Examen de Facultad – Rol 2

Rol. 2. La Comunidad Yuluka

Las personas que asuman la defensa de los intereses de la Comunidad Yuluka deben justificar, tanto teórica como normativamente,  por qué es esta comunidad la llamada a juzgar el comportamiento de Delfino Siagama con base en sus propias normas y procedimientos. En otras palabras, deben justificar por qué la Jurisdicción Especial Indígena (JEI) es la jurisdicción competente para resolver este conflicto. Adicionalmente,  deben indicar cuál sería  el mecanismo procesal adecuado para alcanzar este cometido, teniendo en cuenta el estado de las actuaciones procesales que se narran en los hechos del caso.

En respuesta al concepto jurídico solicitado por la Comunidad Yoluka, se le aconseja a sus Autoridades que soliciten a la Justicia Ordinaria la entrega del proceso para ser conocido por la propia Jurisdicción Especial Indígena (JEI) del pueblo Yoluka de acuerdo con el procedimiento del Adierak en virtud de la presunta violación del deber de honor, reciprocidad y respeto por parte de las conductas realizadas por el Sr. DELFINO SIAGAMA, los cuales son valores fundamentales al orden social, cultural y político del pueblo Yoluka con fundamento en los siguientes,

 

  1. HECHOS RELEVANTES:
  2. La COMUNIDAD YOLUKA se encuentra localizada en un resguardo indígena, territorio ancestral donde sus miembros viven de acuerdo a sus valores fundamentales, entre los que se encuentra la ceremonia y procedimiento del Adierak, por medio del cual ejercen la Jurisdicción Especial sobre los miembros que infringen sus normas, tradiciones y valores fundamentales al orden social de la comunidad.
  3. DELFINO SIAGAMA es un indígena nacido en el territorio ancestral de la Comunidad Yoluka el primero de julio de 1995.
  • Luego de haber terminado su Bachillerato y gracias a su desempeño académico en el programa de etnoeducación en las escuelas interculturales iniciadas con la Constitución de 1991, en diciembre del año 2013 recibe una beca por parte del Ministerio de Educación.
  1. En el barrio Bosa Laureles de Bogotá, JORGE ELIZONDO y otros miembros del CABILDO YOLUKA le dieron la bienvenida honrando el deber de hospedar y acoger al que llega.
  2. En virtud de esta tradición Yoluka, Jorge Elizondo lo acoge en su casa, adyacente a la sede principal del Cabildo, donde convive con sus hermanas, Karina y JUANA ELIZONDO.
  3. Juana Elizondo es una menor yoluka nacida el primero de enero de 2001.
  • Desde marzo de 2014, Delfino Siagama, con 19 años, empezó a cortejar a la menor Juana Elizondo, de 13 años y cinco (5) meses, pidiéndole a ella que guardara el secreto de sus hermanos mayores, Karina y Jorge Elizondo, para evitar ser expulsado de la casa.
  • Desde Junio de 2014, el Sr. Siagama y la menor de trece años y siete meses, iniciaron relaciones sexuales, quedando la menor Elizondo embarazada en el mes de agosto.
  1. El 2 de Agosto, el Sr. Siagama confiesa al Sr. Elizondo la situación y se compromete a buscar un trabajo estable para encargarse del embarazo de la menor.
  2. El mismo día, el Sr. Elizondo agrede verbalmente a Delfino y formula denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por el Delito de Acceso Carnal Abusivo.
  3. La Fiscal asignada tomó declaración a la menor Juana Elizondo respecto de su relación desde junio.
  • Con base en la denuncia del Sr. Elizondo y el testimonio de Juana Elizondo, la Fiscal solicita la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario contra Delfino Siagama.
  • Encontrando los presupuestos para declarar la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario y una vez dada la captura, el Juez de Control de Garantías avaló la imputación por el delito de Acceso Carnal Abusivo Agravado y le decretó medida de aseguramiento con detención preventiva de la libertad en la cárcel Modelo de Bogotá, donde Delfino ingresó el 10 de septiembre de 2014.

 

  1. RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS DEL CASO
  2. ¿La Jurisdicción Especial Indígena (JEI) de la Comunidad Yoluka es competente para conocer y decidir respecto de los hechos que involucran presuntamente a Delfino Siagama en la presunta violación del deber de honor, reciprocidad y respeto por la familia y el hogar que lo hospedó y lo acogió en una casa adyacente a la sede principal del Cabildo Yoluka ubicado en el Barrio Bosa Laureles de Bogotá?

, la Jurisdicción Especial Indígena de la Comunidad Yoluka es competente para conocer los hechos que presuntamente involucran a Delfino Siagama en la presunta violación del deber de honor, reciprocidad y respeto por la familia y el hogar que lo hospedó y lo acogió en una casa adyacente a la sede principal del Cabildo Yoluka ubicado en el Barrio Bosa Laureles de Bogotá porque se cumplen los elementos del “fuero indígena” que son: Delfino Siagama es un indígena yoluka que embarazó a una mujer de su etnia (elemento personal), el hecho ocurrió dentro del territorio extendido de la Comunidad Yoluka (elemento territorial), presuntamente violó los usos y costumbres de su comunidad (elemento objetivo) y pudiendo ser juzgado y sus castigos ratificados por el Consejo de Mayores de la Comunidad (Elemento Institucional). Estos se explican a continuación después de proponer un breve contexto cultural y normativo de la Jurisdicción Especial Indígena y los conflictos y tensiones a los que se enfrenta en un Estado Social de Derecho como el Colombiano.

A fin de fundamentar esta respuesta, en este caso se nos revela una vez más la tensión entre la unidad de la nación, la diferencia y pluralidad de la misma constitución, que Daniel Bonilla denominó como la “Metáfora del Péndulo Constitucional” (MPC)[1] para ilustrar el movimiento interpretativo entre los valores de la unidad cultural[2] y los valores de la diversidad cultural[3] coexistentes en el articulado de la Carta Política dado que Colombia es un Estado que concentra varios modelos de Estado en uno solo[4] (Estado Liberal, Estado Democrático y Estado Social)[5], donde está presente la convivencia entre sujetos étnica y culturalmente diferenciados, se da lugar a que en casos como el planteado, haya tensiones entre un discurso hegemónico de la nación, como unidad y otro contrahegemónico de nación(es), como diversidad[6].

Para solucionar tales tensiones casi antinómicas, la Corte Constitucional ha utilizado diversas tendencias interpretativas[7] como la ponderación[8] entre el derecho a la diversidad étnica y cultural y otro derecho constitucional fundamental en la jurisprudencia, para constatar si es posible o no el diálogo intercultural[9] entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena.

Uno de los principales ejemplos de esta tensión es la redacción del mismo artículo 246 de la Constitución[10], el cual en primer lugar reconoce a las autoridades indígenas el ejercicio de “funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos” (Valores de la Diversidad Cultural) siempre y cuando el ejercicio de su propia jurisdicción[11], sus normas y procedimientos “no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.”[12] (Valores de la Unidad Cultural).

