Examen de Facultad – Rol 4

Rol 4: La firma Rodríguez Solarte y Asociados: Abogados de la Fiduciaria de Cundinamarca

Los abogados de la fiduciaria fundan su argumentación en las tesis siguientes: (1)la fiduciaria no es responsable de las actividades peligrosas que se han emprendido: el guardián jurídico es la constructora; (2)la fiduciaria no es responsable de ninguno de los daños porque ya había hecho entrega a satisfacción de las torres I y II; (3)todos los sucesos ocurridos durante el siniestro se deben a causa extraña; (4)el gerente de la fiduciaria se extralimitó en sus funciones sin que tal hecho comprometa la responsabilidad del patrimonio autónomo o de la fiduciaria de Cundinamarca.

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Honorables Magistrados

Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil

Ciudad.

  1. S. D.

REFERENCIA: Proceso Ordinario de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2010-0815 de ‘Víctimas de El Cortijo’ contra Constructora Solarium S.A., Fiduciaria de Cundinamarca S.A. y “Torres el Mirador del Parque” P.H.

ASUNTO: Alegato de Conclusión (Art. 360 CPC)

Respetados Magistrados:

EDDY FICTIO[i], identificado a pie del documento, abogado de la firma Rodríguez Solarte y Asociados, en mi calidad de apoderado judicial de la FIDUCIARIA DE CUNDINAMARCA S.A., demandada en el proceso de la referencia, cumplo con la carga procesal de presentar dentro del término de ley Alegatos de Conclusión[ii] (Art. 360 CPC)[iii] los cuales se sustentan así:

 

  1. SOBRE LOS HECHOS RELEVANTES:

Tanto en el escrito incoatario, como en la apelación de la sentencia del a quo de este proceso, pretende la parte actora que se declare que la FIDUCIARIA DE CUNDINAMARCA S.A. es responsable solidariamente (junto a los demás litisconsortes de la parte pasiva) por los daños y perjuicios ocasionados[iv] por el siniestro del 20 de Junio de 2010 (Hecho 21 y ss). Para tal fin, expuso como relevantes los siguientes[v]:

 

Hechos 1-15: De acuerdo con las “numerosas fuentes documentales” allegadas, tanto por la parte actora como por la parte pasiva, estos hechos se encuentran probados, razón por la cual las partes no discrepan[vi].

Hechos 16-20: Sobre estos radica el debate jurídico que da lugar a la proposición de las excepciones de mérito de Hecho de un Tercero y Causa Extraña como eximentes de responsabilidad de la Fiduciaria de Cundinamarca S.A.

Hechos 21-25: A lo largo del proceso, la parte demandante no ha probado una tasación de los daños y perjuicios patrimoniales y/o extrapatrimoniales y, mucho menos, que estos sean imputables a la FIDUCIARIA DE CUNDINAMARCA S.A. y/o que esta esté obligada a indemnizarlos.

Hechos 26-29: No son relevantes dado que los procesos iniciados no han concluido para ninguno de los interesados que son también partes en este proceso.

 

Del anterior recuento de los hechos se tiene que el debate jurídico que es relevante se radica en los hechos 16-20 sobre los cuales se efectuó oportunamente la fijación del litigio (Art. 101 CPC)[vii] por guardar relación con las circunstancias fácticas y jurídicas que fundamentan las excepciones de fondo propuestas por esta parte a continuación:

 

  1. SOBRE LA EXCEPCIÓN DE HECHO DE UN TERCERO COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL:
  2. a) ¿Es responsable una fiduciaria que cumple efectiva y eficientemente con los encargos fiduciarios que el fideicomitente le encomendó?

Las obligaciones contraídas por la persona jurídica[viii] profesional de la FIDUCIARIA DE CUNDINAMARCA S.A. en el contrato de fiducia mercantil (1226 C.Co)[ix] son de medio[x] (Art. 29 núm. 3 del E.O. del S.F – Decreto 663 de 1993)[xi] y no de resultado. Siendo así que una fiduciaria responde hasta por la culpa leve en el cumplimiento de su función (1243 C.Co), no obstante, para que la conducta de la fiduciaria genere responsabilidad es menester que se produzca un daño cierto. En el caso que nos atañe, los demandantes ni siquiera han probado ni cuantificado el daño ni que haya un nexo causal[xii] entre un supuesto hecho ilícito de la Fiduciaria de Cundinamarca S.A.

Es en virtud de esto que mi representada desde el contrato original de encargo fiduciario[xiii] solo tenía la obligación general de “adelantar las gestiones necesarias para adelantar un proyecto urbanístico y constructivo” (Hecho 3) para lo cual celebró de buena fe y con permiso de la Superfinanciera, contratos de fiducia de inversión[xiv] con los 80 inversionistas, con el fin de recaudar los fondos suficientes para llegar al punto de equilibrio (Hecho 4-5); diligentemente la Fiduciaria de Cundinamarca solicitó y consiguió en debida forma las “licencias de demolición, urbanización y construcción ante la Curaduría Tercera de la ciudad de Bogotá” (Hecho 6); celebró contrato de fiducia inmobiliaria (Circ. Básica Jurídica, Superfinanciera. Tit. V, Cap. Primero, núm. 8º, subnúm. 8.2.)[xv] por medio del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo “Proyecto Torres El Mirador del Parque P.A.”, “con el propósito de adelantar en forma organizada el proceso constructivo” (Hecho 7); y, finalmente, como administradora y vocera del P.A., “se celebra contrato de administración delegada entre el patrimonio autónomo (…) y la firma constructora Solarium S.A.”, negocio en el que participó el gerente del P.A. y empleado de la Fiduciaria el Dr. Ricardo Plazas Meneses (Hecho 8).

Gracias al actuar diligente (63 CC)[xvi] de la Fiduciaria de Cundinamarca S.A. en la celebración de todos estos negocios fiduciarios[xvii] es que se pudo dar inicio formal a la primera etapa del proyecto el 30 de agosto de 2006 (Hecho 9) que tuvo culminación exitosa el 30 de junio de 2008 (Hecho 10).

 

  1. b) ¿Es responsable una fiduciaria del hecho dañoso ya sea por la actividad peligrosa de la construcción o por el hecho de la ruina de unos edificios que en virtud de un contrato de “administración delegada” le encargó construir a una constructora?

Lamentablemente, en un caso como este no basta simplemente probar la diligencia de un buen hombre de negocios que ha tenido mi mandante en el ejercicio de los negocios fiduciarios encargados para la consecución del Proyecto Torres el Mirador del Parque, sino que hay que desvirtuar la presunción en contra de responsabilidad por el ejercicio de la actividad peligrosa de la construcción y de responsabilidad por el hecho de una cosa, la ruina de una construcción, con el fin de que se declare la excepción perentoria de causa extraña por culpa de un tercero o la fuerza mayor eximente de responsabilidad.

La Fiduciaria por medio del contrato de administración delegada no delegó[xviii] las funciones[xix] que la ley prescribe como indelegables (1234 C.Co)[xx] para una fiduciaria a la que los fideicomitentes (la Familia Vargas Guillén y los inversionistas) le encargan unos bienes (P.A.) para la consecución de un fin, sino que solamente el P.A. encargó a la firma constructora la ejecución material del proyecto en dos etapas. Lo que tiene sentido[xxi], si se tiene en cuenta que la Fiduciaria en virtud del contrato de fiducia de administración y pagos (Circ. Básica Jurídica, Superfinanciera. Tit. V, Cap. Primero, núm. 8º, subnúm. 8.2.1.)[xxii] se obligó a llevar a cabo todas las gestiones necesarias para adelantar el proyecto urbanístico y constructivo, más no se obligó a construir, cual es la obligación que tiene la Constructora tanto en virtud del contrato, como por su carácter de profesional[xxiii] de la construcción.

