.

 

3. Por sus garantías:

Estas garantías constituyen un contrato accesorio, vinculado a uno principal y tienden a asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este.

Habrán garantías personales como la fianza y reales como la prenda, la hipoteca, la anticresis y la fiducia en garantía.

Así mismo, de acuerdo con lo anterior existirán diferentes tipos de créditos:

a. Crédito personal: un crédito sin garantía , es decir, que se otorga en consideración a la simple solvencia del deudor.

b. Crédito del codeudor: los casos en los cuales uno o mas terceros garantizan en forma expresa o por estar vinculados a un titulo valor, el cumplimiento de la obligación principal.

c. Crédito prendario: Cuando se otorga con base en la trasferencia de bienes muebles en respaldo de la deuda o sin entrega, cuando se llama prenda sin tenencia.

d. Crédito hipotecario: Con base en estos créditos los bancos celebran sus operaciones activas y pueden emitir bonos o cedulas para ser colocados entre terceros.

 Entre otros, Crédito anticretico y fiduciario.

 

4. . Por su destino:

Crédito al consumo

Crédito a la producción

Créditos de habilitación o avío y refaccionario

 

  1. Por su objeto:

De títulos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

la Fianza.

 

generalidades.

 

La fianza está regulada en el estatuto civil de los artículos 2361 a 2408, donde se establece como una obligación accesoria, en virtud de la cual personas naturales o jurídicas se obligan, de manera consensual, a responder por una obligación ajena en caso de que el deudor principal incumpla lo pactado con el acreedor. Esto quiere decir que la fianza requiere para su existencia el que subsista una obligación principal válida. De esta manera, la extinción de la principal extingue a su vez la garantía. Además, en el efecto de la ocurrencia de una nulidad, ésta afecta a la obligación principal y como tal a la accesoria. Obviamente no sucede así a la inversa.

 

La fianza es por naturaleza un contrato unilateral porque con base en él resulta obligado únicamente el fiador. A partir de este consenso, la fianza se constituye como una garantía personal, a diferencia de la prenda o la hipoteca. Esto quiere decir que el acreedor, en el caso de que el deudor incumpla, podrá requerir al fiador, y sólo al fiador. No sucede, como con las garantías reales, que el acreedor puede perseguir el bien pignorado, porque el garante del crédito es el patrimonio del fiador individualizado, y no es el bien sin importar su poseedor.

 

Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria.

 

Con la institución de la fianza se compromete el patrimonio entero del fiador. Esto sucede siempre que el fiador no especifique otra garantía aparte de su patrimonio de forma indiscriminada e indeterminada. Esto se conoce como fianza personal. No sucede así con instituciones como la prenda o la hipoteca, donde la garantía en caso de incumplimiento recae simplemente en bienes o derechos individualizados en el respectivo contrato. En la fianza puede suceder, según lo pactado, que se acuda a la constitución de garantías reales, de tal manera que aparte de comprometer su patrimonio como un todo, el fiador también constituye de forma especial una prenda o hipoteca para responder en caso de incumplimiento por parte del deudor principal. Esto, conocido como fianza prendaria o hipotecaria según el caso, tiene una gran ventaja para el acreedor: si el deudor incumple y el fiador se insolventa, puede él concurrir como acreedor hipotecario, calidad de crédito alta que lo pone por encima de otros acreedores que pueda tener el fiador en caso de liquidación del patrimonio de éste.

 

Beneficio de excusión.

 

Para que el acreedor pueda requerir al fiador, no es necesario que previamente éste haya sido constituido en mora, basta con que se verifique un incumplimiento del contrato. Si esto no ha sucedido, el fiador puede oponerle al acreedor el beneficio de excusión (artículo 2383); según este beneficio, el fiador reconvenido le puede exigir al acreedor que, antes de acudir a él para el cumplimiento de la obligación, lo haga frente al deudor.

 

Para que el fiador pueda oponerle al acreedor el beneficio de excusión deben cumplirse las siguientes condiciones:

 

1. Que el fiador no esté privado de este beneficio: solamente de modo excepcional está privado el fiador del beneficio de excusión. Esto ocurre en los siguientes casos.

 

a. Cuando el fiador ha renunciado expresamente a tal beneficio. El numeral primero del artículo 2384 del C.C exige que esta renuncia sea expresa, significando que, en el caso en que se adolezca de esta expresión, el fiador goza del beneficio.

b. Cuando se ha obligado como deudor solidario. Se entiende que cuando se goza de una solidaridad pasiva no es posible oponer este benéfico como más abajo expondremos.

c. Cuando entre el deudor y el acreedor se genera una obligación natural, no tiene el acreedor posibilidad de exigirle el cumplimiento al fiador, por no tener acción en ninguno de los dos casos. O sea, tanto frente a la obligación principal como con la accesoria.

d. El numeral cuarto del artículo 2384 del C.C excluye el beneficio sin causa justificativa cuando la fianza haya sido ordenada por el juez.

e. El fiador mercantil no podrá oponer este beneficio, salvo estipulación en contrario, según lo veremos más adelante.

 

2. La excusión debe ser propuesta oportunamente: el numeral quinto del artículo 2384 exige que el fiador “oponga el beneficio luego que sea requerido”. Esta expresión no es del todo clara, ya que no indica a que requerimiento se refiere; si a un acto previo a la demanda ejecutiva o la intimación del mandamiento de pago. Según los procesalistas colombianos esta excusión puede proponerse como excepción previa cuando el acreedor demande al fiador o como incidente antes de proferir sentencia.

 

3. Para que el beneficio de excusión prospere el fiador debe proponer qué bienes puede el acreedor embargar para hacerse pagar por el monto de la deuda no pagada. Para ello es preciso que los bienes indicados sean admitidos por la ley como excutibles En general todos los bienes son excutibles, muebles e inmuebles, corporales e incorporales. Sólo de modo excepcional la ley despoja a ciertos bienes de este carácter (más adelante se precisará que bienes no puedes ser tomados en cuenta para la excusión).

 

Entonces, el fiador debe especificar y determinar con precisión cuales son los bienes que el acreedor puede perseguir. Cuando decimos especificar y determinar queremos decir, por ejemplo, que en caso de excusión con bienes inmuebles, el fiador informe al acreedor de su ubicación y linderos, y además por su nombre, si son rurales. Si se excusa con bienes muebles, debe determinar su situación exacta, características y demás circunstancias que sirvan para individualizarlos e identificarlos. En ambos casos, el fiador debe acreditar que los bienes sí son de propiedad del deudor.

 

No pueden tomarse en cuenta para la excusión, aunque sean propiedad del deudor, lo siguientes bienes: i) los existentes fuera del territorio nacional. ii) los bienes embargados o litigiosos y los créditos de dudoso o difícil cobro. iii) los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria. iv) los bienes hipotecados.

 

Beneficio de división.

 

Otro beneficio que el fiador puede oponer al acreedor es el de división. Este beneficio consiste en el derecho que tienen los fiadores, cuando son varios, de exigir que la deuda sea dividida entre ellos por partes iguales, de forma que el acreedor no pueda perseguir a cada uno de ellos sino por el monto de su contribución a la garantía.

 

La diferencia, pues, entre este beneficio y el de excusión, es que el segundo se ha de interponer como una excepción previa a resolverse con anterioridad a la audiencia del 101, para que de esta manera el fiador sepa si hay merito para que él constituya como parte dentro del proceso. No así sucede con el beneficio de división que sí es una excepción de fondo, pues si bien existe una controversia sobre el monto a deber por el fiador por concepto de su garantía, no está en discusión la participación de su patrimonio dentro de lo ejecutable por cuenta del incumplimiento de la deuda principal.

 

FIANZA CIVIL Y MERCANTIL.

 

La fianza, por regla general, es un contrato gratuito. La gratuidad se da en relación con el deudor, ya que el fiador interviene en beneficio de aquél por mera bondad y generosidad. Esto no obsta, para que el Código Civil permita que el fiador pueda estipular con el deudor un pago por el servicio que le presta al servirle de garante. Aquí, según algunos doctrinantes como SAMARRIVA UNDURRAGA, es que se encuentra la diferencia entre la fianza civil y la mercantil. O sea, ya que la mera liberalidad no se concibe como principio rector mercantil, cualquier clase de contrato gratuito se considerará primeramente de naturaleza civil. Así sucede con la fianza civil en el caso  de no existir pago al fiador por parte del deudor por los servicios prestados, de otra manera, según lo expuesto, sería una fianza de carácter comercial.