En contraposición al principio de la “maximización de la autonomía y de la minimización de las restricciones” que ha ido ganando terreno teórico dentro de la Jurisprudencia de la Corte por cuanto ha ido maximizando el principio de la diversidad étnica frente a otros principios o derechos constitucionales, fomentando así el ‘multiculturalismo legal’ (Gómez & Gnecco, 2008, pág. 19), sigue habiendo una presión para la codificación y la burocratización de los derechos indígenas, haciendo peligrar el mismo pluralismo por intentar adaptarse a las lógicas del derecho estatal dominante[13].

El reconocimiento Constitucional de la autonomía jurisdiccional no es absoluto[14] y ha encontrado su aplicación práctica en la determinación de cuatro requisitos para el fuero penal indígena consistente en el derecho de los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser juzgados por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y costumbres y siempre y cuando se respete la Constitución y la Ley. Según la sentencia C-463-2014, que ordenó “Declarar INEXEQUIBLE el artículo 11 de la Ley 89 de 1890” se recogen de la jurisprudencia las subreglas y criterios relevantes para la definición de la competencia de la jurisdicción especial indígena: a) El elemento personal: “hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.”; b) El elemento territorial: “hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo.” ; c) Elemento institucional: “(a veces denominado orgánico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social.”; d) Elemento objetivo: “hace referencia a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.”[15].

 

  1. ¿Son violados los derechos del Sr. Delfino Siagama cuando el Juez de Control de Garantías le dictaminó que la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario fuera ejercida en la Cárcel Modelo de Bogotá y no en su territorio indígena? (Elemento Subjetivo)

Sí, porque cuando el Sr. Siagama se autoidentifica como indígena y es reconocido por otros indígenas como miembro de la comunidad Yoluka, el hecho de estar siendo procesado por la jurisdicción ordinaria y no por la jurisdicción especial indígena viola el derecho fundamental a la autonomía de la Comunidad Indígena y el derecho fundamental al fuero especial indígena.

Con el fin de definir si Delfino Siagama pertenece a la comunidad Yoluka, como primer elemento personal para la activación de la jurisdicción indígena, hay que analizar los criterios por los cuales se puede adscribir su identificación como indígena para poder argumentar que el proceso penal por el presunto delito de Acceso Carnal Abusivo Agravado infringe el derecho fundamental de la comunidad yoluka de ejercer su autonomía jurisdiccional frente a sus miembros.

Como no existe una definición precisa de quién es indígena y se habla de “indígenas”, “tribus”, “comunidades”, “grupos”, “pueblos”, etc. en el ordenamiento constitucional colombiano porque mientras el artículo 246 habla de “pueblos indígenas” y los artículos 329 y 330 se refieren a “comunidades indígenas”; el artículo 1º Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991) [16] aclara que “los elementos que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos; los elementos objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica, v.g. se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización; (ii) la conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y (iii) instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la auto‐identificación colectiva en tanto pueblo indígena”.

Igualmente, hay que tener en cuenta que, aunque lo indígena se asocie con vivir en un territorio, la identidad de un indígena es independiente de la permanencia o no a un espacio determinado[17]. Analizando el caso particular, se puede concluir que el Sr. Siagama es un indígena perteneciente a la Comunidad Yoluka porque i) desciende de un grupo étnico anterior a la conquista; ii) tiene una conexión ancestral con el territorio de la Comunidad Yoluka evidenciado en que preserva sus ritos y los celebra cada semana cuando vuelve allí; y iii) que aún en el Cabildo del Barrio Bosa Laureles, sigue viviendo de acuerdo con sus usos y costumbres y en que la educación etnocultural[18] recibida en virtud de la Constitución Nacional (Art. 67) con el fin de preservar su lengua natal (Art. 10 CN) y su identidad cultural (68 CN). Si esto no parece suficiente, a pesar de no existir una definición precisa de “indígena”, prima  el “criterio de autoidentificación” que es el principal para determinar la condición de indígena, tanto individual como colectivamente en tanto pueblos[19] el cual se hace presente cuando tanto el Sr. Siagama, como el Sr. Elizondo, como el Sr. Mutriku se identifican entre ellos sí como miembros de la misma comunidad.

Por otro lado, desde la solicitud de la captura se desconoció la jurisdicción que tiene la autoridad indígena Yoluka, sin siquiera consultar previamente con estas autoridades sobre la procedencia o pertinencia de la captura de uno de sus miembros, al cual se le impuso la medida de detención preventiva sin cumplirse los presupuestos del artículo 308 del CPP y no se le reconoció su calidad de indígena y su correspondiente derecho fundamental al fuero,[20] ni siquiera para la determinación del lugar del cumplimiento de la detención ni para el establecimiento de condiciones especiales para su ejecución que tuvieran en cuenta su condición de indígena que vele por la no afectación cultural del individuo y por la conservación de sus usos y costumbres. De tal modo que, con la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la Libertad en la Cárcel Modelo de Bogotá, al señor Siagama se le está privando del derecho que tiene a tener unas condiciones especiales de reclusión[21] de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 65 de 1993[22].

 

iii. ¿Es competente la jurisdicción especial yoluka para conocer de hechos presuntamente ocurridos en la casa adyacente a la sede principal del Cabildo Yoluka ubicado en el Barrio Bosa Laureles de Bogotá cuando la Comunidad Yoluka se encuentra en un resguardo localizado en su “territorio ancestral”? (Elemento territorial)

Para responder este problema jurídico, hace falta primero determinar la naturaleza jurídica tanto del resguardo[23] Yoluka como la naturaleza del Cabildo Yoluka ubicado en el Barrio Bosa Laureles de Bogotá y su influencia en el ‘fuero territorial’ de la Jurisdicción Especial Indígena.

Como anteriormente se ha establecido, el artículo 246 de la Constitución señala cómo las autoridades de los pueblos indígenas, como los Yolukas, tienen la potestad de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial correspondiente, en aplicación de sus normas y procedimientos consuetudinarios, en consonancia con su autonomía territorial[24], política (CN 171), cultural (CN 7, 10, 68), económica (CN 63, 287, 330) y jurisdiccional (CN 246). No obstante en este caso nos enfrentamos a la indeterminación del ámbito territorial de aplicación y si este puede incluir la competencia de hechos ocurridos en “una casa adyacente” a un Cabildo Indígena ubicado en el Barrio Bosa Laureles de Bogotá.

Como no sobra reiterarlo, la comunidad Yoluka es un pueblo indígena con su propia especificidad  histórica y cultural, como lo reconoce el Convenio 169 de la OIT. No obstante, esta norma internacional ratificada por Colombia en la Ley 21 de 1991 repite la tensión entre los “Valores de la Diversidad Cultural” y los “Valores de la Unidad Cultural”[25], dejando a las legislaciones internas, de los Estados dominantes, que sean aquellas las que lleven a cabo los “Diálogos interculturales”[26], pero con base en sus propios criterios para alcanzar una especie de “consenso multicultural”[27].

Por su parte, la CIDH ha determinado que la relación entre los pueblos indígenas y sus territorios no se limita a las aldeas o asentamientos específicos; sino que el uso y ocupación territorial por los pueblos indígenas y tribales “va más allá del establecimiento de aldeas específicas e incluye tierras que se utilizan para la agricultura, la caza, la pesca, la recolección, el transporte, la cultura y otros fines”; los derechos de los pueblos indígenas y tribales abarcan el territorio como un todo[28]. Teniendo en cuenta lo anterior, cuando se trata de situaciones o hechos que afectan exclusivamente a indígenas, aunque se realicen fuera del territorio ancestral, la jurisdicción indígena puede intervenir, dado el marco cultural y normativo del mismo sigue rigiendo para tales personas.