Pese a la presunción que hay en contra de todas las personas jurídicas, privadas y/o públicas, asumiéndolas responsables de los perjuicios ocasionados por el hecho culposo de sus subalternos, en ejercicio de sus funciones[xxiv]. En este caso la ocurrencia del daño[xxv] fue llevado a cabo por una persona cuyo obrar era externo a la esfera jurídica de la Fiduciaria, hecho que no habría podido ser previsto ni evitado por la parte demandada, hecho de tercero que fue causa exclusiva del daño y, por tanto, responsable único sin dar lugar a responsabilidad directa en lo relativo a sus agentes[xxvi] ni a responsabilidad solidaria de la demandada (2344 CC)[xxvii].

Teniendo en consideración lo anterior, la guarda de la cosa le ha correspondido a la Constructora Solarium desde el momento en el que se le encarga la obligación de ejecutar materialmente el proyecto, siendo de este modo que cualquier daño o perjuicio extracontractual que de la obra derive (art. 2356 C.C.) se convierte en obligación exclusiva del contratista, y no admite la solidaridad propia de los daños que se ocasionen en ejercicio de actividades dañosas cuando sea más de uno el que lo ejecute, o tenga la guardia del bien que ha inferido el daño (art. 2344 C.C.).

Hay evidencia de que las Torres II (Etapa I) y III (Etapa II – En construcción durante la ocurrencia del siniestro) adolecían de problemas y patologías estructurales internas en los meses y días previos al colapso. Tal es el caso que las grietas en la fachada de la Torre II fueron reportadas en tiempo (Hecho 13: Noviembre de 2008) por parte de los residentes de la Torre II a la Constructora Solarium S.A. quien hizo caso omiso y solo hasta la asamblea extraordinaria de octubre de 2009, se comprometió a intervenir con prontitud a comienzos el año 2010 (Hecho 19), compromiso que nunca cumplió, dando lugar a los hechos (21-29) por los cuales se demandó solidariamente a la Fiduciaria de Colombia S.A., cuando es culpa de la Constructora.

Esta defensa, alegando causa extraña[xxviii], específicamente busca desvirtuar la presunción en contra y que le imputa a mi poderdante la responsabilidad civil[xxix] por el hecho del tercero que es la Constructora Solarium S.A., quien en virtud del contrato de “administración delegada”[xxx] tenía la guarda de la construcción[xxxi], la cual configura actividad peligrosa (art 2356 CC)[xxxii], y de lo que llevaba construido de la Etapa dos, presumiéndose su responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas[xxxiii].

 

  1. c) ¿Es responsable la constructora de cometer infracción urbanística y de los daños que haya podido causar la obra construida al modificarse el proyecto original que consta en las licencias de construcción solicitadas por la fiduciaria?

La Constructora Solarium alegará que los daños ocasionados por la mala calidad estructural de las Torres II y III son responsabilidad de la Fiduciaria de Cundinamarca que le dio, supuestamente, órdenes de modificar el proyecto original en contravención de las licencias (Art. 1 Decreto 564 de 2006)[xxxiv] de demolición, urbanización[xxxv] y construcción[xxxvi] expedidas por la Curaduría Tercera de Bogotá (Hecho 6).

Ahora bien, hay que tener en cuenta que fue la misma Constructora la que aportó inicialmente los planos de urbanización y construcción, en tiempo récord (Hecho 3); que fue la misma constructora quien previó la creación de un terraplén con columnas sobresalientes del terreno para estabilizar la construcción de ‘El Mirador del Parque Torres III y IV’ (Hecho 11); que por haberse extendido en el tiempo, la fiduciaria se vio precisada a solicitar la renovación de las licencias de construcción por dos años más; que a los dos meses de terminada la primera etapa por parte de la Constructora, “los nuevos residentes de la Torre II reportan la aparición de algunas grietas en la fachada del edificio” (Hecho 13); y que la Constructora reconoció su incumplimiento al comprometerse con la asamblea a realizar las reparaciones futuras (Hecho 19) que a fecha del siniestro no se efectuaron, dejando pasar dos años desde que se reportaron las grietas en la Torre II.

Igualmente, hay que tener en cuenta que siendo el Dr. Roberto Meléndez, gerente de la Constructora Solárium S.A., es también un ingeniero (Ley 842 de 2003, art. 1)[xxxvii] que como diseñador del proyecto estaría sujeto a las reglas del mandato (2063 y 2069 CC y 1262 ss C.Co.), y no podría excusar su responsabilidad como profesional de la construcción alegando que, aunque sabía que las reformas vulneraban las licencias de construcción y las normas de sismo resistencia, guardó silencio, no consultó con los órganos competentes, como el comité asesor ni la asamblea de inversionistas, y siguió una orden que nunca se le dio. Aun cuando ello pusiera en peligro la obra para la cual se le contrató, la constructora habría podido oponerse[xxxviii].

Sin embargo, como se ha venido demostrando, la constructora es responsable de los daños ocasionados por el perjuicio ya que, en calidad de mandataria (1263 C.Co.)[xxxix], se excedió en lo encomendado al llevar a cabo modificaciones sustanciales (Hecho 18) y no simplemente de los acabados[xl], para los que se le dio dos meses (Hechos 17 y 18: Junio-Septiembre de 2009) para plantear unas reformas en estos y no las modificaciones de diseño que implementó en la construcción sin autorización expresa y especial en el proyecto original, y sin consultar con la Asamblea de Inversionistas del Patrimonio Autónomo, que es el órgano con la labor de autorizar cambios y modificaciones en el proyecto urbanístico (Hecho 7) y en especial las modificaciones de cálculo y diseño “no previstas en la licencia de construcción”, lo que incurre en infracción urbanística (Art. 1 L. 810 de 2003)[xli] de “construcción en terrenos aptos en contravención a la licencia (Ley 810 de 2003, art. 2º, núm. 3º)[xlii], que haría acreedora a la constructora de una sanción de “8 a 15 SMLDV. Tope 200 SMLMV por metro cuadrado de intervención o construcción. Suspensión de servicios públicos domiciliarios”.

 

  1. ¿Constituyen las lluvias causa extraña (caso fortuito) eximente de la responsabilidad de la Fiduciaria por los daños causados por el derrumbe de un edificio en construcción o la ruina de la fachada de uno ya construido?

Lo más grave en cuanto a la Torre III del Proyecto el Mirador del Parque Etapa II es que de haberse diseñado y construido por parte de la Constructora Solarium S.A. cumpliendo la totalidad de los requisitos aplicables de la Ley 400 de 1997[xliii] y sus Decretos Reglamentarios (NSR-98), sin llevar a cabo las reducciones estructurales “al máximo posible de las columnas y paredes estructurales”, “cambiando a composición de los materiales constructivos para hacerlos un poco más baratos” (Hecho 18), que la Fiduciaria nunca le solicitó que llevara a cabo en reunión de Junio de 2009 (Hecho 17), la construcción no hubiese presentado el colapso que presentó (Hecho 21) así haya habido una nota de advertencia del IDEAM (Hecho 12) o un “fuerte aguacero” (Hecho 21) característico del “Fenómeno de la Niña” en la tarde del siniestro.

Es cuestionable que la Constructora Solarium S.A., como todo un profesional con el deber de “anticipar o prever los riesgos de daños que su actividad pueda causar a terceros” alegue caso fortuito y fuerza mayor[xliv],  a través de su gerente que el siniestro del 20 de junio de 2010 (Hecho 21) es “consecuencia de la ola invernal. Nunca habíamos experimentado lluvias de esta duración y magnitud. Hicimos todo lo posible para prevenir el incidente, pero las fuerzas de la naturaleza nos vencieron” (Hecho 23), porque si hubiera sido así, otros edificios aledaños sin las enfermedades estructurales de las Torres II y III, se hubieran caído, haciendo del hecho una causa extraña irresistible, como no fue en el caso ni lo probó la Constructora Solarium para poder exonerarse en su responsabilidad. Ni siquiera pudiendo llamar en garantía[xlv] a Seguros Bolívar porque incurrió en causal de exclusión de la cláusula cuarenta y siete según la cual “la compañía de seguros no responderá de los daños causados por problemas de diseño en el proyecto arquitectónico o que se hayan derivado de la inestabilidad del terreno” (Hecho 9).

