Semaine 6 : Les limites des droits de l’homme

L’exercice des droits de l’homme peut entrer en conflit avec des intérêts de la collectivité ou avec d’autres droits. De ce fait, les droits de l’homme ne sont en règle générale pas des prérogatives absolues et peuvent subir des limitations. Pour éviter que les limites ne vident les droits de l’homme de leur substance, l’ordre juridique prévoit des « limites aux limites », en posant des conditions précises auxquelles ces limitations sont subordonnées pour être admises. Le présent cours familiarisera les étudiant(e)s avec trois différents types de limites et expliquera leur finalité, les conditions de leur application et leur pertinence pratique au travers de trois exemples concrets inspirés de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Le présent cours permettra aux étudiant(e)s de : (1) connaître les différents types de limites qui permettent de concilier les droits de l’homme avec d’autres droits et intérêts concurrents ; (2) acquérir une méthodologie pour déterminer si l’Etat a limité les droits de l’homme de façon justifiée, ou, à l’inverse, s’il les a violés ; (3) avoir les outils nécessaires pour analyser de façon critique et avisée la jurisprudence ou, plus largement, les débats, en matière de droits de l’homme, qui portent dans de nombreux cas sur une problématique liée à leur limitation.

Lectures préalables :

Pour en savoir plus :

 

INTRODUCTION

Bonjour. Aujourd’hui, nous nous trouvons au Palais de Justice de la République du canton de Genève, dans une salle d’audience. Pourquoi avoir choisi ce lieu? Quel est le rapport avec le thème d’aujourd’hui, les limites des droits de l’homme? Les contentieux, les litiges, dans le domaine des droits de l’homme portent, dans la grande majorité des cas, sur la question des limites.

Un particulier fait valoir que l’État a violé les droits de l’homme. L’État, à  son tour, rétorque qu’il n’y a pas de violation des droits de l’homme parce qu’il a fait usage de sa faculté de limiter l’exercice des droits de l’homme, pour poursuivre d’autres intérêts politiques jugés prépondérants. Nous voyons donc que la problématique des limites est indissociable de la question de savoir s’il y a eu ou non violation des droits de l’homme.

Il revient au pouvoir judiciaire de le déterminer. Le contentieux commence, en principe, au niveau national et est tranché par le pouvoir judiciaire national. Par la suite, il est éventuellement déféré à une instance internationale. Les juges du pouvoir judiciaire genevois sont donc aussi appelés à  statuer sur les limites des droits de l’homme, notamment dans la salle d’audience où nous nous trouvons aujourd’hui. Quelles sont les limites opposables aux droits de l’homme? Comment procéder afin de déterminer s’il y a eu ou non violation des droits de l’homme? Ces questions sont au cœur du cours de cette semaine. Vous allez acquérir les outils nécessaires pour pouvoir vous déterminer vous-même sur le contentieux en matière des droits de l’homme. Vous allez aussi acquérir une grille de lecture vous permettant d’analyser de façon critique et avisée la jurisprudence ou, plus largement, les débats en matière des droits de l’homme.

Comme la question des limites est une problématique éminemment pratique, nous allons l’aborder à travers de trois cas pratiques. Ces trois cas sont inspirés de la jurisprudence. Ils ont donc effectivement été tranchés par le pouvoir judiciaire, tout d’abord au niveau national, et ensuite au niveau international par la Cour européenne des droits de l’homme, la gardienne de la Convention européenne des droits de l’homme. Les liens aux arrêts qui ont servi de source d’inspiration se trouvent sous la rubrique lecture additionnelle de la fiche cette semaine.

Le premier cas que nous allons analyser ensemble, porte sur la détention pour une durée indéterminée des étrangers soupçonnés de terrorisme. Ces personnes sont détenues sans inculpation, sans condamnation, en raison de leurs dangerosités potentielles. Notons que cette mesure ne vise que les étrangers, ou plus précisément les étrangers que l’État ne peut pas renvoyer dans un autre État. Pour justifier cette mesure, le gouvernement fait valoir que les droits de l’homme sont inapplicables en temps de crise. Par conséquent, des personnes privées de libertés ne peuvent pas les invoquer. Il ne peut ainsi pas y avoir de violation. Ces arguments de gouvernements sont-ils valables?

Le deuxième cas pratique que nous allons aborder porte sur la condamnation d’un responsable d’un parti nationaliste pour avoir exposé une affiche. L’affiche montrait les Twin Towers en flammes et contenait l’inscription Islam dehors -protégeons notre peuple. Le gouvernement estime que cette condamnation est justifiée parce que ce type de propos n’est pas protégé par les droits de l’homme. A-t-il raison?

Dans le dernier cas pratique, la police menace une personne de mauvais traitements pour retrouver un enfant enlevé. Pour ce cas, je me suis inspiré d’une affaire très médiatisée, en Allemagne, l’affaire Gäfgen, qui a été par la suite tranchée aussi par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Quels étaient les faits dans cette affaire? Un jeune homme, étudiant en droit, nommé Gäfgen enlève un garçon de 12 ans, fils d’un banquier. Il demande aux parents une rançon d’un million d’euros après avoir tué l’enfant. Il fait cependant croire aux parents que l’enfant est encore en vie et que l’enlèvement a été fait par plusieurs, par un groupe de personnes. Gäfgen avait dissimulé le corps de l’enfant et il réussit à  s’emparer de la rançon. Il est toutefois suivi par la police. Gäfgen est arrêté et conduit au poste de police. Entre-temps, la police a retrouvé dans l’appartement de Gäfgen une partie de la rançon et une note sur la planification de l’opération d’enlèvement. Elle a donc de très fortes raisons de croire que Gäfgen est effectivement l’auteur de l’enlèvement. Pensant que l’enfant est encore en vie, un inspecteur de police menace Gäfgen, sur l’ordre de son supérieur, de mauvais traitements. Plus précisément, l’inspecteur menace Gäfgen de vives souffrances qu’une personne spécialement entraînée à cette fin lui fera subir s’il ne révèle pas où se trouve l’enfant. De peur que cette menace soit mise à exécution, Gäfgen révèle l’endroit où se trouve la dépouille de l’enfant. Il fait valoir, par la suite, que la menace de mauvais traitements a violé ses droits de l’homme. A-t-il raison?

Nous allons examiner ces cas à  partir de quelques hypothèses. Dans les trois cas, partons de l’idée que les États ont ratifié la Convention européenne des droits de l’homme, et ceci avant le déroulement des faits. Partons Également de l’idée que les États n’ont pas fait de réserves au dispositions de la Convention.

En effet, par une réserve, un État peut soit exclure totalement ou partiellement d’être lié par une disposition d’un traité, soit modifier sa portée. Sur la base de ces deux hypothèses, nous pouvons partir de l’idée que tous les droits contenus dans la Convention européenne des droits de l’homme peuvent, a priori, trouver application dans les trois cas pratiques. Comme la Convention qui s’applique à nos trois cas est la Convention européenne des droits de l’homme, la méthode d’analyse que nous allons étudier ensemble est c’est elle qui est pertinente pour cette Convention. La plupart des principes que nous allons découvrir sont aussi applicables pour d’autres Conventions relatives aux droits de l’homme. Mais il faut garder à  l’esprit que chaque Convention peut avoir ses spécificités dans le domaine des limites. Cela étant dit, comment procéder pour savoir, dans les trois cas, si les arguments avancés par le gouvernement l’emportent ou s’il y a eu violation des droits de l’homme consacrés dans la Convention? Nous le verrons dans les séquences qui suivent.

 

QUESTIONS PREALABLES

Avant qu’un tribunal n’examine la question des limites des droits de l’homme, il doit se poser une question préalable, celle de savoir s’il y a un ou plusieurs droits de l’homme qui régissent la problématique. En d’autres termes, avant d’examiner si un droit de l’homme a peut-être été violé, il faut déjà  se demander si nous nous situons dans la sphère protectrice, dans le champ d’application d’un droit de l’homme. Si aucun droit de l’homme n’est concerné par la situation en question, il ne peut, à  l’évidence, pas y avoir de violation. Concernant le champ d’application des droits de l’homme, il convient de distinguer le champ d’application personnel et le champ d’application matériel.

Le champ d’application personnel des droits de l’homme concerne la question de la titularité. La personne qui invoque les droits de l’homme en est-elle titulaire? Nous savons que les droits de l’homme visent à protéger les êtres humains et ont donc vocation à s’appliquer à  toutes les personnes. Pour cette raison, les dispositions des traités généraux sont, en règle générale, libellées comme protégeant toute personne, chacun, où elles stipulent que nul ne sera soumis à un certain traitement. Ces formulations visent à  souligner que ces droits reviennent à  toute personne humaine, indépendamment de la nationalité ou d’autres conditions.

Il y a cependant quelques exceptions. Certains traités spéciaux ne s’appliquent qu’à  certaines catégories de personnes. La Convention relative aux droits de l’enfant, par exemple, ne s’applique qu’à des personnes qui ont moins de 18 ans. La Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à  l’égard des femmes, la CEDEF, s’applique exclusivement aux personnes de sexe féminin. Dans les traités généraux, comme le pacte deux, des droits politiques ne reviennent qu’aux citoyens de l’État.