Todo esto significa que más allá del estatus territorial del lugar donde ocurrieron los hechos, en el caso particular se está solicitando una extensión territorial de la jurisdicción especial yoluka porque las víctimas fueron la familia yoluka que lo acogió en virtud de una tradición de honor y hospitalidad que él irrespetó y la eventual puesta en peligro de una comunidad que se ve privada del derecho de ejercer jurisdicción de acuerdo con su propio derecho, debidamente reconocido en la Constitución y la ley.

 

  1. ¿El procedimiento del Adierak de la Comunidad Yoluka infringe el derecho constitucional fundamental al debido proceso al no estar “especificados sus castigos en cuerpo normativo alguno”? (Elemento Institucional)

Con el propósito de darle respuesta negativa a este problema jurídico, hace falta analizar en primer lugar cuál es el concepto de Derecho y los debates que se han dado alrededor del monismo y del pluralismo jurídico, para concluir que el Procedimiento del Adierak es un sistema normativo que constituye derecho reconocido por el ordenamiento colombiano y que este es ejercido por unas autoridades tradicionales.

Según el monismo jurídico, en un territorio solamente hay un sistema jurídico y una única norma[29]: la estatal. En oposición a esto, para la jurisdicción indígena la legalidad del delito y de la pena están determinados dentro de un Derecho Consuetudinario que maneja unas lógicas diferentes a las de un único derecho estatal escrito en códigos el cual se establece como un discurso que niega la lengua y el derecho oral del otro que pretende construirlo como un sujeto, homogeneizándolo a los parámetros de la cultura dominante[30].

En el caso que nos atañe, hay que hablar de la posibilidad del pluralismo jurídico que admite varios sistemas normativos en un mismo territorio, así esas normas del derecho no estén escritas como el derecho occidental porque incluso desde un concepto de derecho del positivismo[31] –como sistema institucionalizado y coactivo de normas– es admisible la existencia de un sistema jurídico yoluka al verificar que dentro de la Comunidad existe un sistema institucionalizado y coactivo de normas basadas en tradiciones, deberes y valores fundamentales que son generalmente obedecidas en su territorio ancestral y que son aplicadas por la misma Comunidad y ratificadas por el Consejo de Mayores.

De la admisibilidad o no del pluralismo jurídico depende en este caso la resolución de la tensión existente entre el derecho fundamental a la jurisdicción especial indígena, el fuero especial indígena[32], por un lado; y el debido proceso del accionante no una posible violación del derecho fundamental del debido proceso (Art. 29 CN), por el otro. Como el concepto básico del pluralismo jurídico es “una situación en que dos o más sistemas jurídicos coexisten en un mismo jurídico”[33], es reconocible que las tradiciones y deberes presuntamente infringidos por el Sr. Siagama son una vulneración de normas de derecho preexistentes a su conducta, se cumple el requisito que hace parte del núcleo esencial del debido proceso de juzgar a una persona “conforme leyes preexistentes al acto que se le imputa”, entendido este como procedimientos y normas establecidos previamente por la Comunidad y la verificación de un juez natural, o sea la Jurisdicción Especial Yoluka encabezada por el Consejo de Mayores de la Comunidad.

Este límite del debido proceso[34], aunque sea una garantía de legalidad y de imparcialidad en pro del ciudadano, frente a este debe primar la lógica indígena en la resolución de un conflicto, y más cuando esta lógica implica la preservación de la diversidad de sus cosmovisiones, que como ya hemos visto en el presente caso el sujeto procesado por la Fiscalía es un indígena, cumpliéndose el elemento personal desconocido por la Juez de Control de Garantías, que no está siendo juzgado de acuerdo con los parámetros y el derecho de su comunidad, en irrespeto de los consensos mínimos para el ejercicio de su jurisdicción y con base en un principio de legalidad, entendido no como preexistencia de derecho escrito, sino de previsibilidad de las decisiones de las autoridades indígenas en el procedimiento-ritual del Adierak, como lo ha admitido la Corte en diversa jurisprudencia[35].

 

  1. ¿Serían violados los derechos fundamentales de la menor indígena Juana Elizondo, presunta víctima en el proceso penal contra Delfino Siagama, en el evento de asumir la jurisdicción especial Yoluka la competencia para conocer y juzgar al Sr. Siagama de acuerdo con la ceremonia y procedimiento del Adierak por presuntamente violar valores fundamentales de la comunidad Yoluka? (Elemento Objetivo)

Es aquí donde se encuentra la principal tensión entre un valor de la unidad cual es el de la primacía de los derechos de los niños (Art. 44 CN) frente a la diversidad particular de concepciones de la infancia y sus relaciones dentro de las comunidades étnicas y que da lugar a un trato diferenciado de los mismos hechos por el ordenamiento indígena y el nacional. Mientras que para el ordenamiento hegemónico colombiano la presunta conducta del Sr. Siagama de sostener relaciones sexuales y dejar en estado de embarazo a una menor de 13 años se le imputó como el delito de Acceso Carnal Abusivo (Arts. 208 y 211-6 CP), pudiendo imponérsele en virtud del proceso penal, una pena privativa de la libertad de cuatro (4) a ocho (8) años; para la comunidad Yoluka lo desaprobado es la presunta conducta de “mentir y relacionarse sin permiso y de manera clandestina con una mujer de la familia que da hospedaje, comparte su vivienda, comida y abrigo” como una “violación del deber de honor, reciprocidad y respeto” pudiendo imponérsele, en virtud del adierak, castigos que son el ser forzado a recoger alimentos para preparar la primera comida para la comunidad, pedir perdón y recibir humillaciones públicas, trabajar gratis para la familia, recibir azotes con el fuete ceremonial, ser sirviente entre otros castigos observados dentro de las costumbres y tradiciones y que dependen del caso en concreto, pero que son ratificados o no por el Consejo de Mayores.

No obstante esta tensión que se intenta formular en términos jurídicos, se tiene que abordar en términos socioculturales probados en peritajes antropológicos en cada caso. En el caso en concreto, se tiene por probado en los hechos del caso que una niña de 12 años no es considerada menor de edad para la comunidad yoluka, como pasa con otras etnias en el territorio nacional, y puede tener relaciones sexuales con otro miembro de su comunidad pese a que en el Código Penal una relación con un menor de 14 años, así sea consentida, es considerada un abuso.

Según el principio pro infans, reconocido en la jurisprudencia de la Corte, los derechos de los niños “prevalecen sobre los derechos de los demás”, sin embargo este principio se tiene que conciliar con los principios de identidad étnica y de pertenencia a una comunidad[36]. Así que, según la Corte, en cada caso concreto se tiene que ponderar las circunstancias y los criterios jurídicos relevantes, pero sin evaluar el juez exclusivamente desde una perspectiva occidental de los derechos humanos[37], pretendiendo su universalidad.