 

  1. e) ¿Hay conflicto de interés eximente de responsabilidad para la fiduciaria cuando el gerente de la fiduciaria y el gerente del patrimonio autónomo, quien es también funcionario de la fiduciaria, celebran un contrato de mutuo sobre un fideicomiso administrado por la misma fiduciaria?

La conducta del Doctor Ramiro Forero Corzo (gerente general de la FIDUCIARIA DE CUNDINAMARCA S.A.) y del Dr. Ricardo Plazas Meneses (abogado, empleado de la Fiduciaria y Gerente del Patrimonio Autónomo ‘Proyecto Torres El Mirador del Parque, P.A.’) podría ser censurable porque al celebrar contrato de mutuo con garantía hipotecaria por U$ 1 millón del fondo ‘Inversiones Especiales’, administrado por el Dr. Forero, para financiar las obras de la segunda etapa del Proyecto (Hechos 16 y 17), podrían haber incurrido en un conflicto de interés, ya sea como administrador de la sociedad fiduciaria (L. 222/95, art. 23, núm. 7º)[xlvi], como del fondo de inversiones especiales (D. 2555/2010, art. 3.1.11.1.1)[xlvii] y que le prohibiría llevar a cabo operaciones entre fondos que administra.

Aunque el demandante afirme que la FIDUCIARIA DE CUNDINAMARCA S.A. es responsable indirecto por la conducta de sus empleados que tienen funciones de dirección, confianza y manejo (2347 CC) o culpa in eligendo, en este caso no se puede hablar simplemente de empleados subordinados a la Fiduciaria por un contrato de trabajo, sino de administradores puesto que el Gerente está vinculado a la Fiduciaria como un Administrador[xlviii] en virtud del contrato social o de los estatutos de la sociedad. Administrador que, valiéndose del conocimiento privilegiado y de su posición como Gerente de la Fiduciaria, habría podido realizar actos en flagrante conflicto de interés[xlix] que se salían de sus deberes de actuar “buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios” en interés de la sociedad (art. 23 L. 222/95), siendo de esta manera responsable “solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.” (Art. 200 C.Co).

Contrario a esto, parte de la doctrina, admite eventualmente la posibilidad de que el fiduciario otorgue créditos al fideicomiso sin incurrir en causal de conflicto de interés, siempre y cuando se tenga como objetivo la consecución del encargo que hace parte del contrato[l]. Consecución que se vio peligrada cuando la asamblea de inversionistas no aprobó un nuevo aporte para financiar la segunda etapa del proyecto, de tal manera que sería dable afirmar que de buena fe (871 CCO), los gerentes que celebraron el préstamo del dinero para obtener los fondos necesarios para cubrir los sobrecostos causados por la poca previsión de la Constructora en la planificación del proyecto, que puso en peligro la consecución del encargo para el que fue contratada la Fiduciaria y constituido el patrimonio autónomo, no incurrieron en causal de conflicto de interés ni orquestaron operaciones encaminadas a contravenir los intereses de los fiduciantes, de los inversionistas ni de los beneficiarios del proyecto.

 

  1. f) ¿Sería responsable la fiduciaria a título personal por las obligaciones contractuales o extracontractuales del patrimonio autónomo del que es vocera?

El a quo debió declarar probada en primera instancia la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva (artículo 97 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 6º de la Ley 1395 de 1010) impetrada oportunamente por esta defensa en escrito separado a la contestación de demanda, pero que, en clara vía de hecho y flagrante vulneración del debido proceso (29 CN), el juez consideró inadmisible a pesar de que “el apoderado de las víctimas del Cortijo presentó demanda de responsabilidad civil contra la constructora Solarium, la Fiduciaria de Cundinamarca y los propietarios de los apartamentos de la Torre II”, convocando a la Fiduciaria en nombre propio (Hecho 26) al proceso cuando ese llamado, indiscutidamente, debió ser al Patrimonio Autónomo en sí (1238 C.Co) y/o a la Fiduciaria, en su calidad de vocera y administradora (inc. 2º del art. 2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010)[li] del patrimonio autónomo constituido en virtud del contrato de fiducia inmobiliaria, teniendo en cuenta que entre los efectos jurídicos de la constitución del patrimonio autónomo se encuentra la limitación de la responsabilidad patrimonial de las obligaciones, contractuales o extracontractuales, de la fiduciaria, su exclusión de la garantía general de los acreedores de la fiduciaria y su capacidad legal para concurrir procesalmente, ya sea como demandante, demandado o tercero (D. 2555/2010 art. 2.5.2.1.1., inc. 3º reglamentario de los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio)[lii].

De tal manera que, al no haberse demandado a la persona sobre la cual recaía la responsabilidad indemnizatoria reclamada, se presentó una falta de legitimación en la causa por pasiva, razón por la cual las pretensiones de los demandantes deben confirmarse denegadas en consideración de que este hecho fue alegado en excepción previa (142 C. de P.C.). De todos modos, se le solicita al Tribunal Superior – Sala Civil que reconozca oficiosamente los hechos que constituyan una excepción, especialmente si esta conduce a rechazar todas las pretensiones de los demandantes (Art. 306 CPC).

 

III. PRETENSIONES: Con base en todo lo anterior, solicito muy comedidamente a la Sala:

  1. i) Confirme la Sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito en el proceso de la referencia[liii] denegando las pretensiones de la parte actora.
  2. ii) Declare denegadas las pretensiones incoadas por la parte actora.

iii) Confirme probada la excepción de Hecho de un Tercero como eximente de responsabilidad civil extracontractual impetrada por esta parte contra las pretensiones de los accionantes.

  1. iv) Declare eximida a la Fiduciaria de Cundinamarca S.A. de toda responsabilidad frente a los sucesos y los daños que son objeto de este proceso.
  2. v) Condénese a la parte demandante en las costas del proceso.
  3. vi) Señale fecha y hora para audiencia de sustentación ante el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil en los términos del art. 360 del C. de P.C.[liv]

 

De los Honorables Magistrados,

 

 

 

Eddy Fictio

  1. C. No. 1.010.198.508 de Bogotá

T.P. 200914402

Apoderado de la Fiduciaria de Cundinamarca S.A. (Demandada)

Abogado de la firma Rodríguez Solarte y Asociados


 

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[i] Como “El examen debe entregarse marcado únicamente con el código de estudiante”, uso este nombre ficticio inspirado en http://www.taringa.net/post/humor/5368844/Nombres-chistosos.html

[ii] El escrito se presenta siguiendo la estructura y forma de un Alegato de Conclusión en el ficticio pero verídico proceso de responsabilidad civil extracontractual iniciado por ‘Víctimas de El Cortijo’ contra Constructora Solarium S.A., Fiduciaria de Cundinamarca S.A. y “Torres el Mirador del Parque” P.H. Según el rol asignado (No. 4. La firma Rodríguez Solarte y Asociados: Abogados de la Fiduciaria de Cundinamarca) presentó Alegato de Conclusión sobre la reconstrucción de los Hechos Relevantes del Examen de Facultad que “se ha elaborado con base en numerosas fuentes documentales”, lo que supone que ya se ha superado el período de práctica de pruebas, tanto en la primera como en la segunda instancia, del proceso verbal de mayor cuantía (Título XXI modificado por la Ley 1395 de 2010, artículo 20.TRÁMITE DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS) y se está en la etapa de los alegatos de conclusión antes del fallo por parte del Tribunal Superior de Bogotá –Sala Civil—el cual alegóricamente designa al “tribunal conformado por profesores de planta o cátedra” que evalúa el Componente Oral del Examen de Facultad.

[iii]Artículo 360.-Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Num. 178. Apelación de sentencias. Ejecutoriado el auto que admite el recurso, o transcurrido el término para practicar pruebas, se dará traslado a las partes para alegar por el término de cinco días a cada una, en la forma indicada para la apelación de autos.

Inciso 2º modificado por la Ley 1395 de 2010, artículo 16. Cuando la segunda instancia se tramite ante un Tribunal Superior o ante la Corte Suprema, de oficio o a petición de parte que hubiere sustentado, formulada dentro del término para alegar, se señalará fecha y hora para audiencia, una vez que el proyecto haya sido repartido a los demás Magistrados de la sala de decisión. Las partes podrán hacer uso de la palabra por una vez y hasta por treinta minutos, en el mismo orden del traslado para alegar y podrán entregar resúmenes escritos de lo alegado. La sala podrá allí mismo dictar la respectiva sentencia.