Alors que le champ d’application personnel se réfère à  la titularité des droits, le champ d’application matériel renvoie au contenu des droits de l’homme. Chaque droit de l’homme a un contenu spécifique. Il confère, au titulaire, des prérogatives spécifiques. Ces prérogatives ont comme corollaire, nous l’avons vu, des obligations spécifiques de l’État. Nous devons donc, pour chacun des trois cas examinés, si les Conventions protectrices des droits de l’homme contiennent des droits qui sont, de par leurs contenus, pertinents dans le cas d’espèce.

Examinons maintenant le champ d’application personnel et matériel des droits de l’homme dans nos trois cas. Nous commencerons par le premier cas, cas portant sur la détention des personnes soupçonnées de terrorisme. Nous cherchons, pour ce cas, un droit de l’homme qui protège la liberté personnelle, plus spécifiquement, un droit de l’homme qui s’applique au cas de figure où un individu est privé de sa liberté. À l’étude la Convention applicable, la Convention européenne des droits de l’homme, nous voyons qu’elle contient une disposition qui régit la privation de liberté. Il s’agit de l’article 5 de la Convention. L’article 5 énonce de façon positive : « toute personne a droit à  la liberté et à  la sûreté ». La même disposition énonce de façon négative : « nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales […]».

Ces dispositions semblent régir la situation des individus dans notre cas. Rappelons que ces derniers sont détenus pour une durée indéterminée, en raison de soupçons de terrorisme. Nous pouvons ainsi considérer que la condition du champ d’application matériel est remplie. Quant au champ d’application personnel, nous voyons que l’article 5 CEDH est formulé comme revenant à toute personne, donc aussi aux personnes soupçonnées de terrorisme. La condition du champ d’application personnel est donc aussi remplie.

Qu’en est-il du champ d’application dans notre deuxième cas, le cas portant sur l’affiche islamophobe? L’individu a été condamné pour avoir exposé cette affiche. Nous cherchons donc, du point de vue du contenu du droit, un droit qui régit la communication. Nous allons trouver dans la CEDH une disposition qui protège la liberté d’expression. L’article 10 CEDH stipule que toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Dans la mesure où une affiche est un moyen de communiquer des idées, nous pouvons partir de l’idée que l’article 10 s’applique, de par son contenu, à  notre deuxième cas pratique.

Concernant le champ d’application personnel, nous voyons que cette question ne pose pas problème, non plus. En effet, la disposition stipule, de nouveau, que le droit revient à  toute personne.

Regardons maintenant le troisième cas, celui qui concerne les menaces de mauvais traitements d’une personne soupçonnée d’avoir enlevé un enfant. Dans notre troisième cas, nous cherchons un droit qui protège des personnes contre des mauvais traitements. Si nous regardons la Convention européenne des droits de l’homme, la disposition qui paraît la plus pertinente est l’article trois. Ces dispositions stipulent ce qui suit : « nul ne peut être soumis à  la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ».

Le champ d’application personnel, à nouveau, ne pose pas problème. Il s’agit donc d’une disposition qui protège tout être humain, y compris une personne soupçonnée d’avoir enlevé un enfant. Mais qu’en est-il du champ d’application matériel? Est-ce que la menace de mauvais traitements peut être qualifiée de torture ou traitement inhumain ou dégradant? Mon collègue Michel Hottelier vous l’a déjà  dit, les droits de l’homme sont souvent formulés de façon concise et générale. Pour connaître leurs contenus précis, il faut s’intéresser à  la jurisprudence. Dans l’affaire Gäfgen, la Cour européenne des droits de l’homme a confirmé que l’article trois de la Convention s’applique aux menaces de mauvais traitements. En effet, l’interdiction de la torture, des traitements inhumains et dégradants, ne vise pas uniquement à protéger l’intégrité physique. Ces dispositions protègent aussi l’intégrité psychique. Autrement dit, des souffrances mentales générées en l’espèce par des menaces de vives souffrances tombent dans le champ d’application matériel de l’article trois de la Convention. Le champ d’application matériel des droits de l’homme renvoie au contenu des droits de l’homme.

En résumé, nous avons examiné dans les trois cas si la problématique relève du champ d’application personnel et matériel d’un droit de l’homme.

Si nous étions parvenus à  une conclusion négative, il ne pourrait, en bonne logique, pas y avoir de violation. Notre analyse se serait terminée à  ce stade.

Comme nous avons constaté dans les trois cas que nous nous trouvons effectivement dans le champ d’application personnel et matériel d’un droit de l’homme, notre analyse n’est pas terminée.

C’est à  ce stade que nous commençons à  nous intéresser aux limites des droits de l’homme. Nous allons aborder à travers les cas pratiques, trois types de limites, à  savoir la dérogation, la déchéance et la restriction : La dérogation est un type de limite qui trouve application dans des situations exceptionnelles, essentiellement en temps de crise.

La déchéance est un type de limite qui peut s’appliquer en tout temps, donc en temps dits normaux et en temps de crise. Elle vise essentiellement à  empêcher et sanctionner l’abus de droit. Elle joue un rôle marginal dans la pratique.

La restriction est aussi une limite qui peut s’appliquer en tout temps. Contrairement à  la déchéance, cependant, le régime des restrictions à  une éminente importance pratique : il a pour but de concilier l’exercice des droits de l’homme, surtout des libertés, avec des intérêts privés ou collectifs concurrents.

Voyons ensemble ces trois types de limites à  travers nos cas pratiques. Dans la prochaine séquence nous allons nous familiariser avec les dérogations, en discutant le premier cas pratique avec un intervenant externe.

 

LA DEROGATION : ENTRETIEN AVEC FREDERIC BERNARD

[MUSIQUE] [MUSIQUE] Le premier cas pratique porte sur la détention d’étrangers soupçonnés de terrorisme, nous nous trouvons donc dans le domaine de la lutte contre le terrorisme. Et j’ai le grand plaisir d’avoir ici, face à moi, une personne qui a consacré beaucoup de recherches à la lutte contre le terrorisme. Frédéric Bernard, vous êtes avocat, vous êtes docteur en droit, et vous êtes chargé de cours auprès de l’Université de Genève, vous avez consacré, entre autres, vos thèses de doctorat à  la lutte contre le terrorisme, études aussi à  l’aulne des droits de l’homme. Plus précisément, votre thèse de doctorat était intitulée l’État de droits face au terrorisme. Je suis très contente que vous ayez accepté de nous joindre, et de nous aider à  résoudre ce premier cas pratique.

On voit, dans ce premier cas pratique, que le gouvernement dit, au fond, que les droits de l’homme ne s’appliquent pas en temps de crise, et ce qui nous intéresse, c’est de savoir si le gouvernement a raison.

>> Non, alors, je ne le crois pas du tout. Alors c’est vrai que, historiquement, les gouvernements avaient tendance à penser que si les circonstances devenaient exceptionnelles, ils étaient autorisés à ne plus respecter les droits de l’homme. On parlait souvent d’état d’urgence, ou d’état de nécessité, on en parle encore, d’ailleurs. Mais aujourd’hui, la conception des droits de l’homme, et c’est celle qui est aussi dans les instruments internationaux de protection des droits de l’homme, vise à  protéger les droits de l’homme en tous temps. Donc, pas seulement quand il fait beau, mais aussi quand le temps redevient un petit peu plus difficile.

>> Donc, si je vous comprends bien, les droits de l’homme s’appliquent aussi en temps de guerre? Parce que nous avons vu dans ce cours, que c’est un domaine qui est régi par le droit humanitaire.

>> Tout à  fait. Alors les droits de l’homme ont vocation, comme je vous l’ai dit, à s’appliquer absolument en tous temps. En revanche, ce que les droits de l’homme permettent, c’est que l’État adapte un petit peu le niveau de protection des droits de l’homme, en réponse à  une situation exceptionnelle, ou à  une crise. Et c’est précisément l’instrument de la dérogation, qui fait l’objet du cas pratique que l’on est appelés à résoudre ensemble. L’idée de la dérogation, c’est que l’État peut, dans certaines circonstances, modifier le niveau de protection des droits de l’homme, en respectant un certain nombre de conditions, et c’est cela qui est important. Parmi ces conditions, on trouve une obligation formelle de notifier. Dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme, au secrétaire général du conseil de l’Europe, notifier la dérogation. Et dans le cas pratique que vous m’avez soumis, on apprend simplement que le gouvernement estime ne pas être en mesure de respecter les droits de l’homme, ce n’est pas suffisant. Il n’a pas respecté cette obligation de notification, et déjà , pour cette raison, a dérogation ne serait pas valable.

>> D’accord. Donc au fond, ce n’est pas quelque chose d’automatique. L’État doit prendre des mesures, pour déroger aux droits de l’homme. Est-ce que vous pourriez nous dire plus précisément, quel est, au fond, l’effet d’une dérogation?