El hecho principal que se tiene que ponderar en cuanto al elemento objetivo de la jurisdicción indígena, referido este a la naturaleza del bien jurídico tutelado si se trata de un interés de la comunidad indígena o de la sociedad mayoritaria[38], depende primordialmente de la identificación de la menor Juana Elizondo como indígena o no indígena, para determinar si dentro de estas concepciones ella es “menor de edad” o si es una mujer capaz de dar su consentimiento. No obstante, en la eventualidad de que se le conceda conocimiento a la Jurisdicción Yoluka es un prejuicio que piense que el derecho superior del menor no se va a garantizar cuando el caso lo atienda la justicia indígena.

Como ya se ha examinado en hechos anteriores y se tiene por probado que Delfino Siagama fue acogido en un hogar en Bogotá, adyacente al Cabildo Yoluka del Barrio Bosa Laureles y que Jorge Elizondo es un líder de la comunidad, luego entonces, su hermana menor, que vive en este contexto cultural y bajo estas normas tradicionales se ‘autoidentifica’, también como indígena yoluka y por lo tanto no sería una ‘menor de edad’, sino una mujer capaz de dar su consentimiento para tener sexo, haciendo que haya un error de prohibición invencible de la presunta conducta de Delfino, pero esto no lo eximiría, si se prueba, que violó el deber de honor, reciprocidad y respeto al sostener relaciones sin permiso y de manera clandestina con una mujer de la familia que le da hospedaje. Teniendo en cuenta lo anterior, debido a que las cotidianeidad y la rutina como pareja se desarrollaba siempre dentro del Cabildo de Bosa Laureles, cumpliendo de esta manera con los factores personal y territorial de la jurisdicción especial indígena, debe ejercerse la jurisdicción especial yoluka.

 

  1. ¿Serían violados los derechos fundamentales de Delfino Siagama en la eventualidad de que por el procedimiento-ceremonia del Adierak se le ordene como castigo la imposición del ‘fuete ceremonial’ o que se convierta en ‘siriviente’ para ‘trabajar gratis para la familia ofendida’?

Las sanciones o castigos físicos impuestos legítimamente por la comunidad en virtud del procedimiento del Adierak no violan derechos humanos ni constituyen torturas ni tratos crueles, humanos o degradantes[39], sino que son parte fundamental de la justicia Yoluka.

Si bien la Constitución Nacional en su artículo 12 prohíbe las torturas, las penas crueles, los tratos inhumanos o degradantes, la misma en su artículo 7º trata de los principios fundamentales para el reconocimiento y protección del Estado a la diversidad étnica y cultural de la ‘nación’ colombiana, los castigos impuestos legítimamente por la comunidad yoluka hacen parte de su cosmovisión y de sus propia concepción de la justicia ya que no es de la tradición Yoluka la construcción de cárceles para recluir en ellas a los condenados, porque contraría la concepción de la comunidad acerca de la relación hombre-naturaleza que es fundamento de la cosmovisión Yoluka[40]. Por ejemplo, en la sentencia T-523 de 1997[41] se estimó que la pena de fuete y las humillaciones públicas dentro de su comunidad no son una tortura ni un trato inhumano ni degradante, siempre y cuando estos “dolores o sufrimientos sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas”[42] y al principio de legalidad, que en estos casos es un análisis de previsibilidad: debe ser la que habitualmente impone la comunidad para ese tipo de delitos (T-349 de 1996) la pena tampoco puede ser desproporcionada (T-811 de 2004).

 

III. PROCEDIMIENTO A SEGUIR POR PARTE DE LA COMUNIDAD YOLUKA PARA ASUMIR LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL EN ESTE CASO:

Dado que la jurisdicción especial indígena hace parte de la rama judicial del poder público, pero sin pertenecer a la estructura orgánica de la rama Judicial[43] no se explica cómo esta tiene que dirimir sus conflictos de competencia positivos con autoridades ante el Consejo Superior de la Judicatura como si orgánica y jerárquicamente se encontrara debajo de esta corporación. También vale la pena preguntarse por qué conoce la Jurisdicción Constitucional, en sede de revisión de tutela, de fallos de la Jurisdicción Especial Indígena y en muchos casos pasando por encima de su jurisdicción basada en sus propios usos y costumbres, pero no hay casos en los que la jurisdicción indígena revise los fallos de la jurisdicción ordinaria[44] por poder estos infringir las cosmovisiones propias de sus comunidades[45] o la integridad de las jurisdicciones especiales indígenas[46].

Las comunidades indígenas sí son titulares de la acción de tutela[47] y tienen derecho al respeto por la diversidad étnica y cultural, y al ejercicio de la jurisdicción especial indígena, por lo que tiene que ordenarse la remisión del caso a la Comunidad Yoluka y sus autoridades para conocer del proceso[48] debiendo manifestar su voluntad para que sea procedente el fuero ya que el juez ordinario no está obligado a remitir oficiosamente la causa a la autoridad Yoluka[49].

En ausencia de una ley coordinatoria de las jurisdicciones ordinaria y especial indígena, como también la omisión legislativa, porque no se determinó qué tipo de procedimiento se aplica en el conflicto jurisdiccional de competencias, este vacío se puede llenar por la proposición de una audiencia preliminar ante el Juez de Control de Garantías (Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. art. 39). Procedimiento en virtud del cual que la Comunidad de YULUKA a través del Cabildo, organización social y política, representada legalmente por el Gobernador o Autoridad Tradicional[50], eleve una petición ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio (Llenando un formulario para petición de audiencia preliminares) para que se fije fecha y hora para una Audiencia Preliminar con base en el artículo 153 CPP, el cual dice: “Las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías”.

En esta audiencia, el Juez de Control de Garantías remite, de acuerdo los artículos 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112 de la Ley 270 de 1996[51], que se formule el Conflicto de Competencia Positivo entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena ante Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, porque si un juez de la jurisdicción ordinaria decide sobre un conflicto de competencias positivo se configura una vulneración al debido proceso ya que su obligación es remitir el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que éste, como órgano competente para ejercer dicha función, dirima el conflicto.

Todo este mecanismo no quita que en varios casos la Corte Constitucional, al haber reconocido los elementos de la jurisdicción especial indígena, haya conocido de las sentencias del Consejo Superior de la Judicatura en sede de revisión de tutela por estimar que se configura vía de hecho por el defecto sustantivo en la interpretación del artículo 246 de la Constitución[52] cuando le da competencia de los asuntos indígenas a la jurisdicción ordinaria.

 

 

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[1] “I- LA TENSION AL INTERIOR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991: UNIDAD CULTURAL VS. DIVERSIDAD CULTURAL.: Tres conflictos analíticamente distinguibles pero prácticamente entrecruzados componen la tensíon al interior de la constitución. La tensión entre el reconocimiento de los distintos principios morales y políticos de los grupos indígenas y la carta de derechos liberales constituyen el primer conflicto. La tensión entre la declaración de que Colombia es un estado unitario y los poderes judiciales y de autogobierno otorgados a los grupos indígenas componen el segundo conflicto de valores políticos. La tensión entre los derechos judiciales y de autogobierno que la constitución concedió a los grupos indígenas y el sistema político y judicial de la cultura dominante, sus procedimientos y reglas sustantivas, estructuran el tercer y último conflicto de ideales.