A la audiencia deberán concurrir todos los Magistrados integrantes de la Sala, so pena de nulidad de la audiencia. http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/lexbase/codigos/codigo%20de%20procedimiento%20civil/codigo%20de%20procedimiento%20civil.htm

[iv] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de mayo de 2011. Rad. No. 52835-3103-001-2000-00005-01. M.P. William Namén Vargas: Acción ordinaria de responsabilidad civil: “tiene por finalidad la reparación del daño directo y personal causado a uno o varios sujetos determinados o determinables, se dirige contra el agente o los varios autores in solidum (artículo 2344, Código Civil), y salvo disposición legal in contrario, exige demostrar a plenitud todos sus elementos constitutivos, conforme a  su especie, clase y disciplina normativa”. “En síntesis, nada obsta el ejercicio de la acción de responsabilidad civil ordinaria para la reparación del daño inferido a una pluralidad de sujetos, ya en virtud del quebranto directo a su persona, integridad, derechos, bienes, valores e intereses, ora a consecuencia de la lesión al ambiente, desde luego sometida a todas sus exigencias normativas. Al mismo tiempo, el Código Civil consagra las acciones populares en los artículos 1005, 1006 y 2359 y la Ley 99 de 1993 las refiere en su artículo 75.”

[v] Por cuestiones de brevedad, no se transcriben sino que se citan los Hechos Relevantes que están enumerados (1-29) en el caso del Examen de Facultad 2015-1. Coordinador: Mauricio Rengifo Gardeazábal. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

[vi] El Profesor Mauricio Rengifo, Coordinador del Examen de Facultad, manifestó en su sesión de resolución de preguntas que sobre los hechos 1-15 no hay ninguna controversia, siendo relevantes los hechos 16 y ss. donde “empiezan las partes un poco oscuras en el manejo (…) que relatan pues todo el problema” (44:47-45:05). Posteriormente dijo: “yo resaltaría del caso como centrales el punto 16 y el punto 21. Así que esos son los dos hechos, digamos, más importantes” (49:32-49:42). No obstante, los parafraseo en cada uno de los problemas jurídicos que van a continuación.

[vii] “Contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, o vencido el término de traslado de las excepciones previas y de mérito, el Juez citará a las partes para que comparezcan con o sin apoderado a la audiencia de que trata el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de llevar a cabo la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, además de llevarse a cabo el interrogatorio de partes. Siendo precisamente en esta audiencia donde las partes van a fijar el litigio, que no es otra cosa que determinar sobre qué hechos se está o no de acuerdo, y que admitan confesión, haciendo referencia a las excepciones, para proceder a aceptarlas si es el caso, con la finalidad de que el litigio se reduzca al mínimo, o deje de existir motivo para continuarlo.” (Díaz Hernández & Zapata Pereira, 2012)

[viii] Artículo 633 del Código Civil.—Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

[ix] Art. 1226.-La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/lexbase/codigos/codigo%20de%20comercio/Codigo%20de%20Comercio.htm

[x] “En efecto, concebido el contrato de fiducia en forma global, el fiduciario no está en capacidad de garantizar la obtención del beneficio pretendido por el fideicomitente al contratar. Dada la naturaleza de su gestión existen una serie de áleas que ni siquiera un fiduciario prudente y diligente está en capacidad de eliminar. Así, por ejemplo, si el fiduciario tiene el encargo de invertir una suma de dinero en la compra de acciones o de bienes inmuebles y luego de hecha la inversión, el patrimonio autónomo sufre pérdidas como consecuencia de la inversión, el fiduciario no responde por una obligación de resultado, pues es capaz de impedir el álea de libre juego de la oferta y la demanda de bienes y servicios. Ahora, ello no significa que por existir dicho álea el fiduciario nunca sea responsable. Lo será si no tomó las precauciones propias y esperables de ese tipo de profesionales” (Peña Nossa, 2010, pág. 257).

[xi] Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Art. 29 núm. 3. Prohibición general. Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley. http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/lexbase/normas/decretos/1993/D0663de1993.htm

[xii] “La Corporación de modo reiterado tiene adoptado como criterio hermenéutico el de encuadrar el ejercicio de las actividades peligrosas bajo el alero de la llamada presunción de culpabilidad en cabeza de su ejecutor o del que legalmente es su titular, en condición de guardián jurídico de la cosa, escenario en el que se protege a la víctima relevándola de demostrar quién tuvo la responsabilidad en el hecho causante del daño padecido cuyo resarcimiento reclama por la vía judicial, circunstancia que se explica de la situación que se desprende de la carga que la sociedad le impone a la persona que se beneficia o se lucra de ella y no por el riesgo que se crea con su empleo.”

– Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de Agosto de 2010. Rad. No. 4700131030032005-00611-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda: Actividad peligrosa: “…aunque lícita, es de las que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños,…”(G.J. CXLII, pág. 173, reiterada en la CCXVI, pág. 504), o la que “… debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta específica que lleva inscrito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que –de ordinario- despliega una persona respecto de otra”

-“Debe resaltarse, de conformidad con las súplicas deprecadas, que la que se busca establecer en lo que atañe a la persona jurídica por ser titular de la actividad peligrosa de conducción de energía eléctrica es la denominada “culpa presunta”, en la que el accionante está relevado de probar este elemento, siéndole suficiente establecer los dos restantes, como son el daño y el nexo causal. Por el contrario, la que se ejercita frente a los otros tres codemandados es la que alude a la “culpa probada”, cuyo debate probatorio, además de los dos últimos requisitos, también involucra el primero, es decir, la “culpa”.”

“La exoneración de responsabilidad en tratándose de la “culpa presunta” tiene un escenario restringido que queda circunscrito a la ruptura de la relación de causalidad por ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor o “culpa exclusiva de la víctima”; mientras la que se origina en la “culpa probada” tiene un campo de acción mayor, ya que la demandada tiene a su alcance para liberarse la posibilidad adicional de aducir y comprobar que obró sin negligencia, descuido o incuria”.

[xiii] “La Corte Suprema de Justicia considera igualmente que mientras que la fiducia mercantil implica la transferencia de la propiedad de los bienes que son de su objeto, la constitución de un patrimonio autónomo y su afectación a la finalidad fiduciaria, el encargo fiduciario comporta la transferencia de la mera tenencia. Pero “cuando el encargo fiduciario atañe a cosa de género, fungible y, más concretamente a dinero en cuanto perecen para el que las emplea como tales (CC, art. 663), la naturaleza, características y singularidad normativa de estos bienes presupone la entrega, está la tradición y excluye la transferencia de la mera tenencia”. Por tanto, en sentir de la Corte el encargo fiduciario sobre dinero, “bien genérico, fungible, intercambiable, sustituible y consumible jurídicamente implica su entrega y ésta para quien la hace o utiliza por su simple empleo, la transferencia de su dominio en virtud de las normas que gobiernan las obligaciones de género y fungibles, lo que no empece para distinguirlo de la fiducia mercantil en virtud de la constitución del patrimonio autónomo. Y termina diciendo la Corte, que “por el contrario, en el encargo fiduciario sobre una especie o cuerpo cierto, no se presenta la transferencia del dominio, sino la mera tenencia” (CSJ, Sala de Casación Civil, sent. De 30 Julio 2008, M.P. William Namén Vargas” (Giraldo & Guzmán, 2012, pág. 371)

[xiv][xiv] Fideicomiso de Inversión: “de acuerdo con el numeral 2º del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se entiende por ‘fideicomiso de inversión’ todo negocio fiduciario con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o cobrar a cualquier título sumas de diner, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente, con lo previsto en dicho Estatuto y con las normas reglamentarias aplicables” (CBJ Título V, Capítulo I, Nº 2.9, lit. a).