>> L’effet d’une dérogation, par rapport à  une restriction, sur laquelle on reviendra, est assez radical. Si elle est réussie, donc si elle remplit les conditions, elle aboutit à  suspendre le droit visé. Cela veut dire, que ce droit ne s’applique plus, et qu’il ne peut donc plus être violé par l’État, puisqu’il est considéré, pendant le temps de la dérogation, comme n’existant pas.

>> D’accord, vous montrez bien que c’est un moyen radical. Maintenant, vous l’avez déjà  dit, à des conditions formelles : il faut notifier la dérogation ; maintenant, si l’État respecte cette condition formelle, est-ce qu’il peut suspendre l’application de droits comme le droit à  la vie, l’interdiction de la torture, est-ce qu’on peut avoir recours à des mesures comme l’exécution sommaire pour lutter contre le terrorisme?

>> Alors, non. Les instruments internationaux de protection des droits de l’homme, notamment la Convention Européenne des Droits de l’Homme, prévoient dans l’article même qui permet la dérogation, en l’occurrence l’article 15,

prévoient une liste de droits auxquels l’État ne peut jamais déroger : des droits que l’on appelle indérogeables. Vous les trouvez à  l’article 15, paragraphe deux, dans le Pacte sur les Droits Civils et Politiques des Nations Unies, et c’est défini aussi au paragraphe deux de l’article quatre, qui traite de la dérogation. Il faut faire attention, les droits indérogeables ne sont pas les mêmes selon les instruments. Donc il faut toujours aller voir l’instrument auquel l’État déroge, pour voir les droits indérogeables fixés par cet instrument. Cela étant, pour les exemples que vous avez donnés : exécution sommaire et torture, dans les deux cas, en l’occurrence, Convention européenne et Pacte des Nations-Unies, ces droits sont indérogeables. Donc l’article deux de la Convention européenne des droits de l’homme, est indérogeable sous réserve d’acte licite de guerre, évidemment, des exécutions sommaires n’entrent pas dans cette définition, et l’article trois, lui, est entièrement indérogeable, donc on ne peut pas torturer ni commettre des traitements inhumains ou dégradants, même en cas de dérogation. Les droits indérogeables figurant dans les instruments internationaux de protection des droits de l’homme ne sont pas les mêmes pour tous ces instruments.

C’est une forme de limite, il y a un certain nombre de droits, qui sont mis en dehors du champs possible de dérogation pour l’État.

>> On dit que c’est le noyau dur,

>> C’est une sorte de noyau dur, exactement, dans le domaine des dérogations.

>> Il y a donc des droits qui sont indérogeables, nous venons de l’entendre ; est-ce qu’il y a d’autres conditions que l’État doit respecter?

>> Oui. Donc, il y a la condition formelle dont on a parlé avant, de la notification officielle, on a cette liste de droits intouchables, indérogeables, et en plus de cela, l’État doit prouver trois conditions matérielles d’une part, il doit prouver qu’il y a bien un danger qui menace l’existence de la nation, il doit également  montrer que les mesures qu’il a adoptées pour faire face au danger, étaient strictement requises par les circonstances, c’est la condition de la proportionnalité. Et il doit enfin montrer que ces mesures, non seulement sont proportionnelles, mais elles respectent aussi ces autres obligations internationales.

>> Donc on voit, effectivement, que les droits de l’homme encadrent d’une façon assez stricte le recours aux dérogations. Maintenant, si nous prenons ces conditions que vous avez énumérées, et nous les appliquons à  notre cas pratique, peut-on, tout d’abord, dire que la lutte contre le terrorisme constitue une menace à  la vie de la nation?

>> Alors, la Cour européenne des droits de l’homme, si l’on se concentre sur elle, définit le danger menaçant la vie de la nation, de façon assez stricte, en disant que cela doit être un danger imminent, qui doit concerner l’entièreté de la population, mais ensuite, quand elle applique cette définition, elle accorde aux États nationaux une certaine marge de manœuvre. Parce qu’elle considère que les gouvernements nationaux, sont mieux placés qu’elle, pour évaluer le danger et l’importance de ce danger. Alors, si l’on prend l’arrêt rendu par la Cour, qui sert de base au cas pratique que vous m’avez soumis, l’arrêt A. et autres contre le Royaume-Uni, de 2009, la Cour, là, a accepté l’argument du Royaume-Uni, qui consistait à dire : « la menace du terrorisme international, constitue un danger public pour l’existence de ma nation ». Et la Cour a dit : « oui, vous êtes mieux placés que moi pour définir ce danger, pour évaluer ce danger, donc j’accepte la qualification d’une situation de danger menaçant la vie de la nation ».

>> Qu’en est-il des autres conditions que vous avez mentionnées?

>> Alors, le système britannique est un peu particulier, parce que le gouvernement avait un système réservé aux étrangers, aux suspects terroristes étrangers, qu’il avait décidé d’emprisonner, ou de détenir, de manière indéfinie dans le temps. Système qui ne s’appliquait pas aux ressortissants britanniques, aux ressortissants nationaux. Et donc, la Cour a dit : « ce n’est pas une mesure qui est strictement requise par les circonstances, puisque vous arrivez à vous occuper de vos propres suspects terroristes, si j’ose dire, sans déroger à  la Convention, vous devriez pouvoir faire la même chose pour les suspects étrangers ».

>> Donc le gouvernement n’était pas très crédible, en quelque sorte.

>> Non, effectivement. Alors le résultat n’est pas très satisfaisant dans les faits, puisque ce que le gouvernement a fait, c’est qu’il a étendu le système à  l’entier de la population.

>> Maintenant, il y a encore une dernière condition, n’est-ce pas? Celle que la mesure doit être conforme aux autres obligations au droit international. Est-ce qu’elle est envisageable, comme mesure de dérogation, viol des obligations de droit international?

>> Tout à  fait. Alors, on a parlé, avant, de la question des droits indérogeables, et je vous ai dit que la liste de ces droits, variait selon les instruments. Et notamment, dans le Pacte sur les droits civils et politiques, la liste est beaucoup plus étendue que celle qui figure à  l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme. Notamment, et c’est un élément tout à fait crucial, le Pacte des Nations Unies prévoit que, aucune mesure « d’urgence », entre guillemets, ne peut être discriminatoire ; ce que la Convention ne prévoir pas comme droit indérogeable. Et vous savez aussi que le Comité des droits de l’homme, donc l’organe qui est chargé de contrôler l’application du Pacte, a adopté en 2001 une observation générale, numéro 29, sur précisément, la question des dérogations, et il a étendu, encore, la liste qui figure dans le Pacte ONU II expressément. Le résultat, c’est qu’on a beaucoup plus de droits indérogeables dans le Pacte, qu’on en a dans la Convention européenne des droits de l’homme. Mais un État qui serait membre des deux Conventions, grâce au renvoi de l’article 15 de la CEDH aux autres obligations du droit international, est aussi soumis, dans le cadre de la CEDH, aux droits indérogeables du Pacte ONU II.

>> Oui, c’est intéressant. Mais revenons à  notre cas pratique, où nous avons vu qu’au fond, la dérogation n’est pas valable, n’est-ce pas. Mais quelle est la conséquence de cette invalidité de la dérogation?

>> Alors la conséquence, c’est que pendant tout le temps où l’État pensait avoir valablement dérogé, et qu’il a donc pris des mesures qui s’avèrent contraires à  la Convention, puisqu’il a dérogé au droit pertinent, pendant tout ce temps-là, en fait, la dérogation n’était pas valable. Donc l’État, en principe, a violé la Convention pendant tout le temps où il a cru qu’il avait réussi à réduire de champ d’application de la Convention. Dans le cas pratique, cela veut dire en réalité que les personnes qui ont été détenues pendant un certain temps alors que l’État pensait avoir dérogé, c’est une violation de l’article 5 de la Convention. On peut encore se poser

la question de savoir, si le droit continue à s’appliquer parce que l’État n’y a pas valablement dérogé, si il pourrait, éventuellement, être restreint. Et ça, c’est une autre thématique.

>> Dont nous allons encore parler dans ce cours. Vous nous avez très bien décrit le mécanisme de la dérogation. Maintenant, ce qui m’intéresserait, c’est aussi la pratique des États. Est-ce qu’il est fréquent que les États dérogent aux droits de l’homme, ou est-ce qu’ils l’ont fait fréquemment dans le contexte de la lutte contre le terrorisme, après le 11 septembre?

>> Alors, historiquement, on a un certain nombre de cas, qui sont liés à  des situations précises. Euh, si vous prenez la Turquie, il y a un certain nombre de dérogations en lien avec le sud-est turc, et la question kurde. Si vous prenez le Royaume-Uni, il y a aussi toute une problématique de dérogations en lien avec l’Irlande du Nord. Donc, historiquement, c’est ce type de situations-là, qui ont donné lieu à  des dérogations. Après le 11 septembre 2001, c’est vrai, vous l’avez dit, le Royaume-Uni a dérogé à la Convention européenne des droits de l’homme, formellement, à  l’article 5, paragraphe 1, plus précisément, il est le seul état au monde à l’avoir fait, le seul État en Europe et le seul État au monde. On trouve quelques autres dérogations depuis 2001, qui émanent essentiellement de pays d’Amérique latine, mais qui ne sont pas liées au terrorisme international, qui sont liées à  des problématiques nationales, locales.