 

El doctrinante PEREZ VIVES considera que el criterio para determinar si es civil o mercantil es otro. Simplemente, según él, hay que observar si la fianza accede a un negocio mercantil o no. De esta forma, la fianza será mercantil cuando haya sido contraída  para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. La importancia de diferenciar el carácter comercial o no de la fianza radica en que el fiador mercantil no puede oponer el beneficio de excusión, salvo estipulación en contrario. Así lo determinó el legislador en el artículo 16 de la ley 26 de 1922. Esto no obsta para que el fiador pueda denunciar bienes del deudor que sea embargable con los que el acreedor pueda pagarse. Claro que está a escogencia del acreedor si acepta lo propuesto por el fiador.

 

DIFERENCIA ENTRE FIANZA Y SOLIDARIDAD PASIVA.

 

El objeto de la fianza siempre va a ser la cancelación de una suma de dinero. De esta manera se diferencia de la solidaridad pasiva, en el sentido que en la segunda los deudores solidarios comparten la obligación de realizar una misma conducta que constituye la prestación. Esta puede ser, aparte de pagar, realizar una obligación de hacer o no hacer; cosa que no sucede en la fianza, donde siempre la obligación va a ser aquella de las de dar. Además cuando se es codeudor solidario, se puede requerir a cualquiera de ellos al momento en que se verifique el incumplimiento; mientras que en la fianza es necesario, para requerir al fiador sin que este pueda oponer el beneficio de excusión, que el deudor ya haya incumplido la obligación principal.

 

EXTINCIÓN DE LA FIANZA.

 

La fianza se extingue, en todo o en parte, de manera general por los mismos medios que las otras obligaciones; y además a partir de las siguiente reglas:

 

  • Por el relevo de la fianza concedido por el deudor al fiador. Cuando el Código se refiere a obtener el relevo de la fianza significa que el acreedor consienta en librar al fiador de su obligación. Esto obedece a que la fianza es un contrato abstracto entre el acreedor y el fiador, por lo cual la liberación del segundo depende de la voluntad del primero, y no de un acto unilateral del deudor, o de un convenio entre este y el fiador.
  • En el caso de que el acreedor, por hecho o culpa suya, pierda las acciones en que el fiador tenía el derecho subrogarse. Esto porque si el fiador paga, no tendrá acciones con las cuales exigirle el reembolso al deudor.
  • Por la extinción de la obligación principal en todo en parte. Esto se desprende de que la naturaleza de la fianza es accesoria, lo anterior determina que al momento de extinción de la principal, la causa de la segunda también cesa, generando su desaparición.

 

 

3.3.2.                     Reales

Mediante estas se designan determinados bienes que el deudor podrá vender para satisfacer su crédito.  La demanda del acreedor se basa en un derecho que tiene sobre el bien, aun estando el bien en manos de un tercero. (prenda, hipoteca, anticresis)

 

 

Intereses

 

 Acuerdo

Los contratantes podrán acordar intereses remuneratorios (2230 CC, 884 y 1163 Cco.).  Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital (2223 CC);  La Corte Suprema de Justicia ha entendido que esta disposición consagra una obligación natural, en la cual, no hay un derecho del acreedor a reclamar la obligación, pero ejecutada puede conservar lo voluntariamente pagado (1527 CC).

En defecto de acuerdo sobre la tasa de interés en el mutuo oneroso, se aplicara el interés legal en materia civil (6% anual) o el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, en el campo comercial.

 

Intereses remuneratorios

Son los créditos de un capital, incluyéndose en ellos:  lo que se cobra por ceder el beneficio de uso del dinero, la asunción del riesgo, y las cargas accesorias que asume el acreedor (estudios de crédito, costos de contabilización, control y cobranza; así como las sumas disfrazadas bajo las denominaciones de “honorarios” o “reembolso de gastos”).

Tasa máxima del interés bancario corriente:  Se establece con base en el concepto de tasa efectiva, determinada con base en las formulas de interés compuesto periódico; produciendo el mismo resultado que la tasa anual calculada con las indicaciones de la Superintendencia.

De acuerdo con la Superintendencia Bancaria, el interés convencional que exceda de la mitad al que se probare haber sido el corriente al tiempo de la convención,  será reducido a tal interés corriente si lo solicita el deudor.  (Lo anterior contrasta con el art.  884/1 Cco.:  “Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse créditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no lo han estipulado el interés moratorio será el doble, y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses”)

Certificación de intereses:  El interés corriente se prueba con certificación de la Superintendencia Bancaria, con los informes de banco de los que trata el art. 278 CPC, o con copia de las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de operaciones especiales reguladas por ella (191 CPC).

Para efectos civiles y comerciales, la Super certifica el interés corriente bancario; mientras que para efectos penales, respecto de la usura, certifica la tasa de interés de los créditos de libre asignación.

 

 Usura:  Prescribe el art.  235 del CP que “el que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, en el termino de 1 año, a cambio de préstamo de dinero  (…), ventaja que exceda en la mitad el interés que para el periodo correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación; según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación (…)” 

 

Anatocismo:  Es cobrar interés sobre interés, así como asimilar los intereses debidos al capital y determinar nuevos intereses.

El Código Civil prohíbe el cobro de interés sobre interés (2235 y 1617/3),

mientras que el Código de Comercio admite el anatocismo bajo ciertas condiciones; estas son las siguientes:   1º Debe tratarse de intereses debidos con un año de anterioridad al menos.

2º Se requiere de un acuerdo entre las partes, que debe ser celebrado después de haber pasado un año, desde el momento en que se empezaron a acumular los intereses (el acuerdo contendrá la cuantía, el plazo y la periodicidad de los pagos).

3º  En ausencia de acuerdo, los intereses pendientes producen interés desde la fecha de la demanda judicial el acreedor, toda vez que se trate de intereses debidos desde hace por lo menos un año.  (886 Cco.)

Todo pago se imputa primero a los intereses y luego al capital, de no existir acuerdo se presumen pagados los intereses  (2234 CC)

 

 Intereses moratorios

Son la estimación anticipada fija de los perjuicios, que se supone son causados al acreedor por la mora del deudor.  El acreedor solo debe probar el retardo en el pago, sin tener que justificar perjuicio alguno.

 Tasa de interés:  Los criterios para su fijación son los siguientes;

1º El limite máximo del interés remuneratorio (ir) convencional, es el interés bancario corriente (ibc) mas la mitad (Superintendencia).

2º  Pactándose un (ir) menor al (ibc), y sin estipularse el interés moratorio; el interés moratorio convencional (im) no puede ser mas del doble del interés remuneratorio pactado.

3º Si se estipula un (ir) superior al (ibc), sin que exceda en la mitad de este, y no se pacta sobre el interés moratorio; este será el doble del (ibc).

4º Si no se acuerdan (ir) ni (im), los primeros seran los (ibc) y los segundos el doble de aquellos.

 

Sanción por estipular intereses superiores:  Si se estipulan intereses moratorios superiores al doble legal, el acreedor pierde tanto los intereses remuneratorios como los moratorios; para lo cual se requiere declaración judicial. (884/1 Cco.).

 

 Cláusula aceleratoria  (1166 Cco.) :  Las partes pueden acordar, en forma expresa, que la mora en el pago de cuotas por el deudor, dara derecho al mutuante a exigir la devolución de la totalidad de lo debido, aun antes de vencerse el plazo estipulado.

De acuerdo con la Superintendencia, la tasa de interés moratorio se aplicara sobre la totalidad de la deuda pendiente y sobre las cuotas vencidas no pagadas oportunamente, solo en la parte correspondiente al capital (para no incurrir en el anatocismo). 

 

Obligaciones legales

Si usualmente el banco invierte de manera masiva, capital captado del publico, podrá pagar hasta el 10% de su capital pagado y reservas patrimoniales directa ( la persona con quien fue acordada la operaciones su beneficiario) o indirectamente (se pacta con quien externamente aparece como beneficiario).

Si el préstamo es acompañado de garantías reales, el  monto otorgado podrá ser del 25% del capital y reservas, salvo las siguientes restricciones:

1º Cuando los bienes raíces están sometidos a una primera hipoteca, embargo o gravamen; y el monto       debido excede el 10% del capital pagado y de las reservas.

2º  Si el total del préstamo del banco sobre bienes raíces excede en virtud del nuevo préstamo, el 30% del activo total.

