Semaine 5: Les obligations découlant des droits de l’homme

Cette partie du cours aborde la question des effets juridiques des droits de l’homme. En vertu d’une évolution qui leur est propre, les droits de l’homme, tels qu’ils résultent de la typologie et de l’autonomie qui les caractérisent, déploient de nos jours des effets pluriels. Combinés dans une perspective de complémentarité (et non d’exclusion), ces effets sont porteurs d’un faisceau d’obligations parfois complexes. Celles-ci ne lient plus seulement les autorités et organes étatiques, mais sont parfois susceptibles de gouverner également  les rapports des particuliers entre eux. Cette vision évolutive des droits de l’homme permet également  d’aborder les perspectives nouvelles relatives à la mise en œuvre de ces droits. Le cours poursuivra trois objectifs : (1) exposer les effets des droits de l’homme en droit contemporain ; (2) évoquer l’évolution que ces effets ont subie ; (3) souligner l’originalité liée à l’autonomie des droits de l’homme, ainsi que les perspectives nouvelles de leur champ d’application.

Lectures préalables :

Pour en savoir plus :

  • CHATTON Gregor T., Vers la pleine reconnaissance des droits économiques, sociaux et culturels, Zurich 2014
  • SHUE Henry, Basic Rights, Affluence and U.S. Foreign Policy, Princeton 1980
  • SOMA Abdoulaye, Droit de l’homme à l’alimentation et sécurité alimentaire en Afrique, Zurich/Paris/Bruxelles 2010

 

INTRODUCTION

Bonjour. Après l’étude des sources, et lors de la dernière session, celle de la typologie des droits de l’homme, avec ma collègue Maya Hertig Randall, nous allons à présent nous intéresser aux effets des droits de l’homme. Pour cela, il faut rappeler à titre préalable que les droits de l’homme sont, sont devenus des droits à part entière. Ils ont connu une évolution importante au cours des âges et dépassé de nos jours le stade de simple postulat philosophique contenu dans des Déclarations pour être pleinement intégré à des instruments normatifs, destinés à déployer des effets juridiques. Mais, au fond, qu’est-ce que cela signifie? Quels sont les effets des droits de l’homme? Nous avons vu qui sont leurs titulaires, mais qui sont leurs destinataires? Et, plus largement, quels sont les obligations et les effets qui leur sont attachés sur le plan juridique? Cette question est une question centrale, c’est l’une des plus importante et des plus débattues en droit contemporain. Et cette question renvoie bien entendu à la notion et au contenu des droits de l’homme, qui sont des thèmes qui sont des thèmes que nous avons déjà  partiellement eu l’occasion de traiter ensemble, et sur lesquels nous aurons l’occasion de revenir lors de sessions ultérieures.

Le plan que je vous propose de suivre pour traiter des effets des droits de l’homme, va d’abord nous pousser à nous interroger sur trois types d’obligations, l’obligation de respecter, l’obligation de protéger, et l’obligation de mettre en œuvre. Nous verrons ensuite que les droits de l’homme de nos jours, ne lient pas seulement juridiquement les États, mais qu’ils peuvent aussi à certaines conditions déployer des effets dans les relations interindividuelles, et donc quelque part lier les individus entre eux dans leurs rapports de nature privée. Nous terminerons par un bref exposé sur certaines des perspectives nouvelles liées aux effets des droits de l’homme.

 

L’OBLIGATION DE RESPECTER

[MUSIQUE] [MUSIQUE] Commençons avec l’obligation de respecter. Le respect des droits de l’homme se présente au fond comme l’effet peut-être le plus simple et le plus intuitif attaché à ses garanties. Prenons, par exemple, l’article 2 paragraphe premier du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques. Je cite, à teneur de cette disposition, « les États parties au présent Pacte s’engagent à respecter et à garantir à tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence les droits reconnus dans le présent Pacte […] » (Art. 2 par. 1. Du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II) du 16 décembre 1966).

L’effet attaché aux droits de l’homme, via l’obligation de respecter, suppose que l’accomplissement de ces droits s’épuise en quelque sorte dans leur seule proclamation. Au fond, le fait d’énoncer, de dire, de consacrer le droit est une manière de le garantir et déjà de dire, de définir, de proclamer ce que vont être ses effets. Je prends un autre exemple, avec l’article 6, toujours du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques, qui dispose que « le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. […] Nul ne peut être arbitrairement privé de sa vie » (Art. 6 par. 1. Du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II) du 16 décembre 1966). La garantie d’un droit comme celui-ci suffit à comprendre ce que son respect signifie. Dans tous les cas, le droit à la vie implique, impose à l’État un devoir d’abstention, une interdiction, celle en l’occurrence, de priver une personne de sa vie. Dans un cas comme celui-ci, l’obligation de ne pas intervenir via une interdiction permet au droit en cause de déployer ce qu’on appelle son plein effet utile.