>> Les États-Unis n’ont pas dérogé?

>> Alors, les États-Unis, vous le savez, ont ratifié, il y a de ça environ 10 ans, le Pacte ONU II, ils n’ont évidemment pas ratifié la Convention européenne, puisqu’ils se trouvent en dehors de l’Europe, et ils n’ont pas jugé bon, ils n’ont pas cru utile de déroger au Pacte ONU II, même au plus fort de la guerre contre le terrorisme.

>> D’accord. Maintenant, parlons des États-Unis. On a aussi vu que les États ont recours à une autre stratégie pour se soustraire, en quelque sorte, à  l’application des droits de l’homme, et cette stratégie consiste à  détenir des personnes en dehors de leurs territoires. Et l’argument qui était fait, était de dire, bon, les droits de l’homme ne s’appliquent pas en dehors du territoire. C’est une question différente, n’est-ce pas des dérogations? Mais, ce serait intéressant d’entendre votre avis sur cette question.

>> Alors, c’est vrai que juridiquement, on va traiter la question différemment mais le but est un peu le même, comme vous l’avez dit, c’est d’être moins lié par les droits de l’homme, parce qu’on estime, qu’on est en situation de crise. Alors, on a beaucoup parlé évidemment de Guantánamo Bay. Vous savez que Guantánamo, c’est une base militaire américaine, mais elle se trouve sur l’île de Cuba. Et, l’idée est de créer une prison dans cette base, c’était de dire, bon, on est en dehors des États-Unis, donc les droits fondamentaux applicables aux États-Unis ne vont pas s’appliquer aux détenus, qui vont se trouver à  Guantánamo. Alors, du point de vue purement américain ou des États-Unis, la Cour suprême a jugé que le raisonnement ne tenait pas debout, mais en appliquant purement la Constitution américaine. Si on s’était trouvé dans la même situation en Europe, la Cour aurait dit la même chose. Parce que la Cour, et c’est vrai qu’on s’écarte du thème de la dérogation, mais la Cour a une jurisprudence extrêmement riche en matière d’application extraterritoriale de la Convention. Elle estime notamment que si un État possède le contrôle effectif sur un territoire ou alors, sur des personnes qu’il détient à  l’extérieur de ces frontières nationales, il est responsable dans ce territoire ou pour ces personnes, du respect des droits de l’homme. Donc, dans le cas de Guantánamo, si Guantánamo avait été le fait d’un État européen, la Cour aurait jugé que la Convention s’appliquait à  Guantánamo, et elle aurait donc, ensuite, constaté vraisemblablement plusieurs violations de la Convention.

>> Donc, on voit que ce n’est pas si facile, n’est-ce pas, d’échapper à  l’emprise des droits de l’homme.

>> C’est le grand progrès. Par rapport à  la vision classique, dont je parlais tout au début de l’entretien, le grand progrès des droits de l’homme, c’est qu’il n’y a plus de lacune. Il y a des adaptations possibles, mais il n’y a plus de trou dans la protection.

>> Merci beaucoup.

>> Merci à vous.

>> Procédons à  ce stade à  une synthèse. Nous avons donc vu pour ce premier cas, que le gouvernement a tort.

Les droits de l’homme s’appliquent donc Également  en temps de crise, mais les États ont la possibilité de déroger aux droits de l’homme, donc de suspendre pour une période déterminée l’application des droits de l’homme.

Si dans notre cas pratique, la dérogation avait été valable, il n’y aurait pas eu de violation des droits de l’homme, tout simplement parce que les droits de l’homme ne se seraient pas appliqués.

En revanche, dans notre cas, nous avons vu que les conditions de dérogation n’ont pas été réunies. Il s’ensuit que les droits de l’homme continuent à s’appliquer, donc nous ne sommes pas parvenus au bout de l’examen de ce cas pratique.

Nous n’avons pas encore parlé des 2 autres cas pratiques, donc, du cas 2 et 3, dans ce cas, les gouvernements n’ont même pas invoqué une dérogation, pour la simple raison, qu’ils savaient pertinemment bien que la dérogation ici, les conditions n’auraient pas été réunies. Tout d’abord, nous nous trouvons pas en circonstance de crise, il n’y a aucune situation de guerre ou de menace terroriste, et d’autre part, pour le troisième cas, il porte sur un droit qui est tout simplement indérogeable. Nous avons appris que l’interdiction de la torture fait partie du noyau dur en matière des droits de l’homme. Donc, pour ces 2 cas pratiques également, nous devons continuer notre analyse, voyons ensemble dans la séquence qui va suivre, si une autre limite, celle de la déchéance, peut nous aider dans la résolution de ces cas.

 

LA DECHEANCE

La déchéance vise, comme déjà mentionnée, à  prévenir et à  sanctionner l’abus de droit. Dans la Convention européenne des droits de l’homme, nous trouvons en effet une disposition, l’Article 17 intitulé interdiction de l’abus de droit. Elle a la teneur suivante : « Aucune des dispositions de la présente Convention ne peut être interprétée comme impliquant pour un État, un groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer à  un activité ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la présente Convention ou à  des limitations plus amples de ces droits et libertés que celles prévues à ladite Convention » (Art. 17 de la Convention européene des droits de l’homme (CEDH) du 4 novembre 1950).

Nous voyons dans ces dispositions qu’elles qualifient certains comportements comme étant abusives. Quels sont ces comportements? Au fond, c’est le fait de se livrer à une activité, ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés protégés dans la Convention. L’individu qui voudrait faire un tel usage des droits et libertés agit de façon abusive. Il est déchu de ce droit, il ne peut pas l’invoquer.

La déchéance se fonde selon la Cour européenne sur l’idée qu’il faut empêcher que des individus ou des groupements totalitaires puissent exploiter en leur faveur les principes posés par la Convention. Elle se fonde sur l’idée d’une démocratie militante, d’une démocratie apte à se défendre. Il ne faut pas être trop angélique. Il faut éviter que les droits de l’homme soient invoqués dans un but contraire aux valeurs de la démocratie, et aux droits de l’homme. Font notamment partie de ces valeurs, la tolérance, la paix sociale, et la non-discrimination. Une clause analogue à  l’Article 17 de la Convention se trouve par ailleurs aussi dans le Pacte deux. Il s’agit de l’Article cinq, Paragraphe un du Pacte. L’Article 17 de la Convention, et l’Article cinq, Paragraphe un du Pacte s’inspirent de l’Article 30 de la Déclaration Universelle des droits de l’homme. Cette disposition a une teneur comparable.

Pour mieux comprendre ces clauses de déchéance, il faut rappeler le contexte historique dans lequel les droits de l’homme sont nés. Les auteurs de la Déclaration Universelle des droits de l’homme et des autres Conventions protectrices des droits de l’homme voulaient se prémunir contre des mouvements totalitaires comme le nazisme. Il fallait empêcher que les droits de l’homme permettent à  des doctrines xénophobes, racistes ou ultra-nationalistes de se propager.

Qualifier l’usage de droits de l’homme d’abusif est un moyen radical. Il prive l’individu de la protection du droit fondamental dont il est déchu. Comme il s’agit d’un moyen radical, il ne doit pas être appliqué que dans des circonstances exceptionnelles. Dans cet ordre d’idées, la Cour européenne des droits de l’homme interprète l’Article 17 de façon étroite. Ces dispositions s’appliquent essentiellement aux libertés de communication, c’est-à-dire à  la liberté d’expression, la liberté d’association et de réunion. L’Article 17 a notamment été invoqué avec succès dans des cas concernant l’interdiction ou la dissolution de partis politiques, comme le parti national-socialiste. Il a aussi été invoqué avec succès conernant la criminalisation des propos révisionistes, ça veut dire des propos qui nient l’Holocauste. Et il a été appliqué au discours dit de haine, c’est-à-dire le discous qui incite à la haine et à la discrimination raciale. Par contre, l’usage d’autres droits, comme l’interdiction de la torture, le droit à  la liberté à la sûreté, les garanties de procédures ne peut jamais être abusif.

Cela est important pour notre premier et le troisième cas pratique. Dans ces cas, il n’y a pas de déchéances. Une personne qui se prévaut du droit à la liberté à la sûreté comme le font les personnes soupçonnées de terrorisme, n’agit pas abusivement. Il en va de même d’un individu qui invoque l’interdiction de la torture, aussi répréhensible soit-il. Qu’en est-il du deuxième cas pratique, celui portant sur l’exposition de l’affiche? Sommes-nous dans un cas d’invocation abusive de la liberté d’expression?