3º  Si las anteriores restricciones no se oponen a las aceptaciones de seguridades sobre bienes raíces, para garantizar el pago de una deuda previamente contraída de buena fe.

Los limites del 10% y del 25% podrán extenderse respectivamente al 24% y 40% del capital y reservas patrimoniales del banco, cuando el cerdito es requerido para financiar actividades o proyectos señalados como de interés para el desarrollo económico, por el Consejo Nal. De Política Económica y Social.

Los prestamos otorgados por una cuantía superior a 50  millones de pesos, deberán comunicarse a la Super dentro de las 24 horas.

 

 

PRENDA E HIPOTECA

 

LEX MERCATORIA

 

COMPRAVENTA INTERNACIONAL

 

 

CRÉDITO DOCUMENTARIO:

Introducción

El presente documento busca establecer de una manera sencilla los distintos instrumentos  jurídicos por virtud del cual un banco, (Banco emisor) actuando por solicitud y bajo instrucciones de un cliente (ordenante), o por su propia cuenta, se compromete a pagar a un tercero o a su orden(beneficiario); aceptar y pagar letras de cambio; autorizar a otro banco a pagar o aceptar letras de cambio; o a autorizar a otro banco a negociar contra la presentación de los documentos estipulados en la carta de crédito, siempre que los términos y condiciones del crédito sean respetados.[144]

Estos instrumentos contrario a garantías tradicionales como la prenda, la hipoteca o  la fianza que implican sujetar el bien del deudor al cumplimiento de la obligación comprometiendo directamente su patrimonio, suponiendo cursar un proceso judicial, tiene en común que es un tercero, generalmente un banco quien respalda el cumplimiento de la obligación dándole a la operación mayor seguridad y rapidez.

La falta de definición legal de muchos de estos instrumentos, producto de las prácticas comerciales y financieras más que de la voluntad del legislador, hacen necesario establecer las operaciones en que son empleados, sus características esenciales, así como todos aquellos detalles adicionales que ha establecido la práctica para dotar a estos instrumentos de la seguridad necesaria en cualquier transacción.

 

Crédito documentario en compraventa internacional

No obstante la amplia gama de negocios y contratos para los que es empleado el crédito documentario, en parte debido a la imaginación de los banqueros, este debe su origen y desarrollo a las compraventas internacionales por lo que es necesario comenzar por establecer su función en este tipo de negocio.

Así, puede decirse como el fin del crédito documentario en materia de compraventa internacional esta en asegurar el pago del precio, como obligación principal del comprador, previo el acreditamiento por el vendedor, a través de la presentación de documentos y sólo por medio de ellos, del cumplimiento de las obligaciones  relacionadas con la entrega y tradición de las mercancías.[145] Este tipo de compraventas a distancia en las que el vendedor debe probar el despacho, o colocar al comprador en posición de recibir o reclamar las mercancías o proteger éstas contra los riesgos propios del desplazamiento, al igual que exigir al comprador alguna garantía de que  recibirá el pago una vez efectuada la entrega; se da lugar a una doble garantía, para el comprador, de que recibirá las mercancías entregadas conforme a lo prometido, y para el vendedor, de que le será cancelado el precio. Ambas pueden acreditarse a través del crédito documentario.

Los bancos entran a solucionar el problema del pago del precio o al menos la existencia del instrumento, aunque hay que tener presente que estos en modo alguno entran garantizar mediante el crédito documentario el cumplimiento del negocio fundamental, ni constituye una garantía absoluta contra la mala fe de cualquiera de las partes.  Lo anterior en virtud de su autonomía con respecto a las mercancías o al contrato de compraventa. Únicamente el vendedor percibe como deudor del precio al banco y no al comprador, mientras este último tiene la tranquilidad de que es un tercero profesional y ajeno a su negocio quien pagará cuando le sean presentados los documentos acordados previamente entre las partes a distancia. De ahí otra característica de este tipo de contrato como es la literalidad o formalismo con base en la cual los bancos deben examinar los documentos, con cuidado razonable y con el único propósito de establecer su conformidad entre los requisitos que pretende cumplir el beneficiario y los que aparecen consignados en la carta.

Se diferencia de la estipulación  a favor de un tercero en que mientras esta es una promesa esencialmente revocable hasta el momento en que el beneficiario manifiesta expresa o tácitamente su intención de aceptarla, el crédito documentario en su forma mas usual es irrevocable y, en el supuesto de no serlo, esta solo se podrá efectuar antes de que el beneficiario cumpla con lo estipulado en la carta de crédito. Además mientras en el primero el perfeccionamiento opera ante la aceptación tácita o expresa del beneficiario, en el contrato que se viene estudiando dicho perfeccionamiento se da cuando el banco emisor adquiere el compromiso con el cliente e informa al beneficiario del crédito a su favor.[146]

La operación de crédito documentario puede entenderse así:

El comprador (ordenante) y el vendedor (beneficiario) acuerdan celebrar una operación a distancia y convienen la totalidad de los elementos, precio, entrega, calidades, cantidades, incluyendo además una relativa forma de pago en la que se dispone que el mismo se efectuara a través de un crédito documentario, que aquel abrirá a favor de este. Perfeccionado el contrato, cada una de las partes comienza la ejecución del contrato, el comprador de su obligación de pagar el precio, pues es en ejecución de esto que se dirige al banco para solicitar la emisión de un crédito documentario. El ordenante presenta en la solicitud la información relevante para que la entidad pueda cumplir el encargo, la cual estudia las condiciones del contrato,  la solvencia financiera del ordenante y si las encuentra satisfactorias aceptará la propuesta momento en el cual queda perfeccionado el contrato. El ordenante procede entonces a suscribir las garantías que el banco y la ley consideren necesarias por razón del tipo monto de la operación. En aras de cumplir con sus obligaciones en el contrato de crédito documentario, el banco procede a emitir el instrumento operativo del crédito (carta de crédito), manifestando su intención de que  asumir un compromiso unilateral de pagar una suma de dinero al beneficiario, supeditando la exigibilidad de la obligación al cumplimiento por parte de este de los términos y condiciones del crédito. Emitida la carta tiene que disponer el banco emisor lo necesario para su notificación al beneficiario. La notificación constituye un elemento central en la operación, por cuanto es a partir de ese acto que el banco se obliga frente al beneficiario. El banco corresponsal encargado de dar aviso al beneficiario puede limitarse a realizar la notificación, o puede hacerse cargo de confirmar el crédito asumiendo con autonomía del banco emisor el compromiso de recibir los documentos , calificarlos y eventualmente pagar al beneficiario el monto del crédito. La confirmación del crédito es siempre solicitada por el ordenante al momento de presentar su solicitud al banco emisor. Enterado de la existencia y condiciones del crédito, el beneficiario puede decidir si lo utiliza o no; es decir si presenta los documentos que el crédito señala como necesarios para obtener el pago.  Conforme el beneficiario con los términos del crédito, procede a efectuar el despacho o entrega, o a prestar el servicio objeto del contrato; hecho lo cual se presenta entonces al banco designado para estos efectos, quien esta obligado a recibirlos y examinarlos, procediendo a su calificación y notificación al beneficiario de su decisión en un plazo que no podrá exceder de siete días hábiles bancarios contados a partir del día en que se reciben los documentos. Luego de que el banco verifique en los documentos si estos le fueron entregados dentro de los plazos señalados y en especial dentro del plazo del crédito, debe el banco proceder a pagar, aceptar o negociar. Si el banco efectuó el pago únicamente después de verificado el cumplimiento de la condición, solicitara al banco emisor u ordenante, el reembolso de las sumas pagadas, adicionadas en los intereses, comisiones y gastos bancarios que hubiere lugar. Por último el ordenante (comprador) por fuera del negocio de crédito documentario y de vuelta a la compraventa, recibe del banco emisor los documentos representativos de las mercancías.

Teniendo en cuenta la descripción de la operación señalada anteriormente así como sus características es posible señalar cuando menos cuatro propósitos del crédito documentario en una compraventa a distancia:[147] Primero, sirve como mecanismo bancario de pago. Segundo, al asegurar un pronto pago permite agilizar las actividades del vendedor,  conlleva en la mayoría de los casos un otorgamiento de crédito a favor del comprador, elemento que si bien no es de la esencia del negocio constituye un elemento de su naturaleza, ya que el comprador buscará financiar la suma pagada por el banco al vendedor hasta que realice los bienes comprados. En tercer lugar actúa como garantía para el vendedor. Finalmente, permite al comprador asegurarse de que sólo estará pagando el precio al vendedor cuando este haya cumplido sus obligaciones a cabalidad y para ello difiere la verificación de tal hecho al banco, que la cumple a través de documentos considerados idóneos por el comprador.