Un arrêt célèbre emprunté à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme permet d’illustrer le propos. Il s’agit d’une affaire jugée le 13 août 1981 par la Cour de Strasbourg, dans un cas intitulé Young, James et Webster contre Royaume-Uni[1]. Il s’agissait, dans cette affaire, de l’obligation faite à trois employés de la Société des chemins de fer britanniques de s’affilier à l’un des trois syndicats qui étaient actifs dans cette entreprise sous peine, pour les intéressés, de perdre leur emploi. La situation de fait se présentait donc dans des termes assez simples, soit les intéressés faisaient obligatoirement partie d’un syndicat qui leur était imposé, il n’y en avait que trois à disposition, soit ils choisissaient de ne pas faire partie de l’un de ces syndicats et alors, ils encouraient le risque d’être licenciés et donc de perdre leur emploi. En l’occurrence, faute de remplir cette condition, c’est-à-dire pour avoir refusé de s’affilier à l’un de ces syndicats, eh bien, les trois employés en cause furent licenciés. Dans cette affaire, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a constaté une atteinte à  la liberté d’association, au sens de l’article 11 de la Convention européenne. Il s’agit d’une disposition qui garantit la liberté de s’associer et de fonder des syndicats, y compris celle de ne pas être contraint d’adhérer à  des associations de ce genre. En d’autres termes, dit la Cour dans cette affaire, la liberté d’association comprend le droit de choisir de ne pas adhérer à un syndicat. En l’occurrence, l’obligation de respecter se confondait avec un effet négatif attaché aux droits de l’homme en cause, sous forme d’une interdiction faite à l’État d’intervenir, l’obligation de ne pas faire, l’obligation de laisser faire et de laisser les individus agir à  leur guise, sans menace d’un quelconque agissement ou d’une quelconque sanction de l’État, tous ces droits font partie intégrante de l’obligation de respecter la liberté d’association des travailleurs.

Au fond, ces effets liés à l’obligation de respecter correspondent assez bien aux droits de l’homme dits de la première génération, tels que nous les avons étudiés lors de la dernière session avec ma collègue Maya Hertig Randall, c’est pourquoi ces effets ont pendant très longtemps étés associés, même assimilés aux libertés, c’est-à-dire à des droits de l’homme caractéristiques de la première génération impliquant une obligation de ne pas agir, de ne pas intervenir en d’autres termes, de laisser simplement faire les individus selon leur désir, à leur guise. Concernant la liberté d’association, l’obligation de respecter s’étend tant à la liberté de s’associer qu’à celle de ne pas adhérer à une association.

Il faut relever toutefois que, en droit contemporain, l’obligation de respecter joue assez bien aussi pour d’autres droits, en l’occurrence pour les droits de nature sociale. Par exemple, le droit de bénéficier de services sociaux qualifiés au sens de la Charte Sociale Européenne, signifie notamment que toute personne doit pouvoir accéder à des services de ce genre, sans discrimination, sans empêchement majeur. L’obligation de respecter, dans un cas comme celui-ci, signifie l’interdiction faite à  l’État de priver indûment une personne de l’accès aux services sociaux et, bien entendu, aux prestations distribuées par des services de ce genre. Autre exemple, emprunté lui aussi aux droits de nature économico-sociale, le droit au logement. Le droit au logement suffisant au sens du Pacte international relatif aux Droits Économiques, Sociaux et Culturels, ce droit signifie que l’État ne saurait indûment déloger une personne qui occupe valablement un logement, sans autre forme de procès. Se loger est, en effet, une faculté qui fait partie intégrante des besoins élémentaires de toute personne, au sens de l’article 11 du Pacte international relatif aux droits Économiques, Sociaux et Culturels.

Les effets qui découlent d’obligations comme celle-ci, attachés à  l’obligation donc de respecter les droits de l’homme, sont au fond, assez évidents et assez éloquents. Ils ne sont pas suffisants pour autant, pour deux raisons. D’abord, parce que l’accès aux droits de l’homme suppose parfois des mesures actives, qui viennent en quelque sorte précéder ou prendre le pas sur l’obligation de ne pas intervenir. En outre, les attentes aux droits de la personne humaine peuvent ne pas émaner uniquement de l’État, mais aussi être le fait, c’est-à-dire provenir de personnes privées. C’est pourquoi, outre l’obligation de respecter, telle que nous venons de la voir, celle cette fois de protéger, permet de compléter les effets juridiques attachés aux droits de l’homme, par une dimension plus active, plus pro-active, comme nous allons le voir à  présent. [AUDIO_VIDE]

 

L’OBLIGATION DE PROTEGER

Passons donc à  présent à  l’obligation de protéger. Une tendance qui s’impose à l’heure actuelle, c’est que l’observation des droits de l’homme ne suffit pas, en d’autres termes qu’elle ne s’épuise pas dans leur seul respect, dans leur seule observation passive. Si cette obligation représente, certes, une exigence nécessaire, elle n’est pas suffisante pour autant. En d’autres termes, à l’attitude passive des pouvoirs publics, impliquant une abstention de leurs parts, cet effet des droits de l’homme, qui constitue un aspect important de la garantie de ces droits, eh bien, le constat signifie que cet aspect est simplement partiel, il est seulement une partie, une facette de l’accomplissement des droits de la personne humaine. En d’autres termes, une attitude plus active, proactive, impliquant une obligation concrète de protéger, alors, de manière active, positive, les droits de l’homme vient compléter celle liée au devoir de les respecter.

Je reprends l’exemple que nous avons vu il y a un instant, avec le droit au logement au sens du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. La garantie de ce droit, le respect de ce droit ne suffit bien souvent pas à protéger les personnes déjà logées. Elle implique aussi, et peut-être même préalablement, que les personnes qui sont en quête d’un toit puissent effectivement trouver, accéder, à un logement. Les droits de l’homme, dans cette vision de protection, vont alors de pair avec l’adoption de mesures institutionnelles d’une nature très différente, liée à  celle de leur respect, des mesures qui visent à créer des conditions cadres, comme on dirait, à mettre en place, véritablement, des politiques publiques en vue de satisfaire les besoins les plus élémentaires, en particulier, de la personne humaine. L’obligation de protéger, historiquement, a souvent été associée, et même assimilée, aux droits sociaux parce que la réalisation de garanties, comme celles-ci ne peut pas se contenter d’une simple politique d’abstention, de laisser faire.