Pour répondre à  cette question, il est utile de s’arrêter un instant sur le message véhiculé par l’affiche. Cette dernière montre les Twin Towers en flammes suivi de l’inscription : Islam, dehors! Protégeons notre peuple. L’affiche crée donc un lien entre les attentats terroristes d’une part, et la population musulmane du pays. Elle a recours à des stéréotypes. Elle présente tous les musulmans comme des terroristes, comme un danger contre lequel il faut se protéger. Cette affiche est à  l’évidence discriminatoire. Elle n’est pas dirigée contre un système de croyance, l’islam, mais contre des personnes, les musulmans. L’affiche véhicule ainsi des propos qui incitent à la haine, et à  la discrimination à l’encontre d’un groupe religieux. Des personnes qui invoquent la liberté d’expression pour diffuser de tels propos agissent selon la jurisprudence de la Cour de façon abusive.

D’un autre cas pratique, le gouvernement avait donc raison. Comme il y a déchéance, les propos en question ne sont pas protégés par la liberté d’expression. Il ne peut ainsi pas avoir de violation de cette liberté. Nous avons donc résolu ensemble le deuxième cas pratique. Nous n’avons en revanche pas encore terminé l’examen des cas un et trois. Il faut préciser à ce stade qu’il n’y a pas lieu d’examiner la question de la déchéance dans ces deux cas, car cette question ne s’y pose tout simplement pas.

En effet, comme nous l’avons vu, les droits concernés, les garanties de procédures, le droit à la liberté, à  la sûreté, et l’interdiction de la torture et de mauvais traitements ne peuvent pas être invoqués de manière abusive. Ces droits ne sont donc pas sujets à  déchéance. Nous devons donc poursuivre notre analyse de ces deux cas, allant d’un troisième type de limite : les restrictions.

 

LES RESTRICTIONS : NOTION ET METHODE D’EXAMEN

Par restriction, on entend le régime de limites qui trouve application en tout temps, et non seulement en temps de crise, ce qui le distingue des dérogations.

L’examen des restrictions intervient, il n’est pas inutile de rappeler, une fois que nous avons constaté que nous nous trouvons dans le champ d’application personnel et matériel d’un droit de l’homme, qu’il n’y a eu ni dérogation valable, ni déchéance.

Dans la majorité des cas, l’État défendeur ne fait pas valoir s’il y a dérogation ou déchéance, parce que ces deux limites ne sont pas pertinentes. Pour cette raison, la Cour européenne des droits de l’homme n’examine pas systématiquement ces deux limites et passe directement à  l’examen des restrictions.

L’examen des restrictions débute, en principe, par la question de l’ingérence. En d’autres termes, la Cour examine si un ou plusieurs droits ont été touchés, amoindris, d’une certaine façon. Nous voyons, dans les deux cas qu’il nous reste à  examiner, que ce sont les obligations négatives de l’État qui sont en jeu. Autrement dit, au lieu de s’abstenir, les autorités ont agi. Elles ont pris des mesures limitant les droits des personnes concernées. Dans le premier cas, elles ont privé les personnes de leurs libertés. Dans le troisième cas, elles ont menacé une personne de mauvais traitements. Ces comportements étatiques constituent, selon la terminologie utilisée par les juristes, des ingérences, des atteintes ou des restrictions, termes qui sont synonymes.

Dans les deux cas, on constate qu’il y a eu une ingérence dans les droits des personnes concernées, et que cette ingérence est imputable au destinataire des droits de l’homme, à l’État. Cette conclusion ne met pas un terme à notre analyse.

Si, à  l’inverse, nous étions parvenus à  la conclusion qu’il n’y avait pas d’ingérence, dans l’un ou l’autre des cas, notre analyse se serait arrêtée à  ce stade. à€ défaut d’ingérence, il ne peut y avoir de violation.

Ce n’est toutefois pas notre cas. Pour continuer l’examen des cas un et trois, il faut ainsi encore se poser la question suivante : cette ingérence peut-elle être justifiée? En d’autres termes, il faut voir si les droits en question sont sujets à  des restrictions ou non. Si l’ingérence ne peut jamais être justifiée, le droit de l’homme n’est pas sujet à  restrictions, il a une portée absolue, il est incompressible. Pour les droits absolus, toute ingérence équivaut à  une violation.

Si, en revanche, l’ingérence peut être justifiée, le droit de l’homme est sujet à des restrictions. Il s’agit d’un droit relatif, dans le sens qu’il a une portée relative, il est restrictif, compressible ; il est susceptible d’application imparfaite. C’est le cas de la majorité des droits de l’homme.

Les droits sujets à restrictions se divisent en deux catégories : des droits qui ne peuvent être restreints que pour des motifs limités et ceux qui peuvent l’être pour des motifs plus larges, d’ordre public. Une fois la question des motifs abordée, il nous faudra, pour ces deux catégories de droits, compléter l’analyse et examiner les autres conditions de restrictions. Il faut voir, en effet, si les autres conditions de restrictions sont réunies. Si toutes les conditions de restrictions sont réunies, il n’y a pas de violation, mais une restriction justifiée.

Dans la négative, il y a une violation, il y a une ingérence injustifiée. En résumé, nous voyons, sur le schéma, que nous avons distingué, dans le contexte des restrictions, trois types de droits : tout d’abord, les droits absolus, donc des droits qui ne sont pas sujets à  des restrictions, ensuite, des droits soumis à  des motifs de restrictions limités, et en dernier lieu, les droits soumis à  la réserve d’ordre public. Nous allons ainsi apprendre, tout à l’heure, à l’aide des deux cas pratiques qu’il nous reste à résoudre, comment identifier les droits qui tombent dans chacune de ces trois catégories.

 

LES DROITS ABSOLUS

Comment savoir si un droit a une portée absolue, qu’il n’est donc pas sujet à restriction? Le point de départ pour chaque analyse est la teneur du droit en question. Il faut donc voir si le texte même de la disposition prévoit la possibilité de justifier des restrictions.

Prenons comme exemple l’article trois de la Convention, disposition pertinente dans le troisième cas pratique. Nous voyons que la formulation est très lapidaire. La disposition ne prévoit aucune exception. La Cour Européenne des Droits de l’Homme déduit qu’il s’agit d’un droit absolu. Cette conclusion se fonde non seulement sur le texte même de l’article, mais également sur l’importance fondamentale de l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants. Il s’agit selon la Cour européenne, d’une valeur fondamentale dans une société démocratique. Le recours à la torture ne peut jamais être justifié. Même si c’est le cas pour sauver la vie d’un enfant, voire de plusieurs enfants. Même si on a des forts indices de croire que la personne est coupable, comme c’était le cas dans l’affaire Gafgen. Nous l’avons vu, pour un droit absolu, toute ingérence constitue une violation. La interdiction de la torture est un droit absolu.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a pour cette raison retenu une violation dans l’affaire Gafgen contre Allemagne[1], cas qui inspire notre troisième cas pratique. La Cour Européenne des Droits de l’Homme a par ailleurs réaffirmé la nature absolue de l’article trois de la Convention dans plusieurs affaires portant sur la lutte contre le terrorisme. L’arrêt Chahal contre Royaume Uni en est un exemple. Cette affaire portait sur le renvoi d’un étranger soupçonné d’activité terroriste dans un pays où il risquait d’être torturé. Vous avez dans le cadre de ce cours déjà lu l’affaire Soering contre Royaume Uni.

Vous savez donc que l’article trois de la Convention a été interprété comme proscrivant les renvois dans un pays où la personne risque un traitement contraire à l’article trois. Voici deux passages clés de l’arrêt Chahal contre Royaume Uni. « L’article trois consacre l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques. La Cour est parfaitement consciente des énormes difficultés que rencontrent à  notre époque les États pour protéger leur population de la violence terroriste. Cependant, même en tenant compte de ces facteurs, la Convention prohibe en termes absolus la torture ou les peines ou traitements inhumains ou dégradants, quels que soient les agissements de la victime. L’article trois ne prévoit pas de restrictions en quoi il contraste avec la majorité des clauses normatives de la Convention. […] L’interdiction des mauvais traitements énoncés à  l’article trois est tout aussi absolu en matière d’expulsion » (CourEDH, Chahal c. Royaume-Uni, 15 novembre 1996, par. 80).

Est-ce qu’il y a d’autres droits dans la Convention qui ne peuvent jamais être restreints? La réponse est affirmative. Voici d’autres exemples de droits absolus. L’interdiction de l’esclavage, protégé à l’article quatre de la Convention ; le droit à  un procès équitable, avec l’exception de la publicité des débats, ce droit est prévu à  l’article six de la CEDH ; et le droit à un recours effectif consacré à l’article 13 de la Convention.

En conclusion, en examinant les droits absolus, nous avons pu résoudre le cas trois. Il nous reste encore à finir l’analyse du premier cas, qui ne porte pas sur un droit absolu, mais sur un droit sujet à restriction.

 

LES DROITS SOUMIS À DES MOTIFS LIMITES DE RESTRICTION

Qu’est-ce qui caractérise les droits soumis à des motifs limités de restrictions? Tout d’abord, le fait que la justification de l’ingérence n’est pas exclue, ce qui les distingue des droits absolus. Ensuite, le fait que les motifs de restrictions sont limités.