Cabe también la posibilidad de usar el crédito documentario en la compraventa de bienes inexistentes al momento de solicitar la apertura del crédito, tal y como se usan en el mercado financiero. No podrían en cambio utilizarse  para la compra de bienes inmuebles.

En las compraventas a distancia uno de los problemas ha sido siempre el de establecer la ley aplicable (interpretación del K º, ejecución de Oº, extinción y nulidades) así como el tribunal competente para conocer de un eventual litigio. Las RUU (Reglas de Usos Uniformes)[148] buscan solucionar lo relativo al desarrollo de las operaciones pero guardan silencio en cuanto al tribunal o la ley aplicable. A pesar de esto cuando las partes guardan silencio sobre el derecho nacional a aplicar  o el tribunal competente, entran a operar ciertos principios decantados en materia de crédito documentarios que pueden resumirse así.

a) El domicilio del banco o agencia llamado a intervenir determina la ley aplicable.

b) El lugar de ejecución del contrato es el lugar de la prestación bancaria y con relación a él se determina la ley aplicable.

c) Entre bancos, la ley aplicable a alas relaciones que surjan entre ellos será siempre la del domicilio del corresponsal

 

En cuanto a la harmonización de las RUU con el derecho interno colombiano, el crédito documentario en tanto contrato tipo en legislaciones como la colombiana debe interpretarse siguiendo de manera estricta el orden previsto por el Código de Comercio, así: En primer lugar, se aplican los Art. 1408 a 1415 inclusive; y en lo no previsto ahí se aplicarán las estipulaciones válidas por las partes Art. 4º C. Com. De seguir existiendo puntos sin solución se acudirá por vía analógica a otras normas que regulen las situaciones del caso Art. 1º C.Com lo que implica acudir a la oferta como primera parte del contrato de crédito documentario, luego aparece una modalidad del contrato de apertura de crédito y en su desarrollo se presentan relaciones con contratos de transportes, seguros etc. Posteriormente se procede a aplicar la costumbre y finalmente solo agotados estos mecanismos la legislación civil por vía del Art 822 del C.Com.

Lo recomendable desde el punto de vista práctico es indicar de manera expresa y en caracteres resaltados, la incorporación del as RUU al contrato entregando copia de las mismas a los empresarios que efectúen la operación. [149]

Es importante señalar la diferencia entre el crédito documentario en general con la carta de crédito en particular. Así mientras el primero se refiere al contrato celebrado entre el ordenante (comprador)  y el banco emisor, la carta de crédito constituye la formalización del compromiso de pagar que el banco asume frente al beneficiario, es decir no es mas que el documento donde constan las condiciones de utilización del crédito. [150]

Dentro de los contenidos que debe tener la carta de crédito se encuentran; el nombre del banco emisor, el nombre del ordenante de la carta, el del beneficiario, el máximo de la cantidad que debe entregarse, o por la cual pueden girarse letras de cambio a cargo del banco emisor o del banco acreditante, el tiempo dentro del cual puede hacerse uso del crédito, la indicación expresa del banco designado para recibir los documento, al igual que del banco designado a pagar cuando sean diferentes, y finalmente los documentos y requisitos que deben presentarse para la utilización del crédito.

En nuestro país y de conformidad con el Art 7 del Decreto 663 de 1993 los bancos y las corporaciones financieras Art 12 letra g, pueden efectuar entre otras actividades la de expedir cartas de crédito.

Para finalizar se describen algunos tipos de los créditos documentarios mas usados.

Crédito simple (straight Credit)

Dentro de los distintos tipos de crédito documentario, se habla de crédito simple o restringido cuando el beneficiario sólo puede acudir ante un determinado banco para hacerlo efectivo o negociarlo. En cambio un crédito libremente negociable será aquel en el cual puede el cliente acudir ante cualquier banco para efectuar la presentación de los documentos, siendo este último quien luego se presentará ante el emisor para diligenciar el pago del crédito.

 

Crédito revocable e irrevocable

De acuerdo con la firmeza del compromiso que adquiera el banco emisor, los créditos podrán ser revocables o irrevocables. Los primeros se refieren a aquel crédito en el cual el ordenante puede solicitar en cualquier momento la revocación del crédito, debiendo el banco proceder a ello, aun sin la notificación previa al beneficiario, sin que tenga este la posibilidad de oponerse. En la doctrina colombiana Álvarez Correa considera al crédito revocable como una obligación simplemente potestativa (art 1535 C.Com) y conforme a ello, concluye que la revocación no podría ocurrir por la simple voluntad del banco y sería menester la intervención de algún elemento extraño a su voluntad como la quiebra del ordenante.[151] Para espinosa la revocación solo procede frente al beneficiario, hasta antes de la presentación de los documentos, que es el derecho que puede serle revocado, dado que el pago no existe ni siquiera luego mal podría revocarse. Lo que es revocable entonces es la facultad para el beneficiario de acudir al banco con los documentos y exigir su examen.

 

Créditos con cláusula roja o cláusula verde

En este tipo de crédito el ordenante instruye al banco para que efectúe un anticipo al beneficiario aun antes de la entrega de los documentos representativos de las mercancías. Su denominación se originó en el hecho que la anotación por medio d el cual se autoriza al banco a realizar el pago parcial se colocaba en tinta roja. Estos anticipos se hacen por cuenta y riesgo del ordenante quien señalará los requisitos y montos del mismo. Para realizar el desembolso se exige que el beneficiario entregue un recibo justificativo o provisional, mas no los documentos señalados en el crédito.  En la practica el banco entrega una parte del dinero al beneficiario contra los documentos provisionales, para luego cuando este allega los documentos del crédito, procede a entregar el saldo

En el crédito de cláusula verde, la entrega del anticipo ocurre a la presentación por parte del beneficiario de documentos provisionales que acrediten el ingreso de las mercancías en un almacén de depósito.

 

Crédito back to back

En este tipo de contrato de crédito documentario, el beneficiario abre un segundo crédito como ordenante, para pagarle el precio de unas mercancías a un tercero ajeno al primero de los créditos, que se convierte en el beneficiario del segundo crédito. El segundo crédito queda así garantizado financieramente por el primero. Esta operación se realiza cuando el beneficiario en el primer crédito es un intermediario entre el productos y el comprador final. Ese crédito derivado tiene en principio las mismas características y condiciones documentarias del primero, presentándose variaciones sólo en cuanto al valor a pagar y el plazo.

 

Crédito documentario como mecanismo de crédito. Cartas Stand-by

Las cartas de crédito Stand – by pueden entenderse como un tipo de crédito documentario por medio del cual una entidad financiera asume el compromiso de pagar o garantizar el pago de hasta una suma cierta de dinero, a favor del beneficiario, por cuenta de una obligación a cargo de un ordenante o un tercero en caso de que estos incumplan. La posibilidad de usar el crédito documentario como mecanismo de garantía diferente a la compraventa queda implícitamente expuesto en el Art 3º de la RUU/500/93, cuando señala a la autonomía del crédito frente a las “…mercancías, servicios y/o otras prestaciones”.

 En cuanto a su caracterización como operación civil o mercantil, tal discusión no tiene lugar si se tiene en cuenta como este es un contrato de competencia exclusiva de las entidades financieras consideradas siempre como comerciales, además de que el contrato de crédito documentario es considerado siempre, este o no contemplado en el derecho positivo de un país como un contrato entre comerciantes.[152]

Mientras la carta de crédito tradicional tiene como antecedente el cumplimiento por parte del vendedor de sus obligaciones de despacho de las mercancías y entrega de los documentos, el antecedente de  las cartas stand by en cambio es el incumplimiento por parte del ordenante, en virtud del cual nace el derecho del beneficiario a exigir el pago con tan solo acreditar el incumplimiento. De esta forma la carta stand-by es simplemente una garantía de cumplimiento otorgada por un banco, bajo la forma de un crédito documentario. El banco debe verificar simplemente que la condición señalada en el crédito le sea acreditada en la forma allí prevista y paga sin que quepa objeción alguna derivada del contrato inicial; pues esta carta es un contrato independiente o autónomo del contrato fundamental que garantiza tal y como quedo previsto al hablar de las características  del crédito documentario.