Ça, ça ne suffit pas. Mais, notez que le constat joue aussi pour les libertés ou pour les garanties de l’État de droit, qui sont des droits dits de la première génération, comme nous l’avons vu l’autre jour. Par exemple, le droit d’accéder à un tribunal, un tribunal indépendant et impartial, implique un ensemble de garanties, certes élémentaires de l’État de droit, mais des garanties qui doivent être mises en place à travers l’instauration, la création, l’entretien et le fonctionnement effectif d’un système judiciaire performant, ce qui implique l’adoption de mesures souvent, d’ailleurs, coûteuses par les pouvoirs publics : l’édification de bâtiments, la mise en place d’infrastructures, la formation et l’entretien du personnel judiciaire, d’un personnel de haute qualité, des mesures de contrôle liées à l’efficacité, à l’indépendance de la justice. Tous ces aspects, liés à  un droit pourtant dit de la première génération, ne découlent pas d’une simple obligation de respecter, elle passe, bien plus, par l’adoption de mesures proactives.

Un autre exemple, l’interdiction de la torture implique, de nos jours, nous l’avons vu, d’après la jurisprudence, une obligation d’enquêter. Eh bien, l’obligation d’enquêter, en cas de soupçon de violation de l’interdiction de la torture ou des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, suppose la mise à  disposition d’enquêteurs indépendants, disposants des compétences adéquates.

Voilà pourquoi la conception contemporaine des droits de l’homme, c’est un mouvement qui est encore en cours, distingue de moins en moins les obligations attachées à ces droits en fonction des catégories générationnelles ou des modalités historiques qui ont conduit à leur consécration. Au fond, la vision contemporaine des droits de l’homme consiste à dire que tous ces droits impliquent, certes à des degrés divers, une obligation de respect et aussi une obligation de protection, une obligation de respecter et une obligation de protéger à la charge des pouvoirs publics.

Je prends un exemple emprunté à un arrêt relativement récent, mais déjà  célèbre, de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, dans une affaire concernant la Suisse, jugée le 13 juillet 2006, qui mettait en cause l’impossibilité pour un homme âgé d’entreprendre les mesures d’expertise scientifique en vue de déterminer le lien de filiation avec son père présumé. L’intéressé invoquait devant la Cour de Strasbourg une violation de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale. Dans cette affaire, la Cour s’est exprimée dans ces termes, je cite :

« si l’article 8 de la Convention a essentiellement pour objet de prémunir l’individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il ne se contente pas de commander à l’État de s’abstenir de pareilles ingérences : à cet engagement négatif peuvent s’ajouter des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée et familiale. Celles-ci peuvent impliquer la prise de mesures visant au respect de la vie privée jusque dans les relations des individus entre eux. La frontière entre les obligations positives et les obligations négatives de l’État au titre de l’article 8 de la Convention ne se prête pas à  une définition précise. Les principes applicables sont néanmoins comparables. Pour déterminer si une telle obligation existe, il faut avoir égard au juste équilibre à  ménager entre l’intérêts général et les intérêts de l’individu ; […] » (CourEDH, Jäggi c. Suisse, 13 octobre 2006, par. 33).

Dans les deux hypothèses, l’État jouit d’une certaine marge d’appréciation.

Nous voyons, sur la base de cette citation, se dessiner une formule un petit peu plus large, selon laquelle l’obligation de respecter et l’obligation de protéger les droits de l’homme sont deux de leurs effets qui n’impliquent pas, ou plutôt, qui n’impliquent plus, de nos jours, de véritable distinction entre les libertés et les droits sociaux. Je prends un autre exemple. Il s’agit d’une affaire jugée le 9 octobre 1979, à  nouveau par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, et qui, dans ce cas de figure, portait sur l’impossibilité pour une femme, faute de moyens financiers, d’accéder à  la justice irlandaise pour entreprendre une procédure de divorce. Dans cette affaire, la Cour s’exprime dans ces termes, je cite :

« La Cour n’ignore pas que le développement des droits économiques et sociaux dépend beaucoup de la situation des États et notamment de leurs finances. D’un autre côté, la Convention européenne des droits de l’homme doit se lire à  la lumière des conditions de vie aujourd’hui, et à l’intérieur de son champ d’application, elle tend à une protection réelle et concrète de l’individu. Or si elle énonce pour l’essentiel des droits civils et politiques, nombres d’entre eux ont des prolongements d’ordre économique et social. La Cour n’estime donc pas devoir écarter telle ou telle interprétation pour le simple motif qu’à  l’adopter on risquerait d’empiéter sur la sphère des droits économiques et sociaux ; nulle cloison étanche ne sépare celle-ci du domaine de la Convention » (Cour EDH Airey c. Irlande, 9 octobre 1979, par. 26 (références internes omises)).