Cela veut dire que nous allons trouver des circonstances où une justification n’est pas possible, parce que le motif invoqué par l’État ne tombe dans aucune des exceptions prévues. Illustrons ces propos à l’aide du premier cas.

Si l’État fait valoir que la lutte contre le terrorisme permet de détenir des personnes, sans jugement, pour une durée indéterminée, il invoque un motif qui ne correspond à  aucun des cas de figure envisagés par l’article cinq de la Convention. Pour comprendre ce point, nous devons lire l’article cinq CEDH dans son intégralité. L’article cinq dispose que nul ne peut être privé de sa liberté sauf dans les cas suivants, et selon les lois légales, et, après, suit, donc, une liste de six motifs dans lesquels la détention peut être justifiée. Cette liste est exhaustive. Je ne vais pas examiner avec vous tous les six motifs, je vais me concentrer sur ceux qui sont les plus pertinents. Nous trouvons dans cette liste, dans cette liste, notamment, un premier cas de figure, c’est le cas d’un individu qui est détenu régulièrement, après condamnation, par un tribunal compétent. Ce motif n’est manifestement pas pertinent pour notre cas. Pourquoi? Parce que, justement, les personnes sont détenues sans qu’il y ait eu une condamnation, ils n’ont jamais été condamnés.

Deuxième cas de figure que j’aimerais aborder avec vous, c’est la lettre c, le cas de figure d’une personne qui a été arrêtée et détenue en vue d’être conduite devant l’autorité judiciaire compétente. Ce cas de figure vise surtout la détention préventive. Donc, l’idée c’est que la personne va un jour être traduite devant un juge, elle va être jugée. De nouveau, ce n’est pas pertinent dans notre cas. Pourquoi? Les personnes sont détenues sans qu’il soit prévu qu’ils soient transmis devant un juge.

Dernier cas de figure, la lettre f prévoit le cas de figure où il y a une arrestation ou la détention régulière d’une personne contre laquelle une procédure d’expulsion ou d’extradition est en cours. Or, dans notre cas, il n’y a justement pas de procédure d’expulsion ou d’extradition en cours. Souvenons-nous que l’État détient les personnes qu’il ne peut justement pas renvoyer dans un autre État.

Nous voyons, donc, en conclusion, qu’aucun des six motifs énumérés à l’article cinq de la Convention ne permet la détention des personnes pour une durée indéterminée sans jugement. Il est intéressant de voir que le respect d’un de ces six motifs n’est pas la seule condition de restriction prévue à l’article cinq. Il y en a d’autres. Nous voyons une condition cruciale mentionnée à la fin de l’article cinq, paragraphe un : il s’agit des termes, « selon les voies légales ». La privation des libertés doit être conforme au droit. Elle doit respecter le principe de légalité, pour ne pas être arbitraire. Nous aurons encore l’occasion de revenir sur ce principe de l’égalité.

Dans l’affaire A et autres contre Royaume-Uni, qui a servi de source d’inspiration au cas numéro un, le principe de la légalité n’a pas posé problème. Le Royaume-Uni avait adopté une loi spéciale, le Anti-terrorism, Crime and Security Act de 2001, qui prévoyait la détention des étrangers soupçonnés de terrorisme. Le Royaume-Uni était cependant conscient du fait qu’aucun des six motifs, prévus à l’article cinq de la Convention, ne permettait de détenir une personne pour une durée indéterminée, sans jugement. C’est pour cette raison qu’il a décidé de déroger à  l’article cinq de la Convention. Comme la dérogation n’a pas été jugée valable par la Cour, la Cour a, par la suite, examiné la conformité de la détention avec l’article cinq de la Convention. Sans surprise, elle a retenu une violation. Avec cette conclusion de violation, nous avons résolu le cas numéro un.

À la lecture de la Convention, vous constaterez que d’autres droits sont construits de la même façon que l’article cinq. Ils définissent d’abord le champ d’application du droit et ils énoncent, par la suite, une liste exhaustive de motifs limités qui peuvent justifier une ingérence. Voici quelques exemples. Tout d’abord l’article deux qui consacre le droit à la vie. Cet article énonce d’abord le champ d’application et, par la suite, il prévoit des motifs d’exception, notamment la légitime défense. Deuxième exemple, l’interdiction du travail forcé. Il faut, en effet, distinguer l’esclavage du travail forcé. Les deux sont régis par l’article quatre de la Convention mais on voit à  la lecture de ce texte que seul l’esclavage ne peut jamais être justifié. Pour le travail forcé, l’article quatre prévoit une liste d’exceptions : ne sont pas considérés comme un travail forcé, le service militaire ou le service d’un objecteur de conscience, le travail d’un détenu, le travail en cas de force majeure ou de sinistre, et le travail résultant d’obligations civiques normales. Après avoir vu des droits soumis à des motifs limités de restriction, nous allons, dans la prochaine séquence, examiner ensemble les droits qui peuvent être justifier pour des limites plus larges, des droits qui sont soumis à la réserve d’ordre public.

 

LES DROITS SOUMIS A LA RESERVE D’ORDRE PUBLIC

Tournons-nous maintenant vers la troisième catégorie des droits que j’aimerais vous présenter, les droits soumis à la réserve d’ordre public. J’illustrerai cette catégorie, Également, en me référant à une disposition de la Convention européenne. Il s’agit d’une disposition que nous avons déjà rencontrée dans le cours de cette semaine, la liberté d’expression consacrée à l’article 10 de la Convention.

Quand nous regardons le texte de ces dispositions, nous constatons qu’elles consacrent une première partie au champ d’application du droit, c’est le paragraphe un. Une deuxième partie est consacrée à la justification des ingérences, c’est le paragraphe deux. Voyons ensemble, de plus près, ce second paragraphe qui est assez long.

Si vous lisez ce second paragraphe, vous verrez apparaître une large série de motifs qui peuvent justifier la restriction du droit. Ces motifs peuvent être divisés en deux catégories. La première catégorie comprend une série de motifs qui se réfèrent à des intérêts publics ou des besoins sociaux. Il s’agit, notamment, de la sécurité nationale, de l’intégrité territoriale, la sûreté publique, la défense de l’ordre, la prévention du crime, la protection de la santé ou de la morale et, de plus, la divulgation d’informations confidentielles ou la garantie de l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. Ensuite, nous voyons aussi une deuxième catégorie de motifs, des motifs qui se réfèrent à des intérêts des particuliers. Nous voyons dans la disposition la notion de protection de la réputation ou des droits d’autrui. Et nous voyons, au fond, exprimé, ici, l’idée que la liberté de l’un s’arrête là où commence la liberté de l’autre.

Nous trouvons dans la catégorie des droits soumis à la réserve d’ordre public essentiellement des libertés. En plus de la liberté d’expression, nous y trouvons, par exemple, la liberté de conscience, de croyance, et de religion, consacrée  à l’article neuf de la Convention ; la liberté d’association et de réunion, protégé à l’article 11 ; et la protection de la sphère privée et familiale, consacrée  à  l’article 8 de la Convention. Considérés dans leur ensemble, les buts ou motifs qui peuvent justifier une ingérence à ces droits touchent par leurs sommes à la notion générale d’ordre public. Ils ont une portée étendue, considérablement plus large que des exceptions bien circonscrites. Ils offrent à l’État de vastes possibilités de restrictions des droits. La jurisprudence confirme la portée large de ces motifs. Il n’existe, en effet, presqu’aucun cas où un organe de contrôle estime que la justification avancée par l’État n’est pas couverte par un des motifs prévus. Ce point justifie de distinguer des droits soumis à  la réserve d’ordre public des droits soumis à  des motifs limités de restrictions. Cela ne veut toutefois pas dire qu’il n’y a jamais de violation des libertés, lorsque les droits sont soumis à  la réserve générale d’ordre public. Il y a, en effet, encore d’autres conditions qui doivent être réunies pour qu’une ingérence à une liberté soit justifiée.

L’article 10 de la Convention, qui consacre la liberté d’expression, le montre. Il faut que l’ingérence soit prévue par la loi et il faut qu’elle soit nécessaire dans une société démocratique.

Reprenons les conditions de restrictions et plaçons-les dans l’ordre selon lequel elles sont examinées par le Juge, y compris la Cour européenne des droits de l’homme. La Cour procède en trois étapes. Examinons successivement les différentes conditions dans l’ordre suivant. Tout d’abord, elle examine si l’ingérence est prévue par la loi, c’est l’exigence de la légalité. Ensuite, la cour examine si l’ingérence poursuit un but légitime, s’agit là de la condition que nous avons déjà  examinée? Finalement la cour vérifie que l’ingérence est nécessaire dans une société démocratique.

Ces trois conditions cumulatives sont capitales. Elles posent des limites aux limites. En soumettant les restrictions à des cautèles, elles garantissent que les droits de l’homme ne peuvent pas être relativisés sans limite. Les exigences d’une ingérence prévue par la loi est nécessaire dans une société démocratique figurent souvent, mais pas systématiquement également, parmi les conditions de restrictions applicables aux droits soumis à  des motifs limités de restrictions.