Estos tres conflictos muestran claramente que la carta política se mueve como un péndulo entre los valores políticos de la diferencia y la unidad cultural. La constitución reconoce el valor de las diferentes tradiciones morales y políticas que guían la vida de las minorías culturales pero al mismo tiempo promulga una amplia carta de derechos liberal.” (Bonilla, 2003, págs. 7-8)

[2] “Colombia como Estado unitario (Art. 1º CN); Derechos fundamentales que se deben respetar a todos los habitantes del territorio (Tit. I Cap. II); la ley y la constitución limitan el ejercicio de los derechos judiciales y de autogobierno otorgados a los indígenas (Arts. 246 y 330 CN)” (Marrero, 2006, págs. 259-260)

[3] “Colombia como un Estado participativo y pluralista (Art. 1º CN); Reconocimiento de igual dignidad a todas las culturas (art. 70); Reconocimiento estatal de la diversidad étnica y cultural del país (Art. 7º); la obligación de proteger las riquezas culturales de Colombia (art. 8º); el establecimiento de la jurisdicción indígena (Art. 246); el reconocimiento de que los territorios indígenas son entidades territoriales (287,288,289); el reconocimiento de la propiedad colectiva de los territorios indígenas (329); la declaración de que los territorios indígenas son inalienables e inembargables (63); el derecho de los grupos indígenas a autogobernarse a través de sus usos y costumbres (330); la declaración de que la explotación de los recursos naturales al interior de los territorios indígenas debe realizarse sin afectar negativamente la integridad cultural y la vida económica y social de las comunidades (330); la obligación del Estado de promover la participación de las comunidades indígenas en el proceso de toma de decisiones relacionado con la explotación de los recursos naturales al interior de sus territorios (330); la creación de una circunscripción electoral especial para los grupos indígenas (171 y 176); el derecho de las comunidades a una educación bilingüe que respete y desarrolle las minorías culturales (10 y 68)” (Marrero, 2006, págs. 259-260)

[4] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-406/92 M.P. Ciro Angarita Barón: “La incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica puede ser descrita esquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L’Etat Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democrático. La delimitación entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusión a un aspecto específico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente.

  1. El estado bienestar surgió a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones Rusa y Mexicana y las innovaciones adoptadas durante la república de Weimar, la época del New Deal en los Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato político-administrativo jalonador de toda la dinámica social. Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975).
  2. El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política”

[5] “Estado Constitucional de Derecho: Sumisión del Estado a las normas del Derecho en el que la constitución es la norma fundante. (…)

Estado social: se desarrolla en garantizarle a los asociados condiciones de vida digna, constituidos en estándares de calidad mínimos, exigiendo de parte del Estado el movimiento necesario, para contrarrestar las desigualdades sociales existentes, ofreciendo a todas las personas las mismas oportunidades para desarrollar sus aptitudes y para operar los apremios materiales.

Estado democrático: participación de la ciudadanía en la toma de decisiones desarrollando los conceptos básicos que se pueden enmarcar dentro de la fórmula de la democracia representativa y democracia participativa sin olvidar el respeto a las minorías sociales y étnicas que pueden encontrar y desarrollar su pensamiento, costumbres e identidades dentro del territorio” [Negritas son mías] (Bernal Castro, 2006, pág. 245)

[6] “En fin, las discusiones sobre nación tienden a decir, más o menos: ‘no es este tipo de comunidad, sino éste’. Mi punto es que, en primer lugar, no estamos hablando de distintas clases de comunidad, estamos hablando de un discurso y de una categoría que tienen mucha utilidad en el juego del poder. El discurso de nación –el nacionismo, en fin– surgió en un contexto que le prestó al discurso sus rasgos definitivos: soberanía e igualdad. En dicho contexto la soberanía tenía que volverse anónima y la igualdad tenía que emerger como hecho, dada la naturaleza del sistema productivo. (…) El propósito es entender a Colombia en términos de algo diferente de una nación, poniendo en entredicho su naciondad y, por ende, la validez del nacionismo, que por muy atractivo que sea, no se adecúa a las cosas” (Lobo, 2009, págs. 33-34)

[7]Liberalismo puro: las autoridades de las comunidades aborígenes tienen siempre que respetar la carta de derechos y las leyes de orden público que protejan un valor superior al de la diversidad cultural” (Corte Constitucional. Sentencia T-254/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)

Liberalismo multicultural:los únicos límites a los poderes judiciales de los grupos indígenas deben ser aquellos valores que son producto de un acuerdo intercultural” (Corte Constitucional. Sentencia T-349/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz)

Interculturalidad radical:sólo excepcionalmente se pueden restringir los derechos de las comunidades indígenas, si es el único medio disponible para evitar la desaparición de la cultura tradicional de la comunidad indígena” (Corte Constitucional. Sentencia T-510/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)” [Negritas son mías] (Marrero, 2006)

[8] Corte Constitucional. Sentencia SU-510/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “considera la Corte que en aquellos eventos en los cuales resulta fundamental efectuar una ponderación entre el derecho a la diversidad étnica y cultural y algún otro valor, principio o derecho constitucional, se hace necesario entablar una especie de diálogo o interlocución – directa o indirecta[5] -, entre el juez constitucional y la comunidad o comunidades cuya identidad étnica y cultural podría resultar afectada en razón del fallo que debe proferirse. La función de una actividad como la mencionada, persigue la ampliación de la propia realidad cultural del juez y del horizonte constitucional a partir del cual habrá de adoptar su decisión, con el ethos y la cosmovisión propios del grupo o grupos humanos que alegan la eficacia de su derecho a la diversidad étnica y cultural. A juicio de la Corte, sólo mediante una fusión como la mencionada se hace posible la adopción de un fallo constitucional inscrito dentro del verdadero reconocimiento y respeto de las diferencias culturales y, por ende, dentro del valor justicia consagrado en la Constitución Política (C.P., Preámbulo y artículo 1°).” [Negritas son mías]

[9] “En su libro [Constitución multicultural], Daniel Bonilla intenta evaluar de manera crítica tanto la teoría política contemporánea sobre el multiculturalismo, como las sentencias de la Corte Constitucional que se refieren al mismo tema. Para ello, el autor clasifica las distintas sentencias de la Corte Constitucional en ciertas tipologías que reflejan, de algún modo, las mismas limitaciones de la filosofía política sobre el multiculturalismo: reconocer solamente a aquellas comunidades liberales, sin poderlo hacer respecto las comunidades que rechazan los postulados del liberalismo” (Valero López, 2014, pág. 3)

[10] CAPITULO 5. DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES

ARTICULO  246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

[11] Corte Constitucional. Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad.”

[12] Corte Constitucional. Sentencia de Unificación SU 510/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “La Corte ha señalado que las limitaciones a que se encuentran sujetos los principios de diversidad étnica y cultural y de autonomía de las comunidades indígenas surgen del propio texto constitucional, el cual determina, por una parte, que Colombia es un Estado unitario con autonomía de sus entidades territoriales y, de otro lado, que la autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, es decir, la capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, puede ejercerse conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Lo anterior determina que, en materia de comunidades indígenas, la Carta Política consagre un régimen de conservación de la diversidad en la unidad. Según la Corte, “sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural”, afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural, como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir. Según la jurisprudencia, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren referidos “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre.” La Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.”