Un autre aspect lié aux effets juridiques, que déploient les effets de droits de l’homme, concerne leur champ d’application personnel. Nous l’avons vu, les droits de la personne humaine ont été conçus, historiquement, pour limiter l’action de l’État, ou pour inviter l’État à intervenir en vue de protéger les plus faibles, les plus vulnérables. En d’autres termes, le destinataire privilégié des droits de l’homme, le sujet passif, en quelque sorte, de ces garanties, eh bien, c’est l’État, l’ensemble des pouvoirs publics. De nos jours, on constate que si l’État reste, certes, un destinataire naturel, privilégié, des droits de la personne humaine, il n’est plus, aujourd’hui, le destinataire exclusif de ces garanties. Notamment, parce que des atteintes aux droits de l’homme peuvent aussi émaner de particuliers, par exemple, dans le cas d’une atteinte au droit à  la vie, à l’occasion d’un meurtre, ou d’un assassinat. Dès lors, la question se pose : est-ce que les droits de l’homme peuvent aussi s’appliquer aux relations privées ? Je dis bien aussi, il n’est nullement question de renier que les droits de l’homme restent applicables aux relations individus-État, mais est-ce que leur champ d’application n’est pas en quelque sorte plus large, et peut à certaines conditions gouverner également des rapports de droit privé, lorsque des atteintes à  ces droits peuvent être, émaner de particuliers.

Cette question est une question qui a été abondamment débattue au niveau du droit interne, du droit national à  propos des droits fondamentaux, elle se pose aujourd’hui également à propos du domaine des droits de l’homme. L’une des réponses qui est donnée à cette question aujourd’hui c’est de s’orienter avec certaines nuances toutefois, dans un sens favorable à la reconnaissance d’un effet dans les relations de droit privé. D’abord, parce que les lois étatiques, ça aujourd’hui c’est un point qui est acquis, les lois des États doivent être interprétées d’une manière conforme aux droits de l’homme. Mais de plus, ou de surcroît, lorsqu’ils s’y prêtent, les droits de la personne humaine peuvent aussi, le cas échéant, trouver application dans des rapports privés. La tendance actuelle en matière de reconnaissance des effets des droits de l’homme s’oriente favorablement vers la reconnaissance de tels effets dans les relations entre particuliers.

Je prends un nouvel exemple, emprunté à nouveau à  la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Il s’agit d’un arrêt concernant la France, rendu le 29 avril 1997, dans le cas de l’expulsion de France, à destination de l’Amérique, d’une personne qui avait été arrêtée à  l’aéroport pour trafic de drogue. Dans cet arrêt, la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’exprime dans ces termes. Je cite:

« L’expulsion d’un étranger par un État contractant peut soulever un problème au regard de l’article trois de la Convention. Donc, engager la responsabilité de l’État en cause, au titre de la Convention, lorsqu’il y a des motifs sérieux et avérés de croire que l’intéressé, si on l’expulse vers le pays de destination, y courra le risque, un risque réel d’être soumis à  un traitement contraire à  cette disposition » (CourEDH, H.L.R. c. France, 29 avril 1997, par. 40).

En d’autre termes, dit la Cour, « […] la Cour n’exclut pas que l’article trois de la Convention trouve aussi à  s’appliquer lorsque le danger émane de personnes ou de groupes de personnes qui ne relèvent pas de la fonction publique. Mais alors, encore faut-il démontrer que le risque existe réellement, et que les autorités de l’État de destination ne sont pas en mesure d’y obvier par une protection appropriée » (CourEDH, H.L.R. c. France, 29 avril 1997, par. 40).

Dans le cas d’espèce, la Cour a retenu que ce risque n’était pas établi. Mais elle a quand même posé le principe, un principe qui est demeuré depuis dans sa jurisprudence, principe selon lequel les droits de l’homme peuvent aussi impliquer la prise de mesures actives de la part des pouvoirs publics, à certaines conditions, on l’a vu, lorsque les menaces susceptibles d’être portées à  ces droits n’émanent pas seulement de l’État lui-même, mais de personnes ou d’entités privées. Nous voyons donc qu’à l’obligation de respecter vient en droit contemporain s’ajouter une obligation de protéger, à l’égard de droits, des libertés, ce sont les exemples que nous avons pris sur la base de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, qui relèvent pourtant d’une génération de droits de l’homme qu’on a très souvent associés à une simple obligation d’abstention.

Aujourd’hui, cette dimension restreinte ne correspond plus à  la réalité Conventionnelle et judiciaire contemporaine.

 

L’OBLIGATION DE METTRE EN OEUVRE

La mise en œuvre des droits de l’homme représente le troisième aspect de leurs effets juridiques. Ici, dans une vision nouvelle, dans un regard nouveau, que nous portons sur les droits de l’homme, un regard nouveau mais non pas exclusif, complémentaire, par rapport aux deux obligations que nous avons vues précédemment. Dans cette perspective-là, les droits de l’homme ne sont pas seulement compris comme des droits individuels, des valeurs personnelles, mais sont plutôt vus, considérés comme des normes objectives issues du droit international public, qui sont porteuses de droits subjectifs. En d’autres termes, dans cette vision-là, les droits de l’homme possèdent une dimension qui est beaucoup plus large que la simple sauvegarde de droits individuels. Outre la sauvegarde de ces droits individuels, qui demeurent, je le précise bien, les droits de l’homme comprennent aussi une importante dimension institutionnelle qui est appelée à  gouverner l’ensemble des activités de l’État. Ils sont considérés, à ce titre, véritablement comme, comme des institutions de l’ordre juridique qu’il ne s’agit pas seulement de respecter et de protéger sous l’angle des droits individuels qu’elles garantissent, mais qu’il faut aussi développer dans une perspective plus large.