Nous l’avons vu, d’ailleurs, en examinant l’article cinq de la Convention. Souvenons-nous que l’article 5 subordonne la privation de liberté aussi à  l’exigence de la légalité. Tout dépend, pour ce type de droit, du libellé de la disposition et de l’interprétation faite par la jurisprudence. Il faut ainsi, pour ces droits, faire une analyse des conditions au cas par cas. Revenons toutefois sur les trois conditions de restrictions applicables aux droits soumis à la réserve d’ordre public.

La première condition, celle que la restriction doit être prévue par la loi, se réfère à un élément fondamental de l’État de droit, le principe général de la sécurité juridique, de la prévisibilité. Les particuliers doivent pouvoir déterminer les cas où l’exercice de leurs droits peuvent être limités, et à quelles conditions ces droits peuvent être limités? Cela leurs permet d’orienter leurs conduites en fonction et d’être protégés contre des ingérences arbitraires de l’État.

Du principe de la sécurité juridique et de la prévisibilité découle d’autres exigences. La loi doit être accessible aux citoyens et elle doit être suffisamment précise. Des normes trop vagues, ou très larges, offrants trop de latitudes aux autorités, rendent leurs conduites difficiles à  prévoir. Afin d’être conforme au principe de la sécurité juridique et de la prévisibilité, une loi doit être accessible aux individus et suffisamment précise.

Ce qu’on entend par la notion de loi peut varier en fonction de l’organe de contrôle. La Cour interaméricaine des droits de l’homme, par exemple, exige que la loi corresponde à un acte adopté par le parlement. Donc, il faut que l’acte ait une légitimité démocratique. Il émane des représentants élus par le peuple.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme, par contre, est moins stricte. Elle interprète la notion de loi de façon large et souple. Elle y englobe aussi des normes adoptées par l’exécutif et, dans les pays de la Common Law, les normes posées par la jurisprudence. Il est ainsi relativement rare que la cour constate qu’une restriction n’est pas prévue par la loi.

Quant à  la deuxième condition, exigeant que la restriction poursuive un but légitime, nous en avons déjà parlé. Nous avons vu que cette condition offre aux États de larges possibilités de limiter les droits, de sorte que l’État remplit très facilement cette deuxième condition.

C’est la troisième condition, qui dans la plupart des cas (est) décisive pour l’urcir de l’affaire, la condition selon laquelle la restriction doit être nécessaire dans une société démocratique. Nous trouvons dans cette troisième condition essentiellement deux éléments. Le premier élément est celui de la nécessité : lorsqu’un tribunal examine la nécessité d’une restriction, il procède à une mise en balance des intérêts publics et privés qui s’opposent dans un cas concret. Ce faisant, le juge examine une série de facteurs, notamment, l’importance de l’intérêts à invoquer pour justifier la restriction. Dans les paroles de la Cour européenne des droits de l’homme, il faut que la restriction repose sur un besoin social impérieux : l’adéquation de la mesure restrictive par rapport au but légitime poursuivi, l’existence des alternatives moins incisives pour atteindre le but poursuivi, et l’existence d’un rapport raisonnable entre la restriction du droit du requérant, d’une part, et l’intérêts légitime public ou privé, d’autre part. Il faut examiner, selon les termes de la Cour Européenne des Droits de l’Homme si l’ingérence est proportionnée par rapport au but poursuivi, si elle ménage un juste équilibre entre les intérêts en cause.

Le deuxième élément de la troisième condition de restriction est celui de la société démocratique. La mise en balance des intérêts doit se faire compte tenu des valeurs et caractéristiques d’une société démocratique. Ces valeurs incluent, selon la Cour européenne des droits de l’homme, notamment, la tolérance, le pluralisme, l’esprit d’ouverture, la protection des minorités. Ces valeurs impliquent qu’une mise en balance des intérêts n’est pas un calcul utilitaire. Le fait qu’une restriction soit approuvée par la majorité n’est pas déterminant. Accorder un poids décisif aux préférences majoritaires conduirait à la tyrannie de la majorité sur la minorité. Et ce serait contraire aux valeurs de la tolérance et du pluralisme.

La mise en balance des intérêts, compte tenu des valeurs fondamentales d’une société démocratique, est une opération complexe. Il n’y a en effet pas de métrique commune. On ne peut pas soupeser des intérêts comme on pèse des marchandises sur un marché. La mise en balance des intérêts implique nécessairement des jugements de valeur, raison pour laquelle les esprits peuvent diverger sur le résultat. Pourtant, établir une juste balance entre les intérêts qui s’opposent est un élément essentiel de la justice. La preuve en est que la justice est symbolisée par une femme aux yeux bandés qui tient dans une main une balance.

 

LES DROITS SOUMIS À LA RESERVE D’ORDRE PUBLIC : ILLUSTRATION A L’AIDE D’UN EXEMPLE

Voyons ensemble un exemple concret qui illustre l’examen de la nécessité de la restriction dans une société démocratique. Il s’inspire de l’arrêt Plon contre France[2]. Dans cette affaire, la Cour européenne des droits de l’homme a dû se prononcer sur un conflit opposant, d’une part, la liberté d’expression, et le droit à la protection de la sphère privée, d’autre part. L’affaire portait sur l’interdiction de diffuser un ouvrage intitulé Le Grand Secret. Cet ouvrage avait été écrit par un journaliste et le médecin qui avait soigné l’ancien président de la France, François Mitterrand. François Mitterrand avait été atteint d’un cancer, déjà très peu après son élection, comme président, en 1981. L’ouvrage en question, Le Grand Secret, contenait de nombreux éléments couverts par le secret médical, notamment en lien avec le diagnostic et le traitement. L’ouvrage faisait aussi état des difficultés de garder la maladie secrète pendant la présidence de François Mitterrand. En effet, le président s’était engagé de publier tous les six mois un bulletin sur sa santé. L’ouvrage fut publié quelques jours après le décès du président. Les instances nationales prononcèrent, dans un premier temps, une interdiction provisoire et temporaire de diffuser l’ouvrage. Celle-ci fut remplacée, par la suite, par une interdiction définitive et permanente de diffusion. Cette deuxième mesure a été prononcée neuf mois après le décès du président. La Cour Européenne des Droits de l’Homme a été appelée à déterminer si ces deux mesures, donc l’interdiction temporaire, d’une part, et l’interdiction permanente, d’autre part, étaient nécessaires pour protéger la confidentialité et la protection de la sphère privée du défunt et de ses proches. Ces intérêts sont protégés par l’article huit de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, qui consacre la protection de la sphère privée et familiale. En d’autres termes, le but légitime, par la restriction, a été la protection des droits d’autrui.

Nous sommes donc dans une constellation où deux droits de l’homme s’affrontent, il y a un conflit entre deux droits : d’une part, la liberté d’expression, et d’autre part, la protection de la sphère privée et familiale, justement du défunt et de sa famille.

De quels facteurs la Cour a-t-elle tenu compte pour déterminer si la balance penche, dans ce cas concret, en faveur de la liberté d’expression ou en faveur de la protection de la vie privée? Quels facteurs penchent de l’un ou de l’autre côté de la balance? Pèse en faveur de l’article huit de la Convention, le fait qu’il s’agit d’informations couvertes par le secret médical. Et de plus, ces informations concernent des aspects intimes de la vie du président.

Quant à la gravité de l’atteinte, la Cour estime qu’il faut tenir compte de l’écoulement du temps. L’atteinte est particulièrement grave pour la période immédiate, après le décès. Dans cette période, la publication de l’ouvrage et les débats qu’il a suscité portaient atteinte à la mémoire du défunt. Et cette information ne pouvait qu’aviver le chagrin des proches. Mais, au fur et à mesure que le temps passe, la gravité de l’atteinte diminue.

Quels sont les facteurs qui pèsent en faveur de l’article 10 de la Convention? Tout d’abord, le fait qu’une interdiction de publier est une restriction grave de la liberté d’expression. La Cour le souligne dans de nombreux arrêts. Elle dit là aussi qu’il faut tenir compte, justement, de l’élément de société démocratique. Dans une société démocratique, des restrictions préalables sont des atteintes graves. Ensuite, il faut aussi voir que cette atteinte est particulièrement grave si la restriction est prononcée pour une période indéterminée, donc elle subsiste pour l’éternité. C’est le cas, en espèce, pour la deuxième sanction, la deuxième mesure qui a été prononcée.

Il faut aussi tenir compte du fait que l’interdiction de publier n’était pas la seule mesure qui a été prise. Il y avait en plus eu des condamnations pour violation du secret médical. Il y avait eu aussi des dommages et intérêts qui étaient alloués aux victimes.

Pèse également en faveur de l’article 10 de la Convention que l’ouvrage s’inscrit dans un débat d’intérêts général qui était en cours en France. Ce débat porte sur le droit du public à  être informé de la maladie grave dont souffrait le président. Et aussi un débat qui portait sur l’aptitude de ce dernier à  assumer de telles fonctions alors qu’il se savait gravement malade. En d’autres termes, est en jeu une question de nature politique, qui touche aussi sur la transparence dans le domaine de la politique.