Infortunadamente pese al uso extendido de este instrumento, la Superintendencia Bancaria no ha terminado de comprenderlo, y aferrado a los conceptos tradicionales de garantías insiste en rechazar de plano la posibilidad de que las mismas sirvan de garantía real de cumplimiento de una deuda previamente adquirida. Es opinión se ha mantenido en la ponderación de los activos de riesgo para el sector financiero, donde se encuentra como riesgo máximo con ponderación del 100% las cartas de crédito.

 

 

 

SOCIEDAD:

 

REGIMEN APLICABLE

El Artículo 100 del código de comercio se aproxima a una unificación legislativa del régimen comercial y civil en el tema de sociedades, pues somete a un único régimen a las sociedades civiles y comerciales constituidas ya sea bajo la forma de acciones o de responsabilidad limitada.  No se busca con esto afirmar que las sociedades civiles fueron absorbidas por las comerciales, ambas pueden darse en la realidad y “el criterio diferenciador es la consagración de actividades mercantiles dentro del objeto social”[i]  El efecto fundamental de la unificación es entonces que se sujetan a los mismos derechos y deberes las sociedades civiles y las comerciales.   En el presente caso la actividad a realizar estaría cobijada por el artículo 20 numeral 14, como aquellas que se entienden comerciales para todos sus efectos legales, por lo tanto la sociedad se entendería comercial.

 

PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD

Está regulada por el artículo 119 C.Co Según éste, la promesa requiere:

–    Que sea por escrito

–    Debe ser completa, es decir que debe incluir todas las cláusulas correspondiente al contrato según el Art. 110 C.Co

–    Debe incluir un termino o condición en el cual se celebrara el contrato. (la condición no podrá ser superior a dos años contados a partir del momento en que se suscribe la promesa)

En este orden de ideas, la promesa de sociedad mercantil es un contrato solemne y representa una excepción al principio de consensualidad mercantil Art. 824. De la promesa de contrato de sociedad, nace como obligación especifica para cada uno de los promitentes, la de concurrir a la celebración eficaz del contrato prometido, en el termino, o al cumplimiento de la condición estipulada. Este deber se traduce en una obligación de hacer, es decir de perfeccionar el contrato prometido. Durante el termino comprendido entre la suscripción del contrato de promesa y hasta antes de elevarlo a escritura pública, los socios pueden desarrollar el objeto social correspondiente. Aun no tienen personería jurídica, la cual se adquiere automáticamente con la escritura pública relativa a la constitución de la sociedad de derecho. Lo anterior implica, que la situación de los promitentes es muy similar que la de una sociedad de hecho, es decir, los socios promitentes responden como socios de una sociedad de hecho, solidaria e ilimitadamente.

 

Conforme a los anterior, debemos analizar la situación de Juan ,Pedro, Maria y Susana para determinar si entre ellos se conformo una promesa de sociedad.  Entre los cuatro actores, se celebro un documento escrito (lo que daría lugar al cumplimiento del primer requisito) en el cual se estipulaba la creación de una sociedad, la clase de sociedad, el nombre de las partes, el objeto social, los aportes respectivos. En relación con el segundo requisito, es decir que la promesa sea completa e incluya las cláusulas necesarias para el contrato prometido, los hechos del caso no son lo suficientemente específicos, pues si bien menciona la inclusión de ciertas cláusulas necesarias para que la promesa sea completa, algunos requisitos del Art. 110, no son mencionados. De esta manera, cláusulas como el domicilio de la sociedad, sucursales, formas de administración, asambleas y juntas, fechas de balances e inventarios, duración, liquidación, representación legal etc no son expresamente incluidos en los hechos del caso.

Podemos entonces suponer que el documento era completo y proceder a  analizar el tercer requisito o por el contrario, ceñirnos de manera exegetita a la redacción del caso y concluir que ante la falta de ciertas cláusulas relevantes la promesa no era completa y por lo tanto no se perfecciono, lo que implica que Juan no se encontraba obligado a celebrar el contrato y no puede por lo tanto ser acusado de incumplimiento.

 

Suponiendo que el documento era completo e incluía la información necesaria para constituir la sociedad con la simple celebración de la escritura publica, procedemos a analizar el tercer requisito, según el cual, la celebración del contrato prometido debe estar sujeta a un plazo o condición, esta ultima se entenderá fallida si superara los dos años. Efectivamente, los actores incluyeron el momento en el que se debía celebrarse el contrato, en el presente caso, lo sometieron a una condición (hecho futuro e incierto) la cual era un préstamo de veinte millones por parte de la financiera Pivijay.  La condición respectiva, nunca se dio, lo que nos lleva a concluir que fue una condición fallida ante la cual nunca surgieron las obligaciones respectivas y por lo tanto la promesa de sociedad no es exigible.  Es decir, que la obligación de celebrar el contrato nunca surgió para ninguno de los actores, por lo tanto no hay incumplimiento de aquellos que no prosiguieron con el negocio es decir Juan.

 

De esta manera, concluimos que la promesa de sociedad nunca se conformo, podemos por un lado, argumentar ausencia del segundo requisito es decir, que no era completa o suponiendo que lo era, la misma estaba supeditada a una condición suspensiva que al no presentarse se entiende por fallida y no da nacimiento a la obligación en cuestión.

 

Ahora bien, independiente de que al promesa no se haya constituido los actores iniciaron una serie de trabajos y actuaciones que tienen relevancia jurídica y deben ser estudiados a fondo, pues podrían ser considerados una sociedad de hecho.

 

SOCIEDAD

El articulo 98 C.Co nos brinda la definición de un contrato de sociedad entendiendo por éste, el contrato por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bien apreciables en dinero, con el fin de repartirse las utilidades. Así, la sociedad resulta de la figura jurídica del contrato. Para que ésta especie de contrato adquiera plena validez jurídica y pueda calificarse como sociedad deben cumplirse los siguiente requisitos.[ii]

¨       Generales Art. 1502 C.C  y 101 C.Co

–  Capacidad legal

–  Consentimiento

–  Objeto licito

–  Causa licita

¨       Especiales del contrato de sociedad – Requisitos de Fondo

–  Concurrencia de un numero plural de personas

–  Aporte de cada socio

–  Persecución de un beneficio común

–  Reparto de ganancias o perdidas

–  La affectio sociatatis o intención de asociarse

¨       Requisitos de Forma

–  Solemnidades  legales o requisitos específicos  para cada tipo de sociedad

 

La creación de una sociedad legalmente constituida, implica el nacimiento de una personería jurídica distinta a la de los socios individualmente considerados. Como atributo de la personalidad, la sociedad goza de capacidad jurídica,  limitada a la realización de tres clases de actos.

1)   Los que se encuentren determinados en las actividades principales previstas en el objeto social.

2)   Los que se relacionen directamente con actividades principales

3)   Los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

Es importante resaltar que los actos descritos en el numeral tercero, son ajenos al objeto social, y aun así la sociedad esta en capacidad de ejecutarlo, pues son necesarios para ejercer sus derechos o cumplir sus obligaciones (Ej- Contratos de trabajo, asesorias, convenciones laborales) Sin embargo en términos generales las sociedades solo pueden realizar actos jurídicos que tengan una relación medio fin con la actividad de explotación económica pactada por los asociados en los estatutos. Cualquier acto que exceda los limites establecidos dentro del objeto social de una sociedad, es violatorio de sus estatutos y compromete la responsabilidad personal de los administradores.

 

Ahora bien, como se dijo anteriormente, la  sociedad debe constituirse por medio de un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades entre dos o más personas destinado a producir obligaciones. Este contrato, puede ser solemne o consensual lo que a su vez da lugar a la sociedad de derecho o de hecho respectivamente.

La sociedad de derecho debe ser constituida por escritura pública. Es decir, se trata de un contrato solemne en el cual por medio de la respectiva escritura deben consagrarse una serie de requisitos numerados en el artículo 110 C.Co tales como. Nombre de las personas, tipo de sociedad, domicilio, objeto social, funcionamiento, duración, causales de terminación, labores de algunas personas etc.  su constitución esta sujeta a la celebración de la escritura pública y su oponibilidad frente a terceros,  al registro de dicha escritura en la cámara correspondiente al domicilio principal de la sociedad (Art. 112 C.Co)  Por el otro lado, el contrato consensual ausente de formalidades puede constituir a su vez una sociedad de hechos.