Plusieurs instruments contemporains en droit constitutionnel ou aussi en droit international ont, en quelque sorte, présenté des éléments, ont dégagé une vision nouvelle, relative à  cette dimension de mise en œuvre. J’aimerais ici me référer à  disposition originale qui est l’article 35 de la Constitution Fédérale suisse du 18 avril 1999. Je me réfère à  cette disposition qui traite de la réalisation des droits fondamentaux. Cette disposition a la teneur suivante, je cite : « Art. 35 Réalisation des droits fondamentaux : 1. Les droits fondamentaux doivent être réalisés dans l’ensemble de l’ordre juridique ; 2. Quiconque assume une tâche de l’État est tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à  leur réalisation ». Et la disposition précise encore que « 3. Les autorités veillent à ce que les droits fondamentaux, dans la mesure où ils s’y prêtent, soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux » (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999).

On peut prendre un exemple pour illustrer le, le propos, cette fois, sous l’angle des droits de l’homme en droit international, en quittant les rivages des droits fondamentaux propres aux droits constitutionnels d’un État comme la Suisse. Prenons l’exemple du droit à  la vie. Dans un texte extrêmement important, qui a été rédigé en 1982 par le Comité des droits de l’homme, l’observation générale numéro six, relative au droit à la vie, et bien, le Comité des droits de l’homme des Nations Unies relève que le respect et la protection du droit à la vie ne consiste pas seulement au regard du Pacte international relatif aux droits civils et politiques à  éviter qu’un État prive ses habitants du droit de vivre. La disposition, en réalité, se prête à  une interprétation beaucoup plus large selon laquelle, dans une perspective générale, les États doivent prendre toutes les mesures possible pour diminuer la mortalité infantile, pour accroitre l’espérance de vie, pour éliminer la malnutrition et les épidémies, pour prendre cette perspective-là. Eu égard au droit à la vie, le Comité des droits de l’homme observe que le respect et la protection de ce droit ne consistent pas seulement à éviter qu’un État prive des individus du droit de vivre, mais se prêtent à une interprétation plus large selon laquelle les États doivent notamment prendre toutes les mesures possibles pour accroître l’espérance de vie.

On l’a vu, les droits de l’homme possèdent ainsi deux faces. Un aspect lié au respect et à la protection des droits individuels mais aussi, dans une perspective plus large, ils sont porteurs d’une importante dimension objective institutionnelle qui domine l’ensemble des activités de l’État. Ceux-ci ne doivent pas seulement s’abstenir d’entraver l’exercice des droits de l’homme et plus activement les protéger, comme nous l’avons vu tout à  l’heure, ils doivent en plus, c’est la troisième obligation, adopter des mesures appropriées d’ordre législatif, d’ordre administratif ou autre, dans le but d’assurer à chacun l’exercice plein et entier de ses droits. Les droits de l’homme se présentent ainsi en droit contemporain non seulement comme des droits personnels individuels, au sens où ils sont bien connus traditionnellement, mais aussi comme des buts à  atteindre dans l’exercice par les États des compétences et des multiples tâches qui découlent de leurs droits constitutionnels. En d’autres termes, si l’État doit certes continuer à respecter, à protéger les droits de chacun, il doit aussi, même quand ces droits ne sont pas concrètement en cause, par exemple lorsqu’il adopte un programme législatif, avoir constamment présente à l’esprit l’obligation de mettre en œuvre, de réaliser, telle qu’elle découle de la dimension contemporaine des droits de l’homme.

Les trois obligations que nous avons vues jusqu’à présent ont été développées par un certain nombre de travaux sur le plan universitaire dans diverses universités du monde par des auteurs qui, des années durant, ont réfléchi à cette problématique. Il y a un grand nombre de contributions de très grande qualité sur ce sujet. Parmi celles-ci, et vous les trouverez dans la documentation à disposition pour la session de cette semaine, j’aimerais me référer en particulier à trois travaux importants, d’abord les travaux fondateurs d’un professeur américain, le professeur Henry Shue, qui, dans un ouvrage publié en 1982, a développé cette dimension, en quelque sorte, de triptyque des droits de l’homme qui a conduit les droits de l’homme à être considérés de notre jour, notamment au niveau des Nations Unies, comme comportant des obligations de respect, de protection et de mise en œuvre. Plus récemment, j’aimerais me référer Également  aux, aux travaux doctoraux qui ont été développés par monsieur Gregor Chatton, dans sa thèse publiée en 2014, qui porte pour titre Vers la pleine reconnaissance des droits économiques, sociaux et culturels. Et enfin, pour une dimension peut-être plus orientée sur les États du Sud, j’aimerais me référer aux, à  la très brillante thèse de doctorat rédigée par le professeur Abdulaye Soma, qui s’intitule Droits de l’homme à  l’alimentation et sécurité alimentaire en Afrique, qui a été publiée en 2010.

 

LES PERSPECTIVES NOUVELLES

Dans le cadre de l’étude des effets juridiques des droits de l’homme, il faut à présent aborder quelques-unes des perspectives nouvelles liées, générées par ces, par ces droits. L’une des caractéristiques des droits de l’homme dans, dans la vie contemporaine est en effet que ceux-ci ne cessent d’évoluer. Deux raisons permettent d’expliquer ce phénomène. Il y a d’une part, le nombre désormais important de traités, de Conventions internationales qui garantissent des droits de l’homme, et dont l’interprétation ouvre souvent des, des pistes de réflexion importantes à l’échelon aussi bien universel que, que régional. Et puis, il y a d’autre part l’autonomie qui caractérise les droits de l’homme. Nous, nous l’avons vu, en effet, au cours de l’histoire, progressivement, les droits de l’homme se sont détachés de la conception nationale des droits fondamentaux. Ils sont désormais garantis à  l’échelon de la société internationale, il y a plusieurs organisations internationales qui les ont consacrés. Et, et dans cette perspective, ils ont acquis une forme d’autonomie qui les distinguent parfois assez radicalement des droits fondamentaux, dont, dont ils sont issus historiquement, et d’ailleurs qu’ils ne cessent à leur tour d’influencer par souvent une importation des concepts qui se sont développés à l’échelon international, et qui ne manquent pas d’influencer la conception nationale des droits fondamentaux.