[13] “La jurisprudencia del Estado multicultural garantiza la legitimidad y la operación de la jurisdicción especial indígena mientras cumpla los siguientes requisitos: (a) que existan autoridades tradicionales que puedan ejercer funciones jurisdiccionales (elemento orgánico); (b) la definición de un elemento territorial donde ejerzan su autoridad (elemento geográfico); (c) la existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso a juzgar (elemento normativo); y (d) la condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución o a la ley en lo que respecta a los límites mínimos fijados por la jurisprudencia (elemento de congruencia). El examen de esos requisitos requiere preguntas mínimas: ¿los organismos estatales encargados de establecer y desarrollar las políticas públicas sobre la diversidad ética y cultural saben cuáles son las diferentes formas de autoridad indígenas y cómo se concibe y estructura su ejercicio en los 81 pueblos indígenas de Colombia?; ¿conocen las instituciones de las entidades territoriales y el sistema judicial nacional cuál es la concepción de territorio que tiene cada uno de ellos?; ¿cuáles son las normas, procedimientos y sentidos filosóficos de los sistemas o prácticas de justicia indígena?; ¿cuáles son los usos y costumbres potencialmente contrarios a la constitución y a las leyes de la república y por qué? Sorprendentemente existen pocas respuestas a estas preguntas; ni siquiera los indígenas saben o se preocupan por saber la justicia de los pueblos vecinos.” (Gómez & Gnecco, 2008, pág. 22)

[14] Corte Constitucional. Sentencia T-811 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño: “El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos, por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas”

[15] Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C-463-2014 M.P. Maria Victoria Calle Correa

[16] LEY 21 DE 1991 (Marzo 4) Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989. Artículo 1º. 1. El presente Convenio se aplica:

a). A los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b). A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

  1. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
  2. La utilización del término “pueblos” en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.

[17] (Sánchez Botero, 2010, pág. 111)

[18] Marco Constitucional de la Etnoeducación:

ARTÍCULO 10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.

ARTICULO  67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura…

ARTICULO 68.  (…) Los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural…

ARTICULO   70.  Reglamentado por la Ley 1675 de 2013. El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional.

La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación.

Convenio 169 OIT:

PARTE. VI

EDUCACION Y MEDIOS DE COMUNICACION

ARTICULO 26

Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional.

ARTICULO 27

  1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.
  2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar.
  3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.

[19] CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr. 216.

[20] Corte Constitucional. Sentencia T-097/12 M.P. Mauricio González Cuervo:“El fuero indígena ha sido definido como un derecho de los miembros de las comunidades indígenas que se adquiere por el hecho de pertenecer a las mismas, y que consiste en la posibilidad de ser juzgados por las autoridades indígenas, con arreglo a sus normas y procedimientos, y cuyo objeto es el juzgamiento acorde con los usos y costumbres de dichas comunidades.

[21] Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C-394 de 1995“En cuanto a los indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es decir referida a quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya cultural, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto no vulneren la Constitución y ley. Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales.”

[22] “ARTICULO 29. RECLUSION EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, cuerdo de Policía inicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los exservidores públicos respectivos.”

[23] Corte Constitucional. Sentencia de Tutela T-257/93 M.P. Alejandro Martínez Caballero: “Según la Constitución Política los territorios indígenas son, en orden ascendente, de tres clases: resguardos ordinarios o simplemente resguardos (art. 329), resguardos con rango de municipio para efectos fiscales (art. 357) y las entidades territoriales indígenas (art. 287).

Las entidades territoriales indígenas, como toda entidad territorial, gozan de plena autonomía para la administración de sus asuntos. Aquí incluso la autonomía es mayor, pues a las consideraciones generales sobre autogobierno del artículo 287 de la Carta se añaden las prerrogativas específicas en materia de costumbres de gobierno, lengua, justicia y elecciones, consagradas en los artículos 330, 10º, 246 y 171, respectivamente5 .

El Resguardo Indígena está definido en el artículo 2º del Decreto número 2001 de 1.988, que establece:

Es una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o parcialidad indígena, que con un título de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de éste y de su vida interna por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y tradiciones culturales.6

En otras palabras un resguardo no es una entidad territorial sino una forma de propiedad colectiva de la tierra.”

[24] Corte Constitucional, sentencia T-257 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero: “Las entidades territoriales indígenas, como toda entidad territorial, gozan de plena autonomía para la administración de sus asuntos. Aquí incluso la autonomía es mayor, pues a las consideraciones generales sobre autogobierno del artículo 287 de la Carta se añaden las prerrogativas específicas en materia de costumbres de gobierno, lengua, justicia y elección, consagradas en los artículos 330, 10, 246 y 171, respectivamente”.

[25] Convenio 169 de la OIT, Artículo 8:

  1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
  2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecer procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
  3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

[26] “Los diálogos interculturales que adelantan los jueces constitucionales son diálogos argumentativos de negociación que buscan acuerdos integrativos. Esto se demuestra al constatar que los  jueces constitucionales, al pertenecer a la sociedad mayoritaria y al ser representantes del Estado, tienen una escala de valores propia que entrará en negociación con la escala de valores de las comunidades indígenas. La finalidad será generar un acuerdo entre estas escalas de valores que permita realizar una interpretación adecuada de las tensiones constitucionales” (Marrero, 2006, pág. 268)

[27] T-349/96

[28] CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 129.  Citado en pie de página #87 del  Informe de la CIDH “DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES SOBRE SUS TIERRAS ANCESTRALES Y RECURSOS NATURALES Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos” OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09 30 diciembre 2009 Original:  Español Disponible en http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf

[29] “La norma no es solamente un enunciado categórico proveniente del legislador, por lo tanto la norma jurídica cualquiera que ella sea, no se opone única y exclusivamente del precepto y la sanción, si fuere el caso, sino que ella tiene que mirarse bajo la óptica de lo que dice la jurisprudencia y la unión entre la argumentación del operador jurídico y la ley, en conjunto con los parámetros constitucionales es lo que llamaríamos norma” (Dworkin, 1997)

[30] “El derecho escrito funda su existencia en una negación, la inexistencia de la lengua del otro, abolida en razón del uso obligatorio, por razones de igualdad, de la lengua de la ley. La asimilación arbitraria de las lenguas como expresiones culturales por excelencia, opera como un puro reduccionismo sociocéntrico. La ley impone su gramática. El derecho escrito parte de un supuesto erróneo: el uso de la lengua común. El derecho escrito opera con un mecanismo oculto: el a priori de la tipificación de las prácticas culturales como condición necesaria de la igualdad jurídica. La punición de una conducta no es simplemente la imposición de un discurso a un sujeto transgresor de la ley, sino, radicalmente, la abolición en el sujeto de sus prácticas discursivas a través de la imposición despótica de una lengua extraña. La invención jurídica se realiza sobre la cultura del sujeto. La historia y el derecho se han realizado sobre el despotismo de una exigencia: la negación de nuestra lengua. Las instituciones jurídicas se han erigido frente a nosotros esgrimiendo una afirmación perversa: la incapacidad de nuestra lengua para contar nuestra historia: El discurso jurídico presume ser discurso que nos dota de una naturaleza. El discurso jurídico opera así sobre la cultura violada del otro. Producir un sujeto es el objetivo de aplicación de la norma. El discurso jurídico es el conjunto de principios que regulan el proceso de producción de ese sujeto universal que el mismo discurso impone. Las prácticas que el derecho tipifica como delito, son las prácticas culturales y su universo simbólico” (Piñacué, 1997, pág. 49)

[31] “Sistema institucionalizado y coactivo de normas generalmente obedecidas en un territorio cuya validez está siempre referida a un criterio supremo (que no tiene ninguna conexión conceptual necesaria por la justicia) que las unifica, permite a los funcionarios del sistema identificar las normas que deben aplicar y que provee a sus individuos seguridad colectiva” (Castro, 2011, pág. 302)

[32] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-463/14 M.P. Maria Victoria Calle Correa: “En las sentencias T-496 de 1996 y T-728 de 2002, la Corte se refirió al fuero indígena, destacando su doble dimensión, en tanto derecho de las personas que reclaman una identidad étnica indígena a ser juzgadas de acuerdo con los sistemas de regulación de las propias comunidades, y garantía institucional de la autonomía indígena, en los siguientes términos: “(…) del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por  la particular cosmovisión del individuo”, aspecto que fue reiterado y precisado en la sentencia T-728 de 2002, así: “El fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa (…)”.