[xv] “Es el negocio fiduciario que en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de dicho proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato”

[xvi] “diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”

[xvii] “Es un acto de confianza en virtud del cual, una persona entrega a una Sociedad Fiduciaria uno o más bienes determinados transfiriéndole o no la propiedad, con el propósito de que cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Es un instrumento ágil y flexible mediante el cual se pueden realizar innumerables finalidades lícitas, por eso, tradicionalmente se ha sostenido que ‘es un traje hecho a la medida’. Las entidades autorizadas en Colombia para desarrollar negocios fiduciarios de carácter comercial, son las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia” (AMV Colombia, 2012)

[xviii] “La delegación, como concepto, está particularmente regulada en el contrato de mandato. Supone, en general, la posibilidad que tiene una persona que ha recibido un encargo de colocar a otra en su lugar para que realice los deberes propios de dicho encargo, tome las decisiones inherentes a las facultades otorgadas y asuma, en principio, las responsabilidades derivadas de las mismas. En esto constituiría una delegación perfecta o propia y, de suponer una sustitución del primer deudor por otro, tendría efectos novatarios, liberando de responsabilidad al delegante y radicándola en cabeza del delegado.

(…) pero volviendo al mandato, también es importante destacar cómo, de no estar expresamente autorizado el mandatario para delegar, “responderá de los hechos del delegado como de los suyos propios”. Igual cosa ocurrirá “aún cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente” (2161 CC)

(…) El problema central tiene que plantearse en torno a lo que es el encargo fundamental porque si bien es concebible, como acabamos de verlo, que ciertas tareas se deleguen, tal posibilidad tiene que entenderse en el sentido de que a través de ella se realicen finalidades complementarias o de soporte, pero no permitiría sostener que cabe delegar en un tercero, bajo ninguna circunstancia, el ejercicio de la totalidad de las facultades del fiduciario, pero sobre todo, de aquellas obligaciones que dicen directa y esesncialmente con la obtención de la finalidad para la cual se celebró el negocio” (Rodríguez Azuero S. , 2005, págs. 284-288)

[xix] “(…) el fiduciario que se encarga de administrar la construcción de un edificio tiene que ejecutar ciertas gestiones tendientes al obtener un resultado positivo para el beneficiario. Por ejemplo, tendrá la obligación de controlar y revisar la ejecución de la obra y del presupuesto. A lo que no se obliga es a que, pese a dicha gestión, el beneficio esperado no se consiga. Es allí donde está el carácter de obligación de medios”. (Peña Nossa, 2010, pág. 258)

[xx] El artículo 1234 del Código de Comercio establece en forma específica como deberes indelegables del fiduciario, los siguientes: “1o) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; 2o) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios;3o) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 4o) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; 5o) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; 6o) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; 7o) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8o) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses”.

http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/lexbase/codigos/codigo%20de%20comercio/Codigo%20de%20Comercio.htm

[xxi][xxi] “Para la convocante la delegación que hiciera la fiduciaria, en especial para la construcción del edificio, también se convierte en un factor de incumplimiento. Pero lo que se evidencia en este proceso arbitral es que tanto fideicomitente como fiduciaria convinieron que la sociedad Eduardo Medrano y Cia S. en C., a la sazón uno de los cuatro constituyentes se encargara de la construcción como gerente. Y si eso es así, no puede aceptarse que la fiduciaria transgredió el contrato de fiducia por ese hecho, además, dentro de las herramientas que cuenta una fiducia inmobiliaria está precisamente la de permitir que un tercero profesional en la materia se haga cargo de la construcción. Con mayor razón si se conviene, de común acuerdo entre fideicomitente y fiduciario la persona que ha de cumplir ese cometido y más si recae en uno de los fideicomitentes.

(…) Adicionalmente, a los actos del delegado no se les enrostra ninguna clase de responsabilidad en la construcción del edificio, en los términos fijados en los contratos (…). En todo caso, de existir responsabilidad del llamado contractualmente gerente delegado por los actos realizados, le sería imputable, en principio, a él si proviene de la desatención de los deberes previstos en los contratos de fiducia, pero no a la fiduciaria.” (Construcciones Ampomar Ltda. Y otros vs. Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A. – Fidubandes S.A. en liquidación, ago. 9/01. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá).

[xxii] “Es el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria son perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato.

En desarrollo de este negocio, la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario”.

[xxiii] “Un profesional poder ser o actuar como un consumidor frente a otro profesional respecto a la adquisición de bienes o servicios que no hacen parte de su actividad especializada, esto es, no constituyen su negocio propio o si se trata de una sociedad, no fluyen del ejercicio directo de su objeto social aunque contribuyan a lograrlo y, por lo tanto, no hace parte de su expertise” (Rodríguez Azuero S. , 2005, pág. 267)

[xxiv] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de Octubre de 1975. M.P. Humberto Murcia Ballén: “(l)as personas jurídicas, así las privadas como las públicas, se hallan abrazadas por los principios legales regulativos de la responsabilidad Civil, tanto de orden contractual como extracontractual.(…) la Corte por la analogía jurídica, ya desde el siglo pasado advirtió que sin embargo de que el Título XXXIV del Libro 4º del Código Civil no se refiere en forma expresa a la responsabilidad por culpa aquilina de las personas jurídicas, dichas regulaciones si las comprenden implícitamente. Por lo consiguientes, con fundamento en el principio cardinal que domina la materia, consignando en el precepto objetivo de que todo daño imputable a  culpa de una persona debe ser reparado por ésta, y en la regla subjetiva de que  todo el que ha sufrido un daño tiene derecho a ser indemnizado, consagró la responsabilidad Civil extracontractual para los entes morales, tanto de derecho privado como de derecho público.”

Doctrina de la Responsabilidad Indirecta: “…frente a la personas jurídicas de derecho privado y público, a causa de las culpas cometidas en daño de terceros, por sus funcionarios de todo orden o nivel, en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, acogió inicialmente la jurisprudencia de la Corte y a la  que se le dio absoluto predominio hasta bien avanzado el presente siglo. Fundada en los conceptos de culpa “in eligendo” e “in vigilando”, estimo la corporación que ora la mala elección o ya la falta de vigilancia del empresario, permitía proyectar en  la persona moral la actividad incuriosa o negligente  de sus dependientes o subordinados.

A la luz de esta doctrina la responsabilidad aquilina de tales entes jurídicos debe gobernarse siempre por la preceptiva legal contenida en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, pues que, en tal supuesto, no es la persona moral que actúa, sino sus empleados o funcionarios “del propio modo que obran los agentes o subordinados de una persona física”.

Consecuencias obvias de esta forma de responsabilidad indirecta son, en primer lugar, que la presunción establecida en contra de la persona moral puede ser infirmada o desvirtuada por ésta demostrando ausencia de culpa; en segundo, que el damnificado puede reclamar la indemnización frente a la persona jurídica o frente a la autor del daño, en caso de exigirla de la primera a éste, le asiste, dado el carácter solidario de la obligación, derecho a ser reembolsada por el último; y finalmente, que la acción indemnizatoria prescribe en plazos diferentes, según sea la una o el otro el sujeto pasivo del proceso correspondientes.”

Doctrina de la Responsabilidad Directa: “la “teoría basada en la culpa ‘in eligendo’ y en la ‘in vigilando’ ha situado esta especie de responsabilidad del Estado por causa de funcionamiento de servicios públicos en el campo de la  responsabilidad por el hecho ajeno; pero en realidad ésta forma de responsabilidad por otro que se presenta en los casos determinado en la ley cuando una persona que está bajo la dependencia o cuidado de otra un daño a un tercero, que no pudo impedir el responsable con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe  (artículos 2347, 2348, 2349 C.C.)” Dos modificaciones de la doctrina de la Responsabilidad Directa: “Consistió la primera en la adopción de la tesis llamada “organicista”, según la cual la persona jurídica incurre en responsabilidad directa cuando los actos que realiza o sus omisiones se deben a las personas de sus directores o agentes,  a otras que ejecutan expresamente su voluntad; y en responsabilidad indirecta en los demás casos. Se estableció, pues, en punto de responsabilidad aquilina de los entes jurídicos colectivos, una dualidad, fundada en la relación existente entre la persona moral y al física autora del hecho culposo.” Y “la segunda modalidad de la responsabilidad directa, aplicable exclusivamente  a la personas jurídicas de derecho público, en la tesis conocida con la expresión “fallas del servicio”, según la cual es deber del Estado “reparar los daños que cause a los ciudadanos por el funcionamiento inadecuado de los servicios públicos, con secundaria consideración a la falta imputable  a los agentes encargados legalmente de poner en actividad esos servicios. No se puede  ordinariamente en el análisis de estos casos aislar la culpa del funcionario encargado normalmente de accionar el servicio público de lo que es propiamente su función oficial”.