Alors, plusieurs perspectives nouvelles se présentent dans le cas de cette évolution. Nous en évoquerons dans, dans le cadre de cette session, deux, principalement. Il y a d’abord les, les rapports que les droits de l’homme entretiennent avec les organisations internationales, et puis, il y a ensuite l’invocation éventuelle des droits de l’homme dans le cadre d’activités qui sont exercées par des sociétés non pas nationales, mais par des sociétés multinationales ou transnationales.

Les droits de l’homme, nous l’avons vu, entretiennent en effet des, des rapports extrêmement étroits avec les organisations internationales, puisque ce sont ces organisations à l’échelon aussi bien universel que, que régional qui leur ont donné vie à travers les, les traités, les Conventions internationales qui ont permis de les garantir, et précisément de les doter d’effets juridiques. Mais aujourd’hui, une autre question se pose dans, dans ce contexte. C’est une question un peu dérivée de l’origine des droits de l’homme. Si les organisations internationales ont généré les droits de l’homme à  destination des États qui doivent les respecter, est-ce que ces organisations internationales sont elles-mêmes liées dans leurs activités par le respect des droits de l’homme qu’elles ont créés?

À l’origine, nous l’avons vu, les droits de l’homme ont, ont été conçus pour s’appliquer aux États et limiter l’exercice de leurs pouvoirs dans le but d’éviter toute dérive à travers l’instauration d’un standard minimal de protection. Cette vision reste certes valable de nos jours, mais elle n’est pas, ou elle n’est plus complètement exclusive, puisqu’il n’est pas précisément exclu que les droits de l’homme s’appliquent également  aux organisations internationales. Je, je prends un exemple. La, la Convention européenne des droits de l’homme est certes ouverte à  la signure, la signature des États membres du conseil de l’Europe. Mais elle contient également  une clause à l’article 56, paragraphe deux, qui prévoit la possibilité pour l’Union Européenne, d’adhérer à cette Convention. Cela signifie qu’à terme, l’Union Européenne est en quelque sorte destinée à  devenir membre de la Convention européenne des droits de l’homme, et à ce titre donc, voir d’une part les normes et les règles qu’elle adopte dans le cadre de l’exercice de ces compétences, être de plein droit, soumise à  la Convention européenne des droits de l’homme. Et puis, d’autre part, à travers la soumission des activités de l’Union à la juridiction de la Cour européenne des droits de l’homme, eh bien, de voir le droit de l’Union être passible du contrôle exercé par la Cour européenne des droits de l’homme.

S’agissant de, de l’Union Européenne, il est d’ailleurs intéressant de, de voir et d’observer la trajectoire qu’on, qu’ont subi les, les droits de l’homme dans le cadre de cette organisation. Cette évolution est un peu comparable à celle que nous avons pu évoquer dans le cas de l’évolution des droits fondamentaux ou des droits de l’homme, à l’échelon d’autres organisations internationales. D’abord, la proclamation de certains droits dans une Charte, la Charte de Nice, la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne au mois de décembre 2000. Deuxième étape, l’intégration de cette Charte, et la consécration de sa force obligatoire dans le traité de Lisbonne du 13 décembre 2007. On voit désormais donc que la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne fait partie intégrante des sources primaires du droit de l’Union Européenne, et qu’à ce titre, les États membres de l’Union sont soumis aux droits fondamentaux de l’Union Européenne via le traité de Lisbonne, et que l’organisation elle-même, l’Union Européenne est soumise aux droits fondamentaux qui figurent dans le traité de Lisbonne qui sert en quelque sorte de, de, de constitution de l’Union Européenne à  cet égard. Et puis, troisième étape alors, la, la prise en main par les juges européens, les juges de l’Union d’une part, les juges de la Cour Européenne des Droits de l’Homme de l’autre visant dans la perspective d’assurer le respect des droits garantis, aussi bien par la Charte que par la Convention européenne des droits de l’homme.

Notez d’ailleurs, et, et je trouve que l’exemple ici est, est assez révélateur. Au niveau de l’Union Européenne, on ne parle plus de, de droits de l’homme, de droits de la personne humaine, mais de droits fondamentaux. Et, et on est là, au cœur de notre propos, on voit donc que certaines organisations internationales, et l’Union Européenne jouent incontestablement un rôle pionnier à  cet égard, ont tellement intégré les droits de l’homme que ces droits ne font plus partie du droit international. Ils sont intégrés à  une sorte de constitution certes supranationale, mais à  l’intérieur de laquelle on la considère véritablement comme des droits fondamentaux, comme le serait des droits fondamentaux d’origine interne. Voilà  une perspective assurément intéressante.