 

SOCIEDAD DE HECHO

Esta puede presentarse en dos casos:

–    Cuando se buscaba constituir una sociedad de derecho pero hacen falta algunas solemnidades legales

–    Como resultante del mero consentimiento expreso o tácito de los socios, no revestido de solemnidad alguna.

De cualquier manera, sea de derecho o de hecho la sociedad se ha reconocido como un contrato por el que dos o más personas estipulan poner un capital o otros efectos en común, con el objeto de repartirse entre sí las ganancias o perdidas.  De la definición otorgada por el Art. 98 C.Co debemos  distinguir dos elementos  especiales del contrato de sociedad, que como tal debe reunir la sociedad de hecho.

1. Aportes de los socios

2. Affectio societatis o intención de contratar.

 

De esta manera, hemos dicho que existen dos formas diferentes de constituir una sociedad sin embargo es muy importante resaltar que se trata de sociedades diferentes con regulaciones distintas. Algunas diferenciaciones entre la sociedad de derecho y la sociedad de hecho son.

–  La sociedad de hecho no esta revestida de las solemnidades que exige la sociedad de derecho comercial.

–  La sociedad de hecho no conforma una persona jurídica diferente a los socios , la sociedad de derecho legalmente constituida si.

–  La sociedad de derecho esta sujeta a ciertas regulaciones en cuanto a  su estructura, administración y publicidad de ciertos actos, la sociedad de hecho no.

–  En la sociedad de hecho siempre  todos los socios responden solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas, la sociedad de derecho esta en cada caso especifico regulada la responsabilidad correspondiente.

También es muy importante resaltar que la sociedad de hecho es diferente de la mera comunidad (Art. 2322 C.C) El elemento diferenciador en estas dos figuras es el affectio societatis o intención de asociarse.

 

 


[1] Tamayo Lombana, Manual de Obligaciones. Editorial Temis. Quinta edición. Bogotá. 373 Págs.

[2] Arrubla Paucar, Jaime. Contratos Mercantiles. Tomo I. Editorial Dike. Bogotá. 1997.

[3] Tamayo Lombana, Manual de Obligaciones. Editorial Temis. Quinta edición. Bogotá. 373 Págs

[4] Demogue.

[5] La promesa de compraventa y la apertura de crédito son ejemplos de este tipo de contratos.

[6] Dar a conocer claramente el negocio, sus características y condiciones que serán la base de las futuras obligaciones.

[7] Ibidem pg 78.

[8] G. Ospina Fernández, E Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Editorial Temis. Bogota – Colombia 1998. Pág., 146.

[9] Ibidem. Pág. 147.

[10] Ibidem. . Pág., 146.

[11] Ibidem  Pág. 147.

[12] Por ejemplo cuando se presenta en una conversación telefónica, en una carta o telegrama.

[13] Hay oferta tacita cuando la invitación que la constituye se realiza mediante hechos cuya ejecución permite inferir la voluntad de proponer una convención. Ej. – cuando el arrendatario una vez terminado el contrato le ofrece al arrendador pagar canones, hecho que implica la intención de prorrogar el contrato.

[14] La discusión es muy importante respecto a los términos, pues dado que la oferta solo tiene vigencia durante contados días, es relevante saber desde que momento comienzan a contar los términos si desde que el destinatario conoce la oferta o desde el momento que el oferente la expide. Al respecto, ver Ospina Fernández O Alberto Tamaño Lombana. Manual de obligación, Editorial Temis. Bogota 1997 Pg. 51.

[15] Arrubla paucar, Jaime, Contratos Mercantiles, tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, 1992. Pg62

[16] ibidem, pg 63.

[17] Ospina Fernández, Guillermo. Ospina Acosta Eduardo. Teoría general de los actos o negocios jurídicos. Bogotá. Editorial Temis. Núm. 188.

[18] Cfr, sobre el contrato de promesa, Arrubla, op cit, 70 – 75.

 

[19] Opp.cit. Ospina Fernández pg 162

[20] Opp.cit. Cfr. Ospina Fernández.

[21] ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles, Tomo 1. Editorial DIKÉ, Bogotá, 2002. Pág. 94.

[22] Corte Suprema de Justicia. Sentencia Noviembre 13 de 1981. MP: Dr. Alfonso Guarín Ariza.

[23] El Código de Comercio no reguló la lesión enorme pero  es aplicable a las relaciones comerciales dada la remisión del artículo 822 del Código de Comercio al Código civil. En sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 13 de diciembre de 1988 se reiteró que la lesión enorme es aplicable a negocios mercantiles.

[24] LEAL, Hildebrando. Contrato de Compraventa Civil y Comercial. Librería Doctrina y Ley. Bogotá

Primera Edición, 1989. p. 200.

[25] TAMAYO, Alberto. Manual de Obligaciones.  Temis. Bogotá. 1997. p. 91

[26] En este caso no hay lugar a que el vendedor devuelva el precio porque aun no se le había pagado. El dinero dado en anticipo fue por concepto del ganado y no del inmueble.

[27] ESCOBAR, Edgar Guillermo. La Compraventa Civil y Comercial. Editora Jurídica de Colombia. Bogotá. 1991. p. 181

[28] BARBOSA, Jeanet y NEYVA, Ariel. La Teoría de la Imprevisión en el derecho Civil Colombiano. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-económicas. Bogotá, 1991. p. 136

[29] GOMEZ ESTRADA, Cesar. De los Principales Contratos Civiles. Biblioteca Jurídica Dike. Bogotá. 1983. p.24

[30] Art. 824 “podrán expresar su voluntad por cualquier modo inequívoco salvo cuando la ley exija determinada solemnidad”

[31] El embargo deberá tener una homogeneidad con la ejecución de la futura sentencia.

[32] Cuantitativamente debe tener limites que no excedan la ejecución de la sentencia.

[33] Es decir sólo prospera donde la ley lo autoriza.

 

[34] Opp.cir. Héctor Enrique Quiroga.

[35] Hector Enrique Quiroga Cubillos. Procesos y medidas cautelares. OKEY impresores. Editorial 1991. pg. 168.

[36] ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Ídem. Pág. 107.

[37] Sentencia Corte Constitucional C- 222 de 1994. M.P: Antonio Barrera Carbonell.

[38] GÓMEZ ESTRADA, Cesar. De los Principales Contratos Civiles. Editorial Temis, Bogotá, 1999. Pág. 127 y ss.

[39] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 5 de Abril de 1978. M.P Alberto Ospina Botero

[40] TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. Editorial Temis, Bogota, 1997. Página 247

[41] “ El contrato es aleatorio cuando la prestación de una de las partes depende de un acontecimiento, de tal manera que cada uno de los contratantes tiene la posibilidad de ganancia o pérdida”. TAMAYO LOMBANA, Alberto. Op Cit pagina 92

[42] GÓMEZ ESTRADA, Cesar. De los Principales Contratos Civiles. Editorial Temis, Bogotá, 1999.página 31 y 32.

[43] Artículo 1857 del Código Civil.

[44] Corte Suprema de Justicia. Sentencia Noviembre 13 de 1981. MP: Dr. Alfonso Guarín Ariza

[45] MARTINEZ, Néstor Humberto. “Es Consensual la Compraventa Mercantil de Inmuebles? En: Revista de derecho Mercantil # 7. Editorial TEMIS, Bogotá 1986. Pág. 49 ss

[46] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación civil. Abril 14 de 1942.

[47] Art. 750 del C.C.

[48] C.Co Art. 952 y 953

[49] Artículo 905 inc 2. Código de Comercio

[50]   1. Bilateral – pues nacen obligaciones reciprocas.

2.Conmutativo-  Las partes generalmente reconocen como equivalentes las prestaciones ( Art. 1498 C.C.)

3. Oneroso – Existe utilidad para ambas partes.

4. Principal à subsiste por si solo.

5. Es de ejecución instantánea à No surgen obligaciones sucesivas.

6. Es de libre discusión – Las partes convienen sus componentes.

7. Es nominado- Pues existe tanto en el régimen civil y comercial aunque se rija por las normas de la compraventa

[51] GÓMEZ ESTRADA, Cesar. De los principales Contratos Civiles. Editorial Temis. Bogotá, 1999. Pág. 141

[52] BONIVENTO FERNÁNDEZ, José. De los Principales Contratos Civiles. Librería del Profesional. Bogotá, 1999. Pág. 305.

[53] GÓMEZ ESTRADA, Cesar. Ob. Cit. Pág. 111.

