Los Sobrecostos de la Corrupción en los Procesos de Selección para la Contratación Estatal en Colombia

Resumen. Abstract.
¿Cuáles son los sobrecostos y obstáculos causados por consecuencia de la corrupción a las entidades públicas en los procesos de selección y contratación pública? What are the obstacles caused by cost overruns and corruption due to public entities in the processes of selection and public contracting?
Palabras Clave: Sobrecostos,  Corrupción, Procesos de Selección, Contratación Estatal Keywords: Cost Overruns, Corruption, Selection Processes, Public Procurement

 

  1. Resumen

La corrupción no se encuentra tipíficada. No hay una definición penal de corrupción, la ONU no la definió por ausencia de consenso. En el caso Colombiano en el Código Penal no hay ningún título llamado “Delitos de Corrupción”, ni en el Capítulo de los delitos contra la Administración Pública hay un artículo que diga “Corrupción: El que lleve a cabo actos corruptos incurrirá en pena privativa de la libertad de…”. Esta indeterminación de lo que se entiende como “Actos corruptos” da lugar a que haya muchas legislaciones que la castigan de manera excesiva o insuficiente, pero no de la forma adecuada.

Es así como ante esta indeterminación, el Profesor Malem propone definir los ‘Actos de corrupción’ como “aquellos que constituyen la violación activa o pasiva, de un deber posicional o del incumplimiento de alguna función específica realizados en un marco de discresión con el objeto de obtener un beneficio extraposicional, cualquiera que sea su naturaleza”[1]. Sobre lo que sí hay consenso es en que la corrupción traba el frena el crecimiento económico y perpetúa la pobreza y la desigualdad[2].

La Corrupción es un mecanismo, herramienta, forma de actuar impulsada por mecanismos racionales que a pesar de no encontrarse tipificada, presenta ciertas características: i) Es universal: “en todo tiempo, en todas partes, en todos los sistemas y de muchas maneras”; ii) Es expansiva: La corrupción tiende a la expansión porque, citando a la ONU el profesor Jorge Malem afirma, “en el siglo XXI va a haber más corrupción según la ONU porque va a haber más actores racionales” y porque de su impunidad, los ciudadanos se adaptan a prácticas corruptas que degeneran en la denominada “Cultura de la Corrupción”; iii) Es contextual: pese a ser universal, hay contextos que incentivan a que haya más corrupción que otros; iv) Es racional: “es básicamente un mecanismo estratégico, una forma de acción que se muestra técnicamente adecuada para alcanzar ciertos fines, un instrumento útil y eficaz al servicio de determinados intereses.”[3]; v) No es privada ni pública: “La intervención del Estado no lleva necesariamente a la corrupción, también opera con agentes privados”; vi) Es institucional: a pesar de que no siempre se encuentra tificada la constitución y que en ciertos contextos es aceptada o no se castiga, la corrupción siempre se da cuando se incumplen deberes institucionales; vii) Es normativa: “La noción de corrupción es parasitaria de un sistema normativo; cuyos deberes son violados. Por esa razón la corrupción puede tener una naturaleza económica, política, jurídica o ética, o participar de estos distintos niveles a la vez.”; viii) Reasigna recursos: reasigna los recursos (beneficio extra institucional) que se suponen de todos en beneficio de los agentes racionales que actúan de manera corrupta, transgrediendo el orden político y social.