Un deuxième exemple pour illustrer le, le propos des, des liens existants entre les effets des droits de l’homme et les activités d’organisations internationales. Un arrêt fort intéressant rendu par la Grande Chambre de la Cour Européenne des Droits de l’Homme le 12 septembre de l’année 2012, une affaire Nada contre Suisse. Dans, dans cette affaire, il s’agit de mesures prises par les autorités helvétiques à  l’égard d’un ressortissant étranger en vue d’interdire à  cette personne de quitter le territoire de l’enclave italienne de Campione en territoire tessinois, donc dans la partie italophone de la Suisse pour pénétrer sur le territoire helvétique. En d’autres termes, l’intéressé ici était en quelque sorte contraint de rester sur le territoire de l’enclave de Campione sans avoir la possibilité de se rendre sur le territoire suisse qui bordait le, le, le pourtour de ce petit territoire italien qui fait 1,6 kilomètre carré. En l’espèce, les autorités suisses justifiaient ces mesures au motif que celles-ci avaient été adoptées par le Conseil de Sécurité des Nations Unies dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, et que en l’occurrence le droit de l’Organisation des Nations Unies primait le droit national et la protection des droits de l’homme. Alors, l’arrêt Nada est un arrêt assez, assez complexe, assez technique. J’en, j’en livre ici un, un très bref résumé. Dans, dans son arrêt de, de, de condamnation de la Suisse, la, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a, a considéré que les mesures de lutte contre le terrorisme adopté dans le cas des Nations Unies, tel qu’intégré au droit suisse relevait véritablement du droit national, et qu’à  ce titre elle devait être mise en quelque sorte en balance avec le respect des garanties de la Convention européenne des droits de l’homme, et en l’occurrence avec le respect du droit à la vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la Convention. Et dans ce cas-là, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que les mesures restrictives qui étaient infligées, imposées au requérant présentaient un caractère disproportionné,  celui-ci ayant entre temps été mis hors de cause des mesures de lutte antiterroristes adoptées au niveau des Nations Unies, parce qu’il avait réussi à prouver qu’il n’avait aucun lien avec aucune organisation terroriste visée par les mesures adoptées par le Conseil de sécurité des Nations Unies. Ce qui est intéressant, c’est de relever que peu de temps avant, le même type de question s’était posée, pas à propos de la même personne, dans le cas d’un arrêt qui a été rendu par la Cour de, de justice de l’Union Européenne, et qui sur la base de système alors, de l’Union de protection des, des droits fondamentaux était arrivé à une conclusion similaire.

Voilà  donc une perspective intéressante. On voit que désormais, les droits de l’homme en quelque sorte, ont, ont, ont largement débordé le cadre national, et aujourd’hui investissent les activités développées par certaines organisations internationales qui elles-mêmes doivent se soumettre au respect de droit à, à la création desquelles, à l’instauration desquelles elles, elles ont, elles ont largement contribué. Dans l’arrêt Nada c. Suisse, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que les mesures de lutte contre le terrorisme, bien qu’adoptées dans le cadre des Nations Unies, avaient par la suite été intégrées au droit suisse et qu’à ce titre elles relevaient du droit national de cet État. Ces mesures devaient par conséquent être mises en balance avec le respect des dispositions de la CEDH.

La seconde perspective que nous souhaitons évoquer dans, dans le cadre de, de ce cours, porte sur les rapports juridiques entre les droits de l’homme et les entreprises multinationales. Le, le constat se fait aujourd’hui à l’échelon international comme il a pu se faire par le passé, et qu’il continue à se faire d’ailleurs à  l’échelon national. Constat selon lequel les menaces pour les droits de l’homme, n’émanent pas, ne proviennent pas exclusivement de l’État et de ses organes. Ces menaces peuvent aussi émaner, on l’a vu, d’organisations autres que les États comme les organisation internationales, on l’a vu. Mais ces menaces peuvent aussi potentiellement émaner d’entreprises privées, notamment de sociétés multinationales dont, dont le pouvoir en matière économique, mais pas uniquement est un pouvoir qui peut-être un pouvoir absolument énorme. Un pouvoir d’autant plus grand dans un monde globalisé qui a de plus en plus tendance à, à, à dépasser, à transcender les frontières des, des États nations. On peut prendre ici, deux, deux exemples, l’exemple de, de, de compagnies impliquées, ou compagnies multinationales impliquées dans des catastrophes écologiques. Au, autre exemple, le cas d’entreprises spécialisées dans le domaine de la sécurité des biens et des personnes privées qui dans certaines régions du monde peuvent littéralement se substituer à des tâches jusqu’alors accomplies par l’État, et, et, et exercer elles-mêmes un pouvoir non négligeable en matière de, de menaces pour le respect et la protection des, des droits de l’homme au sens où nous l’avons vu aujourd’hui.

Alors, nous avons vu également qu’au niveau national, il est admis à certaines conditions que les droits fondamentaux peuvent déployer des effets dans les rapports entre personnes privées. Question. Pourquoi ne pourrait-il pas, pourquoi ne devrait-il pas en aller de même, s’agissant d’entreprises exerçant leurs activités non seulement à l’échelon national, mais à l’échelon multinational. Dans bien des domaines d’ailleurs, il faut relever que ces entreprises ont, ont compris tout l’intérêts qu’elles pouvaient retirer d’un, d’un respect et d’une protection affichés des droits de l’homme comme gage de qualité, de légitimité et d’honorabilité en développant des standards de self-governance destinés à accroître précisément leur crédibilité et leur légitimité. En vue de protéger non seulement leurs employés, leurs personnels, mais aussi pour gagner la, la confiance de leur clientèle.

Ces phénomènes sont, sont croissants ces dernières années. S’il n’y pas, à  notre connaissance pour l’heure, de règle établie dans ce domaine-là, comme c’est souvent le cas en matière de droit de l’homme, nous pensons qu’il n’y a pas beaucoup de doute que ces perspectives vont encore gagner en, en importance cesprochaines années.