[54] OSPINA FRNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial TEMIS, Bogotá, 2001. Pág. 404.

[55] ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles Tomo l. Ediciones DIKÉ, Bogotá. Pág. 102.

[56] Este artículo es aplicable en la medida en la que estamos frente a un contrato de compraventa. Si fuese el contrato anterior de permuta la venta no se pudiera hacer por cabida.

[57] Opp.cit. Hildebrando Leal Pérez. Títulos valores.

[58] El artículo 1689 dispone que deben ser validas a lo menos naturalmente. El autor Guillermo Ospina Fernández explica, que existe una imprecisión en el artículo anterior, pues no existen contratos naturales,               sino obligación naturales que en ningún caso serán validas o invalidas. La validez e invalidez se predica de los actos jurídicos y por lo tanto esta bien decir que el acto novatorio debe ser valido  pero no naturalmente.

[59] Guillermo Osipina Fernández. Régimen General de las obligaciones. Editorial Temis 1998. Bogota Colombia PG 397

[60] Puede eventualmente ser aleatorio como en el caso del llamado contrato de aparcería. Arts. 1975 y 2041del C.C.

[61] Gómez Estrada, Cesar. De los Principales Contratos Civiles, edciones Temis, Santa fe de Bogotá, 1996, pp. 184.

[62] Para Alessandri Rodríguez, las reparaciones necesarias son aquellas sin las cuales la cosa desaparece, o  se destruye, o no sirve para el uso que se les destina. Ibídem pp. 197

[63] Las reparaciones locativas corresponden al arrendatario generalmente. Artículo 1985 C.C.

[64] Artículo 1985 del Código Civil

[65] artículo 1986 del Código Civil

[66] Ibídem, pp.

[67] Ibídem, pp. 183-184.

[68] Ibidem. Alvaro Salcedo

[69] La estimación del valor comercial para efectos del Art. 9 de la Ley 56 del 1986 no podrá exceder al equivalente a dos (2) veces el avalúo catastral fijado de acuerdo con lo establecido en los artículos 4, 5, 6, 12 y 13 de la ley 14 de 1983. Para los demás inmuebles que figuren en el registro catastral, el valor comercial podrá ser estimado hasta en cuatro (4) veces el avalúo catastral. A partir del 31 de diciembre de 1987, el valor comercial estimado para estos inmuebles no podrá exceder a dos (2) veces el avalúo catastral.

[70] Ibídem, p. 37-39.

[71] Debe determinarse cual es la prestación determinante o preponderante y una vez identificada, debe aplicarse el régimen jurídico del contrato típico al que pertenezca dicha prestación. el negocio atípico debe ser absorbido por el convenio típico.

[72] Un contrato atípico se compone de diferentes prestaciones, que pertenecen  a diferentes contratos o figuras típicas y cada prestación debe ser regulada por su figura típica correspondiente. Esta teoría atenta contra la unidad del contrato

[73] Las reglas que regulan el contrato atípico, son aquellas que regulan una figura contractual típica muy parecida.

[74] No se puede aplicar las normas de un contrato típico diferente puesto que esto atenta contra el interés perseguido ene l contrato atípico. Se propone acudir a las normas de la teoría general de las obligaciones y de los contratos para regular aquel.

[75] Corte Suprema de Justicia Sentencia Mayo 31 de 1938.

[76] Ospina Fernández y Ospina Acosta. Presentaron una pirámide que debe aplicarse.

1. Leyes  interpretativas. 2. Las cláusulas libremente estipuladas por los agentes. 3. Las reglas generales de los actos jurídicos y de los contratos según el caso. 4. Las reglas propias del contrato típico más próximo o semejante. 5. La doctrina constitucional y principios generales del derecho.

[77] José Fernando Ramírez, Arrendamiento de Locales Comerciales, Monografías Jurídicas No. 66, Temis, Bogotá, 1989, p.2

[78] Alvero Salcedo. El leasing y los contratos nominados.  Librería Jurídica pg. 57

[79] Rodríguez Azuero Sergio, Contratos Bancarios: Su Significación en América Latina, II Edición, Biblioteca Felabán p. 488

[80] Entendidos como tales aquellas cosas que aunque por su naturaleza sean muebles están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin perjuicio de que puedan separarse sin detrimento.

[81] Sin embargo inmuebles por adhesión como las plantas no son objeto de éste tipo de contrato

[82] ROJAS GARZÓN RICARDO, op cit, pg 22 y 23.

[83] CIFUENTES E., El Leasing, en Revista de derecho privado número 2, Universidad de los Andes, pg 110.

[84] Necesarias:  Indispensables para la subsistencia de la cosa.

Locativas:  Corrigen los deterioros de la cosa por el uso normal de la misma.  Véase art. 1998 C.C.

[85] Jorge Suescún Melo, Estudios de Derecho Civil y Comercial contemporáneos. p  407

[86] Ibídem p. 412

[87] El mandato puede conllevar o no la representación del mandante

[88] Claro que también pueden usarse las normas para la comisión, distribución u otros contratos similares.

[89] La calidad de empresarios mercantiles significa que su actividad comercial la llevan a cabo a través de una empresa.

[90] Esta es la principal diferencia entre la agencia y contratos como la comisión, el corretaje o el mandato para un encargo especial.

[91] Este es tal vez el elemento más esencial de esta figura típica

[92] Tiene como ámbito de acción la cantidad de productos que venda o fabrique el empresario y que hayan sido acordados en la agencia.

[93] Art. 1262 C.Co.

[94] Arrubla Paucar, Jaime. Contratos mercantiles. Tomo 1. Biblioteca jurídica Dike. Octava edición. 1997

[95] Ibidem.

[96] La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.

[97] El 16 de junio de 1971 se promulgó el Código de Comercio.

[98] Corte suprema de justicia sentencia de casación de dic. 2 de 1980

[99] Arrubla Paucar, Jaime. Contratos mercantiles. Tomo 1. Biblioteca jurídica Dike. Octava edición. 1997

[100] Tribunal de arbitramento. Laudo arbitral Preparaciones de Belleza S.A. “Prebel S.A.” Vs. Loreal.

[101] Tribunal de arbitramento. Laudo arbitral Preparaciones de Belleza S.A. “Prebel S.A.” Vs. Loreal.

[102] Ibidem

[103] PUENTE MUÑOZ, Teresa. EL CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL. Ediciones Montecorvo. Madrid, 1976. p. 21. En: ARRUBLA PAUCAR, Jaime. CONTRATOS MERCANTILES. TOMOII, CONTRATOS ATIPICOS. Biblioteca Jurídica Diké. 3ª Edición. Medellín, 1998. p. 267.

[104] ARRUBLA PAUCAR, Jaime. CONTRATOS MERCANTILES. TOMOII, CONTRATOS ATIPICOS. Biblioteca Jurídica Diké. 3ª Edición. Medellín, 1998. p. 271.

[105] GUYENOT, Jean. ¿QUE ES EL FRANCHISING?. Ediciones Jurídicas Europa. Buenos Aires, 1977. p. 14.

[106] Jaime Arrubla Paucar. Contratos mercantiles  Tomo II Contratos atípicos. Biblioteca jurídica DIKE 1992 pg 187.

[107] Jean Guyenot. ¿Qué es el franchising? Ediciones Jurídicas Europa, Buenos Aires. Pg 14

[108] Cámara de Comercio de bogota. Cesar Torrenente Bayona, Héctor Rubén Galindo Vanegas, Sandra Alturo García. Las Franquicias un estudio legal y contractual. Bogota 1995.

[109] Ibídem. Pg 26

[110] Herbert Stumpf. El contrato de Know How. Editorial Temis. Bogota 1984 pg 110.

[111] Cuando se tarta de utilizar conocimientos especializados en el procedimiento y en la producción técnica de determinado bien o servicio.

[112] Cuando se refiere a conocimientos acerca de la organización de la empresa, los métodos de publicidad, al forma de llevar la contabilidad, la lista de proveedores, la forma de servir al cliente etc.

[113] Corte Suprema de Justicia Sentencia Mayo 31 de 1938.

[114] VANEGAS SANTORIO, Antonio. EL CONTRATO DE FRANQUICIA. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, D.C., 1999. Pgs. 7-8.

[115] Ibídem. Pp. 70.