Nous voyons, ici, donc, intervenir, à nouveau, l’élément de la société démocratique. Dans une démocratie, il est important que des sujets en liens avec des questions politiques puissent être débattus de façon ouverte. Il faut donc tenir compte du fait que la liberté d’expression ne protège pas uniquement des intérêts privés de la personne qui s’exprime, mais elle protège, aussi, des intérêts de la collectivité, intérêts de vivre dans un régime démocratique.

À part la gravité de l’atteinte, la Cour a aussi tenu compte de l’adéquation de la mesure. Au moment où l’interdiction de diffuser a été confirmée, au niveau national, donc neuf mois après le décès, l’information en cause et des passages de l’ouvrage avaient, de toute façon, déjà  été diffusés sur Internet et par d’autres canaux. Dans ces conditions, l’interdiction était peu utile. Elle ne poursuivait plus un besoin social impérieux.

Compte tenu de tous ces éléments, la Cour est parvenue à la conclusion suivante : l’interdiction temporaire de publier, prononcée quelques jours après le décès du président, était justifiée. Pour cette mesure, la balance penche donc en faveur de l’article huit de la Convention. Il n’y a donc pas eu de violation de la liberté d’expression.

En revanche, le maintien et la confirmation de cette interdiction, prononcée neuf mois après, était injustifiée et constituait, donc, une violation de la liberté d’expression, cela d’autant plus que d’autres mesures avaient déjà été prises, mesures d’ordre pénal et civil. En d’autres termes, pour cette deuxième mesure, la balance penchait en faveur de l’article 10 de la Convention.

Nous avons vu dans l’exemple de l’arrêt Plon contre France que la Cour s’est livrée à une analyse assez minutieuse. Parfois, la Cour européenne des droits de l’homme laisse plus de latitude aux États. Vous l’aurez constaté à la lecture de l’arrêt Handyside[3]. Dans cet arrêt, la Cour Européenne des Droits de l’Homme énonce les fondements d’une théorie qui joue un rôle important dans sa jurisprudence, la théorie dite de la « marge nationale d’appréciation ». Ces théories se fondent sur le principe de la subsidiarité du contrôle par une instance internationale. Comme le relève la Cour, dans l’arrêt Handyside, les autorités nationales ont une meilleure connaissance du terrain. Elles ont un contact plus direct avec la population. Pour cette raison, notamment, la Cour fait preuve d’une certaine retenue et leur laisse une certaine marge de manœuvre. La théorie de la marge nationale d’appréciation développée par la Cour européenne des droits de l’homme se fonde sur le principe de la subsidiarité du contrôle exercé par l’instance internationale.

Cette marge de manœuvre varie en fonction d’une série de critères. Savoir si la Cour laisse une grande ou une petite marge d’appréciation aux autorités nationales est souvent déterminant pour l’issue du litige. On peut retenir en substance que l’État gagne systématiquement lorsque la marge d’appréciation est étendue. Lorsqu’elle est très restreinte, le particulier a en revanche une grande chance d’avoir gain de cause. Comment savoir si la Cour laissera ou non aux États une grande marge d’appréciation? Selon la Cour, toute une série de critères sont déterminants. Tout d’abord, la nature du droit en cause et l’activité en jeu. La marge d’appréciation est, par exemple, petite lorsqu’une restriction de la liberté d’expression porte sur le discours politique, ou lorsqu’une atteinte à la sphère privée et familiale concerne les relations sexuelles, donc la sphère intime. La marge de manœuvre est en revanche étendue lorsque l’activité en cause porte sur un domaine complexe ou technique, comme par exemple l’urbanisme ou la concurrence déloyale.

Un deuxième élément, dont la Cour tient compte, est le but de la restriction. Lorsque celle-ci se fonde sur la moralité publique, la Cour estime que les États jouissent d’une grande marge d’appréciation parce que la morale varie en fonction du temps et de l’espace. C’était, par ailleurs, l’élément déterminant dans l’arrêt Handyside.

Autre élément déterminant est la pratique des États. Plus la pratique des États est uniforme, plus la marge d’appréciation se rétrécit. Plus elle est disparate, plus la marge d’appréciation s’étend pour ménager les particularismes nationaux. Dans la terminologie de la Cour européenne, il convient donc d’établir la présence ou l’absence d’un consensus européen.

Est-il justifié de laisser aux États une grande marge d’appréciation en fonction des critères évoqués? Cette question est controversée. Elle est controversée tant dans la doctrine que parmi les différents organes de contrôle. En effet, pas tous les organes de contrôle adoptent cette théorie. Cette théorie n’a notamment pas de place dans la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme. Elle n’est pas non plus appliquée par le Comité des droits de l’homme. Dans le système européen, une ample marge d’appréciation est revendiquée par certains et rejetée par d’autres.

Nous aurons, dans les deux semaines restantes de ce cours, l’occasion d’entendre un entretien avec un ancien juge de la Cour qui se prononcera Également  sur cette problématique. Gardez donc la à l’esprit.

 

CONCLUSION

Nous avons appris dans le cours d’aujourd’hui qu’il existe différents types de limites à  l’exercice des droits de l’homme. Nous avons fait leur connaissance à travers trois cas pratiques.

Le premier cas pratique, portant sur la détention d’étrangers soupçonnés d’activité terroriste nous a familiarisé avec la dérogation. Ce type de limite permet de suspendre de façon temporaire l’application des droits de l’homme dans des circonstances exceptionnelles, notamment la guerre, ou des crises graves. Nous avons vu que la dérogation est soumise à toute une série de conditions. Ces conditions sont essentielles pour éviter que l’état d’exception devienne la règle, et l’applicabilité des droits de l’homme ne deviennent qu’une exception. Ces conditions n’ont pas été remplies dans notre cas pratique, raison pour laquelle les droits de l’homme sont restés pleinement applicables.

Le deuxième cas pratique, celui concernant la fiche islamophobe, nous a initié à une autre limite. Celle de la déchéance ou de l’invocation abusive d’un droit de l’homme. Cette limite trouve application en tout temps. Donc non seulement dans des circonstances exceptionnelles, mais aussi en temps normaux. Il s’agit cependant d’une limite qui joue un rôle marginal. Elle a pour but d’éviter que les droits de l’homme soient invoqués pour saper les valeurs de base aux droits de l’homme et à la démocratie. Il s’agit de faire barrage à des mouvements totalitaires, racistes ou xénophobes. La déchéance joue ainsi un rôle dans le domaine de la liberté d’expression, de la liberté d’association et de réunion. La déchéance concerne essentiellement le discours de haine et les associations aux partis politiques totalitaires.

Le troisième cas pratique, concernant les menaces de mauvais traitements, nous a poussé à  examiner un troisième type de limite. Celui des restrictions. Les restrictions sont le régime de limite qui a la plus grandes importance pratique. Dans le domaine des restrictions, les droits de l’homme trouvent bel et bien application mais cette application peut être imparfaite. À certaines conditions, il est possible de relativiser le droit de l’homme pour le concilier avec d’autre droits ou d’intérêts généraux. Le troisième cas pratique nous a montré qu’il y a certains droits, peu nombreux, qui ne peuvent pas être restreints. Ils sont incompressibles ou absolus.

Parmi les droits compressibles, on peut distinguer deux catégories, selon l’ampleur des restrictions. Tout d’abord, les droits soumis des motifs limités de restrictions, et ensuite des droits soumis à la réserve générale d’ordre public. La deuxième catégorie offre à l’État des possibilités plus vastes de justifier une ingérence que c’est le cas pour la première catégorie. Même pour les droits soumis à la réserve générale d’ordre public, cela ne veut pas dire que ces droits peuvent être relativisés sans aucune limite. En effet nous avons vu que la restriction n’est justifiée que si trois conditions sont remplies. La restriction doit être prévue par la loi, elle doit poursuivre un but légitime, et elle doit être nécessaire dans une société démocratique. L’exigence de la légalité et de la nécessité dans une société démocratique s’ajoute ainsi à la condition de l’ingérence se fonde sur un motif légitime. Ces deux conditions, la légalité et la nécessité, s’appliquent souvent Également  aux droits soumis à des motifs limités de restriction.

Suite à ce cours, vous savez donc ce qu’on entend par une violation des droits de l’homme. Dans les deux semaines à  venir, vous allez vous familiariser avec les mécanismes qui ont pour but de contrôler le respect des droits de l’homme. L’objectif étant de prévenir, d’effacer ou de sanctionner des violations de droits de l’homme.

[1] Cour européenne des droits de l’homme, arrêt Gäfgen c. Allemagne du 1er juin 2010

[2] Cour européenne des droits de l’homme, arrêt Editions Plon c. France du 18 mai 2004

[3] Cour européenne des droits de l’homme, arrêt Handyside c. Royaume-Uni du 7 décembre 1976

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2 Comments

Filed under Lex, Próxima Parada

2 responses to “Semaine 6 : Les limites des droits de l’homme

  1. Pingback: Introduction aux droits de l’homme par l’Université de Genève | Transmillennium

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