 

CONCLUSION

En conclusion, nous pouvons constater que les effets des droits de l’homme sont beaucoup plus variés et plus complexes aussi, que ce que peux laisser entendre la simple lecture des instruments internationaux qui les garantissent. Pour l’essentiel, leurs effets sont au nombre de trois. L’obligation de respecter, l’obligation de protéger, et celle de mettre en œuvre. Ces termes sont importants car, nous l’avons vu, chacun d’eux recouvre une série d’obligations précises, auxquelles les États, qui sont et qui restent les destinataires des droits de la personne humaine, sont tenus de se soumettre. Nous avons vu par exemple que, le droit à la vie, oblige l’État à respecter la vie, à la protéger, mais aussi à  mettre en œuvre ce droit et favoriser, autant que faire se peut, son, son libre exercice.

Un point se distingue dans ce cadre, c’est celui de la nature désormais bipolaire, si l’on peut dire, qui caractérise les droits de l’homme. Les droits de l’homme, en effet, se définissent d’une part comme des droits individuels, mais aussi d’autre part dans une perspective beaucoup plus large, comme les récipients d’air d’obligations juridiques de nature objective, dont les pouvoirs publics doivent tenir

compte dans l’ensemble de leurs activités.

Dans ce cadre général, les effets qui caractérisent les droits de l’homme, aujourd’hui ne peuvent plus être découplés en fonction des différentes catégories qui historiquement ont généré les fameuses trois catégories générations historiques de ces garanties. Pour prendre un exemple que nous venons de voir, les droits qui sont codifiés dans la charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, qui comme nous l’avons vu fait désormais partie du droit primaire, de l’Union à travers son intégration dans le traité de Lisbonne, eh bien ces droits sont tous placés à  Égalité, sans distinction en fonction des catégories, on trouve des droits de dignité, des droits de liberté, des droits d’égalité, des droits de solidarité, des droits de justice, qui tous sont placés au même niveau et qui tous appellent impérativement le même respect.

Reste à  savoir en pratique comment ces obligations sont exécutées, et surtout comment on vérifie que les États respectent les engagements auxquels ils ont librement souscrit en ratifiant les instruments internationaux de protection des droits de la personne humaine. Poser cette question, c’est aborder la question délicate du contrôle du respect des droits de l’homme, c’est la question que nous aborderons lors du dernier module de ce cours, après avoir traité une autre question non moins importante que celle de leur contenu, ou celle de leurs effets, c’est celle des limites qui sont susceptibles de leur être opposées.

[1] Cour européenne des droits de l’homme, arrêt Young, James et Webster c. Royaume-Uni du 13 août 1981

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Semaine 4 : La typologie des Droits de l’Homme

Le présent cours initiera les étudiant(e)s à la typologie classique des droits de l’homme qui consiste à distinguer trois « générations » de droits. Il sera lui-même divisé en trois parties. La première partie présentera successivement chaque « génération » et donnera un aperçu des droits qui en font partie et des instruments qui les consacrent. La deuxième partie sera consacrée à une critique du classement générationnel des droits de l’homme. Elle mettra en exergue les enjeux idéologiques, juridiques et politiques de la typologie et exposera les tendances contemporaines visant à dépasser une compartimentation jugée excessivement rigide. La troisième partie abordera, à travers les interviews de deux experts académiques, la question de la pertinence contemporaine de la classification ternaire des droits de l’homme. Les objectifs poursuivis par ce cours sont au nombre de quatre : (1) offrir aux étudiant(e)s un aperçu des divers droits garantis dans les instruments internationaux voués à la protection des droits de l’homme ; (2) familiariser les étudiant(e)s avec la classification classique des droits de l’homme en trois générations ; (3) leur permettre de comprendre les enjeux idéologiques, politiques et juridiques de la classification générationnelle qui continuent de marquer les débats contemporains ; (4) les introduire à la théorie de l’indivisibilité des droits de l’homme.

Lectures préalables :

Pour en savoir plus :

  • BIDAULT Mylène, La protection internationale des droits culturels, Bruxelles 2009
  • BRIBOSIA Emmanuelle / HENNEBEL Ludovic, Classer les droits de l’Homme, Bruxelles 2004
  • CHATTON Gregor T., L’interdépendance des droits de l’homme. Essai au-delà du dogme des trois générations, Berne 2012
  • DAE JUNG Kim, Is Culture Destiny ? Myth of Anto-Democratic Values. A Response to Lee Kuan Yew, in Foreign Affairs, Novembre/Décembre 1994, 73(6), pp. 189-194
  • GERARD Philippe, L’esprit des lois. Philosophie des droits de l’homme, Bruxelles 2007
  • GRÜNDLER Tatiana, Chapitre 3. La doctrine des libertés fondamentales. A la recherche des droits sociaux, in La Revue des droits de l’Homme, juin 2012, pp. 103-116
  • KOFI Kumdado, Africa and Human Rights Since Karel Vasak’s Three Generations, in Les droits de l’homme à l’aube du XXIe siècle, Karel Vasak amicorum liber, Bruxelles 1999, pp. 273-287
  • MEYER-BISCH Patrice, Le corps des droits de l’homme. L’indivisibilité comme principe d’interprétation et de mise en œuvre des droits de l’homme, Fribourg 1992.
  • TOMUSCHAT Christian, Human Rights. Between Idealism and Realism, 2ème édition, Oxford 2003
  • ZAKARIA Fareed, Culture is Destiny : A conversation with Lee