-“Al amparo de la doctrina  de la responsabilidad directa que por su vigor jurídico la Corte conserva y reitera hoy, procede afirmar, pues, que cuando se demanda  a una persona  moral para el pago de los perjuicios ocasionados por el hecho  culposo de sus subalternos, ejecutado en  ejercicio de sus funciones o con ocasión  de éstas no se demanda al ente jurídico como tercero obligado a responder de los actos de sus dependientes, sino él como directamente responsable del daño.

[xxv] “El daño puede definirse como aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar” (Corte Constitucional, 2001, sentencia C-100 )

[xxvi] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia de Junio 30 de 1962. M.P. José J. Gómez R. Responsabilidad Indirecta: “a. Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral privada y pública, basada en el hecho dañoso de sus agentes, por los actos ejecutados en ejercicio de sus cargos o con ocasión de los mismos cualesquiera que sea la posición jerárquica de aquéllos y la especie o calidad de sus funciones o tareas; b. Se presume la culpa de la persona moral, porque ésta tiene la obligación de elegir el personal y de vigilarlo diligentemente; c. Dicha presunción puede desvirtuarse probando ausencia de culpa; d. Existe, además una responsabilidad  personal de autor del daño frente a la víctima; e. Responden solidariamente al damnificado la persona jurídica el agente infractor, con el derecho de la primera a ser reembolsada por el último; f. La acción indemnizatoria contra la persona moral prescribe en tres años, contra el autor, si se trata de infracción penal, en el lapso de prescripción de la pena, o en veinte años, si de cuasidelitos, y g. Le sirven de arraigo a esta doctrina, especialmente, los citados artículos 2347 y 2349 del Código Civil, que tratan de la responsabilidad indirecta por los hechos llamados “ajenos”.”

[xxvii] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de Octubre de 1992 M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss Expediente No. 3446: “… le basta al actor demostrar que el perjuicio se causó por motivo de la generación, transformación, transmisión y distribución de energía eléctrica [actividad peligrosa, 2356 CC] para que el responsable de estos quehaceres –en el concepto del autor, dueño, empresario o explotador—quede bajo el peso de la ameritada presunción legal (..) de cuyo efecto indemnizatorio no puede liberarse del todo sino en tanto pruebe el concurso exclusivo de una causa extraña que podrá consistir en la fuerza mayor, en un caso fortuito o en la intervención de un elemento no imputable al demandado y que haya determinado la consumación del accidente…”

[xxviii] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de mayo de 2011. Rad. No. 52835-3103-001-2000-00005-01. M.P. William Namén Vargas: “El nexo de causalidad entre el hecho dañoso y la culpa de los demandados, porque si bien se demostró hasta la saciedad que hubo un daño, y que consistió en la contaminación que generó el derramamiento de petróleo ecuatoriano (…) se acreditó de igual manera “la existencia de unas causas extrañas, rompen de un tajo el nexo causal entre la presunción de culpa que recaía en las entidades demandadas y los supuestos perjuicios que sufrieron las sociedades demandantes”.

[xxix] “Para comprender el tema debemos comenzar por conocer el significado de la expresión responsabilidad. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la define como: “[…] Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente”, u otra de sus acepciones es: “[…] responsabilidad que entra en juego en defecto de la directa y principal de otra persona” (Diccionario Real Academia de la Lengua Española).

Al mismo tiempo, hay que conocer el término de responsabilidad civil, el cual es reparar, por medio de una indemnización pecuniaria, el daño que se ha causado a otros, de manera que ser civilmente responsable significa “estar obligado a reparar por medio de una indemnización, un perjuicio sufrido por otras personas” (Martin, en línea). A ello cabe agregar que la obligación de reparar nace, cuando alguien resulta perjudicado como consecuencia de la violación de un deber jurídico preexistente, pues los individuos están sometidos a un ordenamiento jurídico, con el doble alcance de observar el deber de cumplir las normas o de atenerse a las consecuencias derivadas del incumplimiento, que consiste en este caso, en la indemnización de daños y perjuicios.” (Vallejo Garcés, 2012)

[xxx] “Ahora bien, los empresarios dedicados a la actividad de la construcción incurren en responsabilidad civil en

los términos del artículo 2060 del Código Civil, específicamente cuando el contrato de obra lo hayan celebrado

por un precio único prefijado. Sin embargo, si se trata de arquitectos, de conformidad con lo establecido en el

artículo 2061 de la misma obra, tales profesionales incurrirán en la misma responsabilidad independientemente

de la modalidad contractual en virtud de la cual se hayan obligado. De igual forma, la doctrina y la jurisprudencia

arbitral han considerado que la responsabilidad civil a que se hace alusión puede ser aplicada analógicamente a

los constructores que actúan por administración delegada, en cuanto a su actuación como directores de la obra

(Tamayo Jaramillo y Laudo arbitral de 16 de febrero de 2004 en el caso Conavi vs. Conconcreto)

(…)En este punto es relevante tener presente que la principal obligación del empresario en un contrato de obra es una obligación de resultado, con las consecuencias jurídicas que de allí se derivan en materia de prueba del incumplimiento y en el manejo de las cargas probatorias respecto del factor de imputación y de los mecanismos de exoneración (Cas. Civ. de 2 de junio de 1958 y laudo arbitral de 16 de febrero de 2004 Conavi vs. Conconcreto). Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si el contrato de obra se ha celebrado por administración delegada, las obligaciones que el constructor haya contraído para con el dueño de la obra y que se refieran a actividades de asesoría o a su intervención como mandatario de éste, son típicas obligaciones de medio, con las consecuencias que igualmente a ellas les son aplicables.” (Solarte Rodríguez, 2014)

[xxxi] “La responsabilidad civil en la construcción puede ser contractual o extracontractual y puede surgir a partir de daños que se causen durante la construcción y en los diez años siguientes a la entrega de la obra o de la edificación. Las instituciones de responsabilidad civil aplicables son diversas, a saber: responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones de resultado, responsabilidad por actividades peligrosas y responsabilidad por el hecho de las cosas. No obstante lo anterior, la exhaustividad normativa es mínima, situación que facilita la presencia de diferentes asuntos problemáticos, respecto a la realidad actual de la construcción.” (Posada Arango, 2011)

[xxxii] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 3 de 1965: “actividad peligrosa entendida como todas aquellas que el hombre realiza mediante el empleo de cosas o energía susceptible de causar daño a terceros”

[xxxiii]Responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas: Este tipo de responsabilidad ha sido desarrollado a partir de la normatividad referente a la responsabilidad por la ruina de un edificio. El Código Civil establece un régimen especial para aquellos casos en que la ruina de un edificio cause un perjuicio a otro, por haberse omitido las reparaciones necesarias o por vicios en la construcción, materiales o suelo. Como todo tipo de responsabilidad, para que la obligación de indemnizar se configure, es necesaria la existencia de un daño, de un hecho culposo o doloso y de un nexo de causalidad entre los anteriores. Lo excepcional de este régimen está en la presunción de culpa que recae sobre la persona que ejerce la guarda del objeto inanimado que causó el daño. Para determinar quién es el guardián de la actividad, la jurisprudencia ha establecido que es necesario mirar cuáles fueron las causas del daño. De esta forma, para el caso de edificios ruinoso, en principio la presunción recaerá sobre la persona que tiene el derecho real de dominio sobre el edificio. Sin embargo, si el propietario se desprende del derecho de tenencia o uso, o pierde la posesión de la cosa, el responsable será aquella persona que tenga la dirección efectiva sobre el bien que causa el daño. En suma, la presunción de culpa se predica sobre el sujeto que tenga la dirección, control y manejo del objeto y tal presunción sólo podrá ser desvirtuad si se prueba la existencia de causa extraña.” (Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, 2006)

[xxxiv] Licencia: “la autorización previa, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente”.