[116] Concedente del derecho a usar un nombre, una patente, un diseño, una marca, un procedimiento técnico y por el cual obtiene una regalía fija, o a destajo, o porcentual, o ella y un pago inicial

[117] La marca es un signo visible que se coloca sobre el producto o que se relaciona con un producto o servicio y esat destinado a distinguir los productos o servicios de un empresario de los de otros.

 

[118] Marcas de un producto, son aquellas que se emplean para identificar productos, entendiéndose como tales objetos tangibles. Pueden ser marcas de fabrica, es decir aquellas que el fabricante coloca o marcas de comercio, que estarían constituidas por signos empleados por un intermediario para distinguir los productos que venden sin haber intervenido en su fabricación.

[119] Marcas de servicios – Son aquellas que se emplean para distinguir servicios prestados por un empresario

[120] Circular externa 001 de 2000.

[121] Los dos derechos reales utilizados para cumplir con la gestión, presentados en los  mecanismos anteriores son la tenencia y la plena propiedad.  Para la transferencia de la propiedad subsisten dos formas de hacer la operación: Una en la cual el activo entra al patrimonio del gestor y otra en la cual sale del patrimonio del encargante pero no entra en el del gestor, se constituye un patrimonio autónomo o especial que solo responde por las obligaciones que adquiera el gestor en desarrollo de las actuaciones que cumple por el encargo en beneficio del encargante, en este caso el gestor  posee bienes sin que garanticen sus obligaciones. (MANRIQUE NIETO CARLOS, Fiducia, Encargos Fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación estatal)

[122] Distinguiéndose igualmente de la propiedad fiduciaria definida en el código civil, (arts 793 a 822)  que se concibe como una manera de limitar el dominio, consistente en que una persona dispone de una cosa suya a favor de otra a quien grava con la obligación de restituirla a una tercera si se verifica una condición.  Sobresale de esta propiedad: a) que solo existe una propiedad, la fiduciaria; b) está concebida como un gravamen por lo que el beneficio de un tercero es ajeno a sus finalidades; c)la transferencia depende de una condición, es decir si se somete a término no existe propiedad fiduciaria; d)El propietario fiduciario puede enajenar su propiedad fiduciaria y se trasmite por causa de muerte; e) la propiedad fiduciaria solo se puede constituir por instrumento público o por testamento; f) si la condición falla se consolida en cabeza del propietario fiduciario.  Institución esta que para algunos doctrinantes se encuentra derogada tácitamente por las normas mercantiles y para otros tiene plena vigencia aún para los comerciantes, constituyendo un repertorio de formulas utilizables esporádicamente, en tranquila convivencia con otras instituciones de mayor trámite y de mayor utilidad. (Peña Castrillón Gilberto, La Fiducia en Colombia, Temis, 1986.

[123] Es un negocio jurídico en virtud del cual una parte llamada fiduciante, entrega uno o más bienes determinados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a custodiarlos y realizar la gestión señalada en el acto constitutivo, por cuenta y riesgo del fiduciante, en beneficio de este o de un tercero.

Características à No se forma un patrimonio especial – pues no se trasmite la propiedad de los bienes sino solamente la tenencia. / Es temporal / Es oneroso / Es privado – pues no esta sometido a requisitos de publicidad / Es consensual /Es intuito personae / Es bilateral / Principal / es un deposito regular

[124] Cfr. MANRIQUE NIETO CARLOS, Fiducia, Encargos Fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación estatal, pg 141 – 142.  Esta posición es defendida por este autor; es de tener presente que para la superintendencia y la mayoría de los doctrinantes, el fiduciario nunca adquiere la propiedad como tal, se entiende que es el medio para la realización de unos fines propuestos mediante la conformación de un patrimonio autónomo como ya fue expuesto y que el encargo implica una simple tenencia.

[125] Ibídem, pg 117.

[126] Ordena la ley que no pueden ser fiduciarios las personas naturales para preservar la estabilidad de la institución y la formación de empresas especializadas en esta clase de negocios.  Situación sustentada en la naturaleza de interés público que tienen las actividades financiera, bursátil, aseguradora y toda aquella relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados al público, tutoriadas especialmente por el Estado, en cabeza de la Superintendencia, por mandato de la Constitución y las normas que regulan dicha función. Ver artículos 150 núm. 19 lit b, Art. 189 núm. 24 y 335 de la Constitución Política..

[127] Por sociedad fiduciaria debe entenderse un ente jurídico de naturaleza propietaria cuya función es la prestación de servicios de administración de bienes por cuenta de terceros y que está sujeta a la regulación y control permanentes por parte de la Superintendencia de Sociedades en virtud del decreto 663 de 1993.

[128] “Al igual que en todo fideicomiso, tiene que existir separación jurídica y contable de los bienes costitutivos del patrimonio autónomo frente a los propios de la fiduciaria y a los otros patrimonios autónomos por ella administrados”. Pilar Salazar, La Fiducia en Garantía.

[129] Pilar Salazar.  La Fiducia en Garantía

[130] Ibidem

[131] Art. 1238 C.Co: “Los bienes objetos del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”.

[132] La misma Superintendencia Bancaria en el año de 1981 se pronunció al respecto arguyendo lo siguiente: a) el fiduciario no es el mismo acreedor, 2) el beneficiario acreedor no goza de una garantía real sobre los bienes fideicomitidos, ·) no es el beneficiario acreedor quien realiza la garantía fiduciaria a su favor y 4) el fiduciario, al pagar la deuda cumple con una obligación contractual que le ha sido impuesta por el mismo constituyente deudor.

  • · [133] Negocio fiduciario celebrado con entidades estatales, entendidas estas las señaladas en el artículo 2 dela ley 80 de 1993. (Circular Externa 006 de 1991 Superintendencia Bancaria).

[134] Consejo de Estado – Sección cuarta – Abril 30 de 1982. Citado en Eduardo Casas Sáenz de Santamaría. La fiducia Editorial Temis. Bogota 1997 PG 37

[135] Marcelo Urbano Salerno en José F Mesa. Universidad Javeriana. 1997 PG. 29

[136] MANRIQUE NIETO, Carlos E., “Fiducia, Encargos Fiduciarios, Titularización y Algunos Apuntes sobre su Contratación Estatal”, Pp. 124 y 125.

[137] Laudo Arbitral entre Leasing Mundial S.A. y Fiduciaria FES S.A. del 26 de abril de agosto de 1997 en Revista jurisconsulta  Enero-Marzo de 1999 Colegio de abogados Comercialistas y la Cámara de Comercio de Bogotá. Pág. 285

[138] Ibídem, p. 136.

[139] Ibídem, p. 143.

[140] Ibídem, Pp. 140-141.

[141] Ibídem, p. 128.

[142] REYES VILLAMIZAR, Francisco, “Ensayos: Los Procesos Concursales frente al Contrato de Fiducia en Garantía”, Revista de Derecho Privado No. 23, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, mayo de 1999, Pp. 18 – 21.

[143] Siendo de naturaleza comercial, no es un régimen taxativo.

[144] Espinosa, Carlos Antonio. Guía del crédito documentario. 3ª. Edición, Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá 1996. Pág. 67.

[145] Ibídem Pág. 23.

[146] Rodríguez de Uribe Silvia. El crédito documentario. Aspectos jurídicos y Técnicos. Pontificia Universidad Javeriana , Bogotá D.E. 1987. Págs. 95-96.

[147] Ibídem. Pág. 23-26.

[148] Las RUU como reglas para el tratamiento de los créditos documentarios, constituyen una verdadera lex mercatoria sobre el tema,   producto de las consultas, reuniones y demás averiguaciones permanentes de la Comisión de Técnicas y Prácticas Bancarias de la CCI (Comercial Credit Conference)

[149] Garrigues, Juaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III 7ª Reimpresión. Bogotá 1987, Pág. 178 y 179.

[150] Superintendecia Bancaria de Colombia. OJ 014 de 1980.

[151] Álvarez Correa Eduardo. Contratos Bancarios, Universidad de los Andes Bogotá Pág. 230.

[152] Ramírez. David R. Contratos Mercantiles contemporáneos. Investigación dirigida, Universidad de los Andes. Bogotá 2000, Pág.67.


[i] REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Reforma al régimen de sociedades y concursos, Camara de Comercio, bogotá 1996, pg 56.

[ii] Corte Suprema de Justicias. Casación Civil. Sentencia Julio 30 de 1971. Ver Código de Comercio comentado Editorial Legis No 0803 pg 81.


 [AM1]¿De qué más se predican las arras? ¿De todo? Especialmente en la compraventa.

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