La Corte señaló, además, que para la configuración del fuero indígena no era suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal, de acuerdo con el cual “el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas de su comunidad”; y uno geográfico o territorial“que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas”.

La concurrencia de tales elementos daría lugar al juzgamiento del  indígena por parte de las autoridades de su comunidad. Sin embargo, en ausencia de uno de esos factores, el juez encargado de dirimir el conflicto debería tomar en cuenta criterios como el grado de aculturación del sujeto o el nivel de aislamiento de la comunidad para definir a qué jurisdicción asignar la competencia, bajo parámetros de equidad y razonabilidad.”

[33] “En síntesis, y teniendo en cuenta lo anterior podría decirse que los elementos del pluralismo jurídico son: a) no es esencial al derecho que sea creado por el Estado (…); b) la realidad  evidencia la coexistencia de sistemas jurídicos estatales con otros sistemas jurídicos informales; c) la multiplicidad de prácticas jurídicas se origina en las necesidades existenciales, materiales y culturales; d) sospecha de la arraigada e influyente tradición del monismo jurídico que ha fundado los conceptos de derecho. En otras palabras: en opinión de un pluralista, ‘el derecho es la autorregulación de un campo social semiautónomo’, (…) y el pluralismo jurídico se define como ‘una situación en la cual dos o más sistemas jurídicos coexisten en el mismo campo social’. De este modo, un pluralista jurídico afirma que el derecho estatal es solo una forma de derecho; no exclusiva.” (Perafán Liévano, 2011, pág. 58)

[34] Corte Constitucional. Sentencia T-254/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “El derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas que la realizan según “sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley” (CP art. 246). Cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurídicas internas de las comunidades indígenas, estás deben respetar los derechos y principios contenidos en el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta. En efecto, el derecho fundamental al debido proceso garantiza los principios de legalidad, de imparcialidad, de juez competente, de publicidad, de presunción de inocencia y de proporcionalidad de la conducta típica y de la sanción, así como los derechos de defensa y contradicción. El desconocimiento del mínimo de garantías constitucionales para el juzgamiento y sanción equivale a  vulnerar el derecho fundamental al debido proceso.”

[35] Corte Constitucional. Sentencia T-903/09 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Sobre el principio de legalidad, la Corte ha establecido que se proyecta en dos direcciones: por una parte, se refiere a la existencia de instituciones que permitan conocer a los miembros de las comunidades el carácter socialmente nocivo de algunas actuaciones, o de soluciones a determinados conflictos; por otra, se relaciona con la preexistencia de las formas en que se aplican esas soluciones o se castigan esas conductas. Es decir, al procedimiento.

El respeto por el derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad se concreta en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales de la comunidad.”

[36] Corte Constitucional. Sentencia T-001/12: “Con relación al interés superior del niño indígena, el principio pro infans se ha venido reconociendo y tutelando de manera que la prevalencia del interés superior del niño o niña se establezca teniendo en cuenta las especificidades y el enfoque diferencial de los menores de edad que pertenecen a una comunidad indígena. Esta prevalencia especial concilia los derechos de los niños y su interés superior con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada”

[37] “¿Hay derechos humanos universales? Si miráramos los presupuestos filosóficos de los derechos humanos, concluimos fácilmente que los derechos humanos son típicamente occidentales, no tienen nada de universal (…)

Consideremos en detalle el primer presupuesto de los derechos humanos: la naturaleza humana es individual y puede ser conocida por medios racionales. Segundo: es diferente la naturaleza humana, es diferente y superior a toda la otra naturaleza. Tercero: su dignidad es anterior a la sociedad y al Estado, lo que obliga a una organización no jerárquica de aquella. (…) Todas las culturas tienen concepciones de dignidad humana, pero no todas las formulan en términos de derechos humanos.(…) Todas las culturas tienen valores o principios últimos o máximos, pero solamente la cultura occidental los concibe como universales” (De Sousa Santos, 1997, pág. 203)

[38] T-617 de 2010: “Con el fin de precisar ese criterio, resulta útil tomar en cuenta algunas formulaciones propuestas por el Consejo Superior de la Judicatura en las que explica que ese elemento hace referencia a la pertenencia de la comunidad indígena del sujeto pasivo o el objeto material objeto de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado. Puede, entonces, definirse el elemento objetivo como la condición de indígena del sujeto afectado, o del titular del bien jurídico ofendido; o, la naturaleza cultural del bien jurídico afectado. A pesar de la precisión obtenida a partir de las consideraciones de la autoridad judicial citada, una revisión somera de su jurisprudencia permite concluir que del elemento objetivo han surgido más inquietudes que certezas. || Así, en algunos fallos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura en el escenario que nos ocupa, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial; en otras sentencias, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo; en algunos pronunciamientos, la Corporación sostuvo una posición un poco más débil, señalando que si bien es relevante determinar la pertenencia de la víctima a la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena; lo anterior, dejando de lado que la identidad étnica de la víctima en ocasiones se ha ubicado como parte del elemento personal.”

[39] “Las sanciones o castigos corporales no violan los derechos humanos o tratos crueles, inhumanos o degradantes: son ejercicios autonómicos de nuestra justicia particular desde una visión del derecho sin importar el posible cuestionamiento al origen del cepo o fuete, por ejemplo. (…) La Convención contra la Tortura –Ley 70 de 1986– establece en el artículo 1º numeral 1º en su parte final que ‘No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas’” [Negritas son mías]. (Piñacué, 1997, pág. 50)

[40] “Los castigos corporales han sido parte fundamental de nuestra justicia, son el instrumento que permite restablecer el equilibrio y sostener la armonía. No pertenece a nuestra tradición, usos y costumbres construir cárceles para recluir en ellas a los condenados; este hecho contraría nuestra concepción de la relación hombre-naturaleza, fundamento de nuestra cosmovisión” (Piñacué, 1997, pág. 51)

[41] Corte Constitucional T-523-97: “El fuete consiste en la flagelación con “perrero de arriar ganado”, que en este caso se ejecuta en la parte inferior de la pierna.  Este castigo, que se considera de menor entidad que el cepo, es una de las sanciones que más utilizan los paeces. Aunque indudablemente produce aflicción, su finalidad no es causar un sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servirá para purificar al individuo, el rayo. Es pues, una figura simbólica o, en otras palabras, un ritual que utiliza la comunidad para sancionar al individuo y devolver la armonía. En este caso, y al margen de su significado simbólico, la Corte estima que el sufrimiento que esta pena podría causar al actor, no reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como  tortura, pues el daño corporal que produce es mínimo. Tampoco podría considerarse como una pena degradante que “humille al individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero interno”, porque de acuerdo con los elementos del  caso, esta es una práctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al “escarmiento” público, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad.