De las anteriores características, se puede clasificr la corrupción de varias formas: a) Corrupción pública y Corrupción privada: cuando las normas del sistema de referencia corresponden a lo público o a lo privado, respectivamente; b) Corrupción política y corrupción no política: todo depende del sistema de referencia y de los deberes institucionales; c) Soborno: “contrato en que una persona dá a otra para que le dé a otra o a sí mismo un tratamiento mejor del que le corresponde”[4]; d) Extorsión: En la extorsión se presenta la situación del asaltante en la que hay una amenaza para hacer algo por la fuerza y en la cual, el extorsionado como víctima puede excusar su responsabilidad a diferencia del soborno en que sobornante y sobornado comparten responsabilidad; e) Corrupción estable e inestable: Depende de si en el sistema de corrupción se da una sola jugada o si hace que se prolongue en el tiempo; f) Corrupción Integradora y no-integradora: Es integradora cuando se amplían los beneficiarios de la corrupción y no integradora, cuando en el mercado se usa la corrupción para eliminar a los competidores; g) Corrupción Grande y Corrupción Pequeña: En la primera, la corrupción y sus beneficios no están al alcance de cualquier persona y en la segunda, ésta se democratiza; h) Corrupción Blanca, Gris y Negra: Dependiendo del grado de aceptación o rechazo de la corrupción por parte de las élites y de los ciudadanos, se dan diferentes gradientes.

El profesor Malen reseña tres causas que desde la teoría se han dado como causantes de la corrupción: i) Fenómeno de la desigualdad: Mientras mayor asimetría social, mayor corrupción; ii) Fenómeno del subdesarrollo: por el bajo tejido social, el de la posición dominante corrompe para mantener su estatus quo y los de posición inferior, para sobrevivir; iii) Fenómeno de la Naturaleza Humana: la gente simplemente es así.

Estas causas tienen unas consecuencias desagradables que afectan a una sociedad, a su sistema normativo y a sus instituciones. Entre estas, se reseñan: 1) La Corrupción atenta contra la inversión de un país: “Cuando la corrupción empieza a ser castigada, hay un aumento del 4% del PIB en la inversión”, afirma Malen.; 2) La corrupción afecta la calidad de las decisiones políticas: En un gobernó corrupto se empiezan a tomar decisiones que no tienen en cuenta las necesidades de los ciudadanos, sino que solo tienen pensada la generación de sobrecostos que paga la sociedad y que beneficiand solo a algunos, como es el caso de las denominadas “obras faraónicas” que se llevan a cabo con el fin de extraer adelantos de las grandes cuantías que estas representan y sin importar la calidad de las obras porque los costos de reparación los asumen los ciudadanos en beneficio reiterado de los corruptos; 3) Pone barreras al Comercio Internacional: acaba con la competencia en el mercado y alcanza monopolios de hecho; 4) Aumento de los precios de los bienes y servicios involucrados; 5) Tiende a la expansión: debido al debilitamiento del sistema y porque los corruptos llevan a cabo otros actos ilegales para ocultar sus actos de corrupción, por ejemplo,  el funcionario que pecula para poder usar el dinero tiene que lavarlo, pero primero tiene que cometer cohecho impropio para poder sacarlo del país; 6) Genera traslación de riquezas: De fondos públicos a beneficios privados; 7) Impacta la seguridad jurídica: la corrupción acaba con la previsibilidad en la aplicación de las normas porque ya no se saben las consecuencias futuras de los actos en el presente.[5]

Con el anterior marco teórico de la corrupción en mente, es más fácil entender los diferentes contextos en que se desarrolla a cabo la corrupción y más particularmente para este trabajo para el contexto de la corrupción administrativa en los procesos de selección objetiva para la administración pública.

Actualmente Colombia ha venido experimentando un crecimiento económico lento, pero sostenido representado en un crecimiento anual del 4,8% del PIB, una inflación que no supera el 3% y un déficit de menos del 1% del PIB. Sin embargo, a pesar de estas cifras, hay otras no tan alentadoras como aquella que dice que la corrupción ha implicado un daño económico cercano a los 800 millones de dólares americanos[6], según un estudio de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha Contra la Corrupción. Igualmente, según el Barómetro Global de la Corrupción se tiene una percepción negativa de los niveles de corrupción que son reflejo de la falta de confianza en el Estado y sus Ramas, la corrupción se relaciona con prácticas institucionalizadas que, como se ve en la gráfica a continuación de la Encuesta de Fraude en Colombia 2013, alcanza cifras de un 26%:

Colombia se ha intentado sumar a la cruzada internacional que, obedeciendo la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción se ha impulsado la Ley 1474 de 2011 conocido como el Estatuto Anticorrupción, y más recientemente la Ley 1712 de 2014, conocida como la Ley de Transparencia[7]. Por su parte, la Ley 80 de 1993, a pesar de haber sido ideada para ser el estatuto único para la contratación estatal, terminó en convertirse no en la norma general, sino en su excepción, por cuanto la ley y decretos reglamentarios han creado regímenes especiales que han terminado siendo más utilizados[8].

A pesar de toda la legislación que hay en el país de lucha contra la corrupción en la Administración Pública y en especial en la Contratación Estatal, según el Informe de Gestión de la Auditoría General de la República, “la misma legislación es permisiva para algunas situaciones que pueden ser utilizadas para defraudar los recursos públicos y que deben ser modificadas por el legislador. Ello sucede frente a situaciones como la de los regímenes especiales de contratación que permiten que una suma aproximada al 84% del presupuesto de contratación nacional y territorial sea ejecutada a sin acudir a los procedimientos de selección objetiva previstos en la legislación contractual.”[9] Igualmente la Auditoría General encontró que en los procesos de Contratación Pública se presentan diversas situaciones de riesgo que faciliten el accionar corrupto: a) Las nóminas paralelas: por medio de Contratos de Prestación de Servicios y de apoyo a la gestión; b) celebración de contratos interadministrativos, mediante la transferencia de recursos de una entidad a otra para evadir los procesos de selección objetiva; c) El abuso de la figura de la contratación directa; d) la indebida planeación de la obra, bien o servicio a contratar; e) la entrega de anticipos al contratista para la ejecución del contrato[10]; f) poca publicidad de los procesos de contratación; g) discrecionalidad

Según el último informe de Transparencia por Colombia sobre el “Índice de Transparencia Nacional”, hasta el año 2009, se estimó que en promedio el 10% del gasto en contrataciones públicas se desperdicia en corrupción y soborno[11]. Del mismo modo, según cifras de la Procuraduría General de la Nación (2011 – 2012), la corrupción le cuesta al Estado nueve billones anuales ó 1.6% del Producto Interno Bruto (PIB)[12]. Es por esto que la corrupción disminuye radicalmente la eficiencia del Estado, desperdiciando sus recursos y debilitando sus acciones contra la mala administración. La corrupción puede terminar por amenazar todos la estructura social y sus elementos, como por ejemplo en los recientes casos de Corrupción en las Obras de la 26, en las Basuras y en la Minería[13].

En el ITN 08-09 de Transparencia por Colombia se realizó un ranking del índice de corrupción que tienen las entidades estatales en el país en las que se determinó para el Factor Visibilidad que  “el promedio de 76.8/100 en este factor muestra que es necesario hacer mayores esfuerzos en materia de apertura informativa en los procesos de contratación pública por parte de las entidades del orden nacional”[14]. En cuanto al Factor de la Rendición de Cuentas, el informe estima que “solo el 78 de las entidades entregan información completa sobre temas misionales: contratación, presupuesto ejecutado, programas y proyectos para la vigencia siguiente, cumplimiento de metas y talento humano. Varias entidades que realizaron audiencias públicas no incluyeron en esos ejercicios temas considerados de alta importancia en materia de riesgos de corrupción: 40% de ellas no presentaron en la rendición de cuentas sus procesos de contratación y 53% no brindaron información sobre sus ejecicios de talento humano”.

Respecto del Factor de Atención al Ciudadano, Transparencia por Colombia estimó que solo “el 41% de las entidades no realiza evaluación y análisis a las intervenciones y recomendaciones generadas en sus audiencias públicas, así como tampoco midieron el despliegue y el desarrollo del ejercicio ante el ciudadano, pese a que son actividades primordiales para lograr el impacto informativo y deliberativo de estos ejercicios”.