[xxxv] Licencia de urbanismo: “Es la autorización para organizar en un predio los espacios abiertos (públicos o privados y ejecutar las obras de infraestructura necesaria para soportar el conjunto de edificaciones previstas, de conformidad con el plan de ordenamiento territorial del municipio o distrito. Son modalidades de la licencia de urbanismo las autorizaciones concedidas para la parcelación de un predio en suelo rural o de expansión urbana, para el loteo o subdivisión de predios para urbanización o parcelación y el cerramiento temporal durante la ejecución de las obras autorizadas (Ley 400 de 1997, art. 3)

Pueden solicitar licencias de construcción y urbanismo los titulares de derechos reales principales, los poseedores, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las mismas fiducias (Ley 400 de 1997, art. 8).

El estudio, trámite y expedición de las licencias de construcción y de urbanismo es competencia de los curadores urbanos (Ley 400 de 1997, art. 6)” (Vallejo García, 2005, pág. 69)

[xxxvi] Licencia de Construcción: “Es la autorización para levantar en un predio construcciones con sujeción a lo previsto en el plan de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas del municipio o distrito. Son modalidades de la licencia de construcción las autorizaciones para ampliar, adecuar, modificar, cerrar y demoler construcciones (D. 1052 de 1998, art. 4.).

Toda construcción debe adelantarse conforme a los planos arquitectónicos y estructurales que sirvieron de base para la obtención de la licencia (Ley 400 de 1997, art. 7)” (Vallejo García, 2005, pág. 69)

[xxxvii] Campo de Ejercicio de la ingeniería: (i) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones –incluidas las siguientes: edificios y viviendas de toda índole (…)”. (Vallejo García, 2005, pág. 58)

[xxxviii] “Creemos que por ser esta una obligación de resultado, es claro un supuesto de responsabilidad objetiva; quienes sólo se exoneran probando una causa extraña, no pudiéndose exonerar de responsabilidad mediante la prueba de la no culpa, ni con la culpa de la víctima, ya que el constructor debe aconsejar a su mandante y negarse a seguir sus sugerencias u órdenes cuando representen un peligro cualquiera para la obra, salvo que el mandatario o propietario sea notoriamente experto y se encuentre clasificado por encima del constructor en la jerarquía de las competencias” (Velásquez Moreno, 2005, pág. 306)

[xxxix] “1263. EL mandato comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento.

El mandato en general no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”

[xl] “Partes y componentes de una edificación que no hacen parte de la estructura o su cimentación” (Asociación Colombiana de Ingeniería Sísmica, págs. A-93 Capítulo A.13 Definiciones y nomenclatura del Título A)

[xli] Infracción Urbanística: “toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación que contravengan los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas”.

[xlii] “Precisa la Sala que las especificaciones técnicas descritas en una licencia de construcción deben ser acatadas con precisión y exactitud por quien ejecuta la obra, pues, como en el caso en estudio, su desconocimiento puede acarrear inestabilidad de obra, poniendo en peligro la propia construcción y los derechos a la vida y la propiedad ajenos. Por tal razón la ley 9 de 1989, formada por la 388 de 1999, atribuyen a los alcaldes municipales la vigilancia de la ejecución de las construcciones acorde con la licencia respectiva. En cuanto al hecho de la servidumbre de vista que la actora endilga en su vecino este no es aspecto que quepa ventilar en este proceso sino que conforme con los arts 913 y 915 del C.C., corresponde a un trámite que se debe adelantar ante la jurisdicción civil, o que legitima instaurar tramitar la querella respectiva. En relación con la cuantía de la multa impuesta, cabe anotar que el decreto 1052 de 1998, artículo 86, numeral 3, prevé multas sucesivas entre 50 y 300 salarios mínimos por contravenciones a la licencia de construcción. En este caso, establecido el incumplimiento de los términos de la licencia de construcción concedida, se colocó la mínima sanción prevista” (Lemus Chois & Lemus Chois, 2009, págs. 148. Consejo de Estado. Sección Primera, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, 5 de septiembre de 2002. Rad. Noº 1999-0623-01)

[xliii]  “Artículo 6º. Responsabilidad de los diseñadores. La responsabilidad de los diseños de los diferentes elementos que componen la edificación, así como la adopción de todas las medidas necesarias para el cumplimiento en ellos del objetivo de las normas de esta ley y sus reglamentos, recae en los profesionales bajo cuya dirección se elaboran los diferentes diseños particulares.” Y “Artículo 48. Alcance y contenido mínimo. Los títulos enumerados en el artículo anterior deben contener, como mínimo, el siguiente alcance y contenido científico y técnico: “A) Título A. Requisitos generales de diseño y construcción sismo resistente. Debe contener como mínimo los siguientes temas: “(…) “14. Los requisitos sísmicos que deben cumplir los elementos no estructurales de acuerdo con el grado de desempeño sísmico que se requiera en función del uso de la edificación. (…) “C) Título C. Concreto estructural. Debe contener los requisitos mínimos que se deben cumplir en el diseño y construcción de estructuras de concreto estructural y sus elementos. Debe incluir, como mínimo, los siguientes temas: “(…) “2. Requerimientos mínimos de capacidad de disipación de energía en el rango inelástico de los elementos de concreto estructural, para efectos de su diseño sismo resistente, y su utilización en las diferentes zonas de amenaza sísmica.”

[xliv] Ley 95 de 1890. Artículo 1º.-SE llama Fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad o ejercidos por un funcionario público, etc.”

“El artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1980, (Sic, LexBase: debe ser Ley 95 de 1890) define “fuerza mayor” o “caso fortuito” como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Es así que las inundaciones causadas por lluvias excesivas parecieran incluirse dentro del listado no taxativo de la norma citada. Si el análisis se redujera a lo dicho, frente a las situaciones que agobian a muchos colombianos desde el segundo semestre de 2010, la respuesta del derecho sería una exoneración de responsabilidad para cualquiera que hubiera podido resultar demandado con ocasión de supuestos de hechos como el descrito. No obstante, las decisiones de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia admiten una restricción de los conceptos mencionados y, con ellos, la precisión del concepto de obligaciones del sujeto que puede intervenir en la actividad sobre la cual recae el elemento extraño.” (Ariza Fortich, 2011)

[xlv] “El llamamiento en garantía es una de las modalidades de intervención forzosa y se encuentra regulado por el artículo 57 del C. de P. C. así “Quien tenga derecho legal o contractual de exigir de un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial de pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia podrá pedir citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal reclamación

Con base en esta norma, cuando el tercero demanda al asegurado, la aseguradora puede ser llamada en garantía por parte de este último. Ciertamente el asegurado puede, obtener el reembolso hasta concurrencia del importe asegurado y tanto el demandante como el demandado podrían formular tal llamamiento. Pero, como se trata de una facultad y no de una obligación, si no se apela a esta figura no se producen vicios de tipo procesal pero sí pueden derivarse perjuicios para el asegurador quien no podrá intervenir en la defensa de sus intereses solicitando, la práctica de pruebas.

Esta alternativa tiene la ventaja de que por ser independientes todas las actuaciones del llamado en garantía, este no se encuentra limitado por el contenido de las peticiones de quien formula el llamamiento. La sentencia se pronuncia con carácter definitivo sobre las relaciones del llamado y del llamante o sea que tiene efectos de cosa juzgada entre asegurado y asegurador. El llamado debe acudir al proceso porque si se le notifica y no comparece la actuación se puede adelantar con curador ad litem.

Pero el llamamiento en garantía debió haberse instituido, en el caso de las aseguradoras como obligatorio60. Ante el silencio legislativo se ha optado por incorporar en el contrato de seguro, a cargo del asegurado, la obligación de llamar en garantía al asegurador por la vía contractual con el fin de que este pueda hacer valer sus intereses de manera adecuada y solicitar pruebas; también para poder evitar, como lo advierte Hernán Fabio López, que asegurado y víctima adelanten, de común acuerdo, el juicio con el objetivo de acreditar la prueba exigida, por la aseguradora, para efectuar el pago61.