[42] Corte Constitucional T-523-97: “La Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, aprobada por Colombia por la ley 78 del 15 de diciembre de 1986, define la tortura como: “(…) todo acto por el cual se inflinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya omitido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionarios público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se consideran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas”. La misma norma internacional establece, además, que esta noción de tortura debe entenderse sin perjuicio de instrumentos internacionales o legislaciones nacionales que contengan disposiciones de mayor alcance, como en efecto lo ha hecho la Constitución Nacional, que extiende la prohibición a los casos en que el torturador es un particular.

La prohibición de la tortura busca, por lo tanto, proteger el derecho a la integridad personal y la dignidad del individuo, que pueden ser violados por el uso arbitrario de la fuerza. Claro está, entendiendo que no todas las sanciones que producen sufrimientos alcanzan esta categoría. Al respecto, la Corte Europea de Derechos Humanos, en diferentes decisiones ha establecido que no todas las penas corporales constituyen tortura y que para que adquieran tal entidad los sufrimientos producidos deben ser graves y crueles. La intensidad, entonces, deberá ser analizada a la luz de las circunstancias del caso, como la duración de la condena, sus efectos en la integridad física y moral del condenado, su sexo, edad o condiciones de salud, e incluso el contexto socio-político en el que se practica. Estos criterios, también son relevantes para determinar, una vez descartada la tortura, si se trata de un comportamiento inhumano o degradante.”

[43] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-713 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “Desde el punto de vista funcional la jurisdicción indígena hace parte de la rama judicial; por ello no sólo es razonable sino jurídicamente exigible que el Consejo Superior de la Judicatura promueva labores de divulgación y sistematización de asuntos relativos a la jurisdicción indígena. Sin embargo, la Corte considera necesario precisar que las autoridades indígenas no pertenecen a la estructura orgánica de la Rama Judicial del poder público, como en repetidas oportunidades lo ha puesto de presente la jurisprudencia de esta Corporación” [Negritas son mías].

[44] C-187 de 2006: “Respecto de la jurisdicción indígena, creada para permitir a las autoridades de los pueblos indígenas ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, considera la Corte que la decisión legislativa de no conferir a esta jurisdicción competencia para conocer de la petición de hábeas corpus, se ajusta al texto de la Constitución Política. Según el proyecto, serán competentes los jueces y tribunales de la rama judicial del poder público y de ésta, según el artículo 116 de la Carta Política, no hacen parte  las autoridades mencionadas en el artículo 246 superior.

Para la Sala, la naturaleza excepcional de la jurisdicción indígena hace que el legislador estatutario atribuya de manera expresa esta competencia en las autoridades mencionadas por el artículo 246 de la Constitución, más aún cuando el constituyente ha condicionado a la expedición de una ley las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema judicial nacional”

[45] Corte Constitucional. Sentencia T-188/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “La Constitución Política de 1991 reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana (CP art. 7). Lejos de ser una declaración puramente retórica, el principio fundamental de diversidad étnica y cultural proyecta en el plano jurídico el carácter democrático, participativo y pluralista de nuestra República. Las comunidades indígenas – conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian de otras comunidades rurales (D.2001 de 1988, art. 2º) -, gozan de un status constitucional especial. Ellas forman una circunscripción especial para la elección de Senadores y Representantes (CP arts. 171 y 176), ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución o a las leyes (CP art. 246), se gobiernan por consejos indígenas según sus usos y costumbres de conformidad con la Constitución y la ley (CP art. 33O) y sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza inenajenable, inalienable, imprescriptible e inembargable (CP arts. 63 y 329).” [Negritas son mías].

[46] Corte Constitucional Auto A-228 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil: De la simple lectura del Decreto 2591 de 1991 y del 1382 de 2000 se puede observar que no se encuentra asignada competencia a las autoridades de la jurisdicción especial indígena para el conocimiento de las acciones de tutela  (…) En otros términos, pese a que la Constitución ha otorgado jurisdicción especial a las autoridades indígenas, no implica ello el otorgamiento de competencia en trámites especiales, tales como las acciones de tutela, puesto que en esta específica materia, la competencia se encuentra regulada por la Constitución y los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000.”

[47] T-380/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[48] Corte Constitucional. Sentencia T-617/10 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “”

[49] Corte Constitucional. Sentencia T-1238 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil: “La autoridad indígena debe exteriorizar su decisión de adelantar el juzgamiento. Ello puede ocurrir cuando reclama para si el juzgamiento ante la respectiva autoridad judicial, o cuando de manera previa o simultánea ha asumido el conocimiento de los hechos de acuerdo con sus usos tradicionales. Cabría preguntar, sin embargo, si el juez debe iniciar oficiosamente la actuación orientada a establecer si en un determinado proceso se está en presencia de los supuestos que dan lugar al fuero indígena. La respuesta a este interrogante es, en principio, negativa, por cuanto el fuero sólo se materializa cuando la autoridad indígena exterioriza su voluntad de asumir el conocimiento de una determinada causa. Si en un proceso penal el sindicado considera que está amparado por el fuero especial indígena, debe dirigirse a la autoridad tradicional que en su criterio es competente, para que ella presente la solicitud al juez del conocimiento.”

[50]T-601 de 2011. El Gobierno del Resguardo lo ejerce el Cabildo Central, que reúne la Junta Directiva (presidida por el Gobernador), el Consejo del Gobierno (que reúne los ex gobernadores) y los 21 cabildantes delegados de las comunidades. El Cabildo ejerce las funciones que le asigna la Ley 89 de 1890, y cuenta además con una Consejería y la Guardia Indígena para ejercer la justicia propia y el control territorial y social, y con una escuela de médicos tradicionales.

[51] Cita a pie de página en la Sentencia T-002 de 2012: “Esto con base en lo dispuesto por el artículo 256.6 de la Constitución Política y 112.2 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.: Constitución Política. Artículo 256. “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) 6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Ley 270 de 1996, modificada por la ley 1258 de 2009, artículo 112: “Funciones de la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo superior de la judicatura. Corresponde a la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo superior de la judicatura: 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”.”

[52] Corte Constitucional. Sentencia T-002/12 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “De la ausencia de una explicación razonable sobre las circunstancias exactas en las cuales los derechos de la menor “Ángela” peligran si las autoridades tradicionales del resguardo Los Guayabos asumen la competencia del asunto, se desprende que el Consejo Superior de la Judicatura incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente el artículo 246 de la Constitución. Esta interpretación errónea consiste en suponer que el fin último de la jurisdicción instituida por este artículo es proteger al indígena infractor, de manera que –parece suponer la entidad accionada-la adopción de una actitud condescendiente con los adultos que han atentado contra la integridad sexual de los menores es connatural al ejercicio de la jurisdicción especial indígena.”

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