En cuanto a la contratación pública, el ITN 08-09 recomienda que se haga aplicación de las normas que en materia de contratación y del Estatuto Anticorrupción dado que “sólo el 26% delas entidades cuentan con documentos que señalen, regulen y evidencien la trazabilidad en los procesos contractuales, específicamente en la  tipificación, estimación y asignación de riesgos como punto de partida de los procesos en su etapa precontractual”. “Sólo 20 entidades desarrollan dentro de los documentos de tipificación de riesgos el tema de las garantías, que es uno de los puntos más sensibles a la hora de las demandas contra el Estado”.

Como se ha mencionado anteriormente, la corrupción distorsiona la distribución de ingresos, haciendo más marcada la desigualdad entre los have y los have-nots, enriqueciendo a los ricos y empobreciendo a los pobres. La apropiación de los recursos que se supone son de “todos”, no permite una eficiente distribución de los ingresos.

Como los costos de la corrupción son demasiado altos para la existencia, mantenimiento y vida pública de cualquier Estado; cuando los políticos y funcionarios utilizan su autoridad y sus atribuciones para beneficio, no de los ciudadanos, sino para el propio, ya sea por sí mismos o en concurso con otros, se da lugar a que se termine desviando los recursos públicos y damnificando a una parte de la sociedad al generar peores y más profundas desigualdades.

Además de los sobrecostos y pérdidas que representa para el erario público la corrupción en la administración pública y en los procesos de contratación Estatal, el Profesor Malen señaló otras consecuencias de la corrupción administrativa: a) Incentivo a la Ineficiencia Burocrática: “Si hacemos cohecho impropio, a mediano plazo hacemos más lenta la administración porque se incentiva que los burócratas agilicen este trámite pero a mediano plazo lo vuelve más lento porque sabe que vendrá el pago de engrase”; b) Afecta la Seguridad y Certeza de los Negocios; c) Genera injusticia, desigualdad y miseria; d) Sentimientos negativos hacia y dentro de la misma Administración: “Si hay corruptos en la administración, eso va a generar sentimientos negativos en los funcionarios honestos, en la corrupción sistemática donde no hay posibilidad de denuncia”.

No todos pueden participar en la corrupción y si entre quienes participan se alcanzan beneficios mutuos siempre existe algún perjudicado. Por eso en el mercadeo de la corrupción, aunque a veces sea complicado establecerlo, hay ganadores y perdedores. Las consecuencias positivas de la corrupción para algunos no es sino la otra cara de las consecuencias negativas para otros. Y por ese motivo, tras la constatación de los efectos negativos de carácter económico, político y social que produce la corrupción para los países, y sus ciudadanos, que la padecen se generaron diferentes medidas, a nivel nacional e internacional, para tratar de prevenir, detectar y en su caso punir los actos de corrupción

Referencias.

  • Juan Ruiz. Efectos económicos de la corrupción en la Contratación Estatal en Colombia. Asesor: Alejandra Ceron. Universidad Militar Nueva Granada. Especialización En Finanzas Y Administración Pública Bogotá, D. C. 2013 http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/10905/1/tesiss%20para%20cd.pdf
  • Yuri Gorbaneff, Gina Cabarcas. EQUILIBRIO ECONÓMICO Y LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA. Rev. Derecho 31 Barranquilla Jan./June 2009 http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0121-86972009000100003
  • Garry C. Gray. INSIDER ACCOUNTS OF INSTITUTIONAL CORRUPTION: Examining the Social Organization of Unethical Behaviour. BRIT. J. CRIMINOL. (2013) 53, 533–551 Advance Access publication 22 April 2013. Downloaded from http://bjc.oxfordjournals.org/ at Universidad de los Andes on July 12, 2014
  • MALEN SEÑA, Jorge Francisco. La corrupción. Aspectos éticos, económicos y políticos
  • y jurídicos, Barcelona, 2002.
  • SANTOFIMIO G., Jaime Orlando. Delitos de celebración indebida de contratos. Universidad Externado de Colombia. 2000. Capítulo II. P 85 – 104.
  • BARRETO, Antonio A.. Inhabilidades de la Contratación Estatal, Efectos y Neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción.
  • Adjudicating the Guilty Mind: Foreword [comments] Law and Contemporary Problems , Vol. 75, Issue 2 (2012), pp. i-vi Buell, Samuel W.; Griffin, Lisa Kern 75 Law & Contemp. i (2012)
  • Matallana, E. (2009). Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Pp. 165 – 192
  • YONG SERRANO, Samuel. El contrato Estatal en el contexto de la nueva legislación. 2012
  • PULIDO SIERRA, Jaime. Servicios Públicos Domiciliarios: Estudio crítico del régimen legal, contractual y  los  derechos  de  los usuarios. 2011
  • SANTOFIMIO G., Jaime Orlando y BENAVIDES, José luis. Riesgos Contractuales. Publicado en: estudios sobre ña reforma del estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2008. P. 455-491.
  • VALDÉS PERPIÑAN, Julieth Paola. Sobreprecios en la Contratación Estatal. Tesis de Grado para la Maestría en Derecho Administrativo. Director de Tésis: Carlos Guillermo Castro Cuenca. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, Bogotá, 2012.
  • Ley 80 de 1993
  • Ley 1150 de 2007
  • Ley 1474 de 2011
  • Decreto 1510 de 2013

[1] MALEN SEÑA, Jorge Francisco. La corrupción. Aspectos éticos, económicos y políticos y jurídicos, Barcelona, 2002. P. 32

[2] SCARPONETTI, Patricia E. La corrupción, de eso sí se habla: apuntes para el debate http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar-013/index/assoc/D4746.dir/sec6003l.pdf

[3] MALEN SEÑA, Jorge Francisco. El Concepto de Corrupción. Archivo PDF.

[4] MALEN SEÑA, Jorge Francisco. Clase de corrupción: problemas Actuales, impartida en la Unifersidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2014

[5] MALEN SEÑA, Jorge Francisco. Clase de corrupción: problemas Actuales, impartida en la Unifersidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2014

[6] Datos tomados de KPMGAdvisory Services Ltda. Encuesta de Fraude en Colombia. Kpmg.com.co 2013 https://www.kpmg.com/CO/es/IssuesAndInsights/ArticlesPublications/Documents/Encuesta%20de%20Fraude%20en%20Colombia%202013.pdf

[7] Ley 1712 de 2014 http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/ley-trasnparencia-acceso-info.pdf

[8] CONPES 3186 de 2002 UNA POLÍTICA DE ESTADO PARA LA EFICIENCIA Y LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

[9] AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Informe de Gestión 2011-2013. P. 91

[10] BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El aseguramiento del anticipo en los contratos estatales.

[11] TRANSPARENCIA POR COLOMBIA. Informe de Transparencia Nacional – ITN http://transparenciacolombia.org.co/images/publicaciones/ITEP/itn%20resultados%2008-09.pdf

[12] RUIZ, Juan. Efectos Económicos de la Corrupción en la Contrataión Pública en Colombia. Asesor:

Alejandra Ceron. Universidad Militar Nueva Granada. Especialización En Finanzas Y Administración Pública. Bogotá, D. C. 2013

[13] BRAVO GÓMEZ, Andrés Felipe. Corrupción frente a la ética y los valores al interior de la Policía Nacional. Universidad Militar Nueva Granada. Facultad De Ciencias Económicas Especialización En Alta Gerencia Bogotá, 2011

[14] TRANSPARENCIA POR COLOMBIA. Ob. Cit. Informe de Transparencia Nacional, Pag. 29

Leave a comment

Filed under Lex

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s