Como lo señala dicho procesalista, al juez le está vedado hacer llamamiento de oficio pues la figura, que se regula en al artículo 58 del C. de P. C., le exige que haya fraude o colusión y compulsar copias para la investigación penal, y la figura de la coadyuvancia no es la más conveniente para el asegurador dadas las limitaciones relacionadas con la posibilidad de formular solicitudes contrarias, a las de la parte a la que se coadyuva62.

La recomendación práctica que surge de todo lo anterior, es que la víctima demande al asegurado y a la aseguradora, pero, como, a favor de aquella no se instituyó un mecanismo que le permita saber de la existencia del contrato de seguro, y, en general los avances jurisprudenciales son desconocidos por parte de los no expertos en seguros, lo más probable es que demande al causante del daño caso en el cual, para la interrupción del término de prescripción se requerirá de la formulación del llamamiento en garantía al asegurador, cuestión que ha sido solucionada por los aseguradores al insertar una cláusula en la que claramente se contempla tal obligatoriedad.

(…) Cabe anotar que, en el articulado de las pólizas colombianas se transcribe, de manera expresa, la posibilidad de ejercer la potestad legal exceptiva a que se refiere el artículo 1044 del Código de Comercio, por virtud de la cual el asegurador puede oponer al beneficiario las mismas excepciones que hubiese podido alegar contra el tomador o el asegurado; no obstante no podemos dejar de advertir que esta es otra de las estipulaciones, de naturaleza claramente semiimperativa, susceptible de modificación, por la vía contractual, a favor del asegurado, beneficiario o tomador, motivo por el cual no se requería de una consagración legal que lo prohibiera como lo hizo el decreto 4828 del año 2008 que regula los términos de la póliza de responsabilidad civil en la contratación estatal.”. (Zornosa Prieto, 2011)

[xlvi] “De acuerdo con los conceptos de la Superintendencia Financiera 95017190-0 y 2007059749-001 del 15 de mayo de 1995 y 28 de diciembre de 2007, respectivamente, “Se entiende por conflictos de interés las situaciones de interferencia entre esferas de interés, en las cuales una persona podría aprovechar para sí o para un tercero las decisiones que él mismo tome frente a distintas alternativas de conducta en razón de la actividad misma que desarrolla y del especial conocimiento que tenga y cuya realidad implicaría la omisión de sus obligaciones legales, contractuales o morales a las cuales se haya sujeto”” (Hernández Limongi, 2011)

[xlvii] “Las sociedades fiduciarias en calidad de administradoras de fondos de inversión, se abstendrán de realizar cualquiera de las actividades mencionadas a continuación: 3. Conceder préstamos a cualquier título con dineros del fondo, salvo tratándose de operaciones de reporto, simultáneas y de transferencia temporal de valores, en los términos del artículo 3.1.4.1.6 del Decreto 2555 de 2010” (…) 12. Utilizar, directa o indirectamente los activos de los fondos para otorgar reciprocidades que faciliten la realización de otras operaciones por parte de la sociedad administradora o de personas vinculadas con esta, ya sea mediante la adquisición o enajenación de valores a cualquier título, la realización de depósitos en establecimientos de crédito, o de cualquier otra forma”.

[xlviii] “La expresión “administradores” incluye a todas aquellas personas que cumplen funciones específicas relacionadas con el patrimonio y los intereses sociales, sin importar la denominación que se les asigne” (Castro de Cifuentes, pág. 137)

[xlix] “En el Título V de la ya citada Circular Externa 007 de 1996, se entenderá que hay conflicto de intereses, entre otros, en las siguientes operaciones: En los negocios celebrados entre fideicomisos administrados por una misma sociedad fiduciaria.

En los negocios celebrados entre la fiduciaria y sus vinculados y los fideicomisos administrados por la sociedad fiduciaria.

En conclusión, salvo los eventos ya referidos, corresponde a la entidad fiduciaria, dada su condición de agente profesional del mercado y, por lo mismo, conocedor de todos los elementos fácticos jurídicos y económicos emanados de su relación con sus clientes (rol que podría asumir el Banco Central para el desarrollo de algunas de sus propias operaciones) determinar, de manera previa a la celebración del negocio, si de una determinada operación y prevención de conflictos de interés se encuentra en cabeza de los administradores de las entidades financieras (Superfinanciera Conc. 2008062493, nov. 4 2008)” (Hernández Limongi, 2011)

[l] Sergio Rodríguez Azuero considera “altamente criticable la posición de la Superintendencia Bancaria (Concepto Nº 97040816-0 de agosto de 1997) que prescribe, por vía general, la posibilidad de que el fiduciario otorgue créditos al fideicomiso, al punto de calificarla como práctica insegura y no autorizada y que solo podría entenderse en sentido restringido, para evitar, quizás, hacer préstamos destinados a realizar inversiones u operaciones de negocios en beneficio del patrimonio autónomo, pero no para impedir la realización de expensas necesarias para la consecución del fin que se le ha encomendado en particular cuando situaciones de extrema delicadeza y gravedad lo imponen” (Rodríguez Azuero S. , 2005, pág. 265)

[li] Artículo 2.5.2.1.1 Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.

El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.

En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia.

Parágrafo. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.

http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/lexbase/normas/decretos/2010/D2555de2010.htm

[lii] “En consecuencia, no se identifica jurídicamente el fiduciario cuando actúa en su órbita propia como persona jurídica, a cuando lo hace en virtud del encargo que emana de la constitución de la fiducia mercantil, sin perjuicio, claro está, de que eventualmente pueda ser demandado directamente por situaciones en que se le sindique de haber incurrido en extralimitación, por culpa o por dolo en detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han confiado, hipótesis en la cual obviamente se le debe llamar a responder por ese indebido proceder por el que en realidad ya no puede resultar comprometido el patrimonio autónomo.

No erró [el a quem], entonces, al verificar la falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendimiento de que la fiduciaria obró contractualmente en la condición de fiduciario y de esa misma manera debió demandarse atendidas las explicaciones precedentes que, si bien no coinciden exactamente con las dadas por el ad quem, permiten concluir también que no era dable demandar directamente a la nombrada sociedad fiduciaria, o a quien hoy hace sus veces, para hacer recaer los efectos de la renovación del contrato en sus propios bienes, sino a ella como vinculada a ese patrimonio autónomo en el carácter indicado. De allí que los cargos primero y segundo que por vías distintas pretenden que se acepte la legitimación directa de la sociedad fiduciaria, bajo el argumento de que el patrimonio autónomo no tiene capacidad negocial ni para ser parte de un proceso, no están llamados a prosperar” (CSJ, Cas. Civil. Sent. Ago 3/2005. Exp. 1999. M.P. Silvio Fernando Trejos).

[liii] Teniendo en cuenta la congestión judicial y el vacío que dejan los hechos, para efectos del presente componente escrito del examen de Facultad, se supone que después de varios años se dio trámite a la primera instancia del proceso con un resultado desfavorable a la parte demandante que apeló la sentencia del Juzgado Civil del Circuito de Bogotá –el cual fue competente en la primera instancia del proceso de responsabilidad civil extracontractual de mayor cuantía.

[liv] Por medio de esta pretensión le solicito al profesor evaluador del presente componente escrito del Examen de Facultad que me asigne un puntaje suficiente para aprobarlo, y así poder llevar a cabo la “Defensa oral del producto o concepto del rol asignado al estudiante ante un tribunal conformado por profesores de planta o cátedra” el día 28 de mayo de 2015. De esta forma, asemejo el tribunal conformado por profesores de planta o cátedra de la Facultad de Derecho a los tres Magistrados que conforman la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, quienes hipotética y analógicamente, admitirán mi sustentación de los alegatos de conclusión, lo que se reflejará en la sentencia a favor de la Fiduciaria de Cundinamarca S.A.

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Filed under Lex, Próxima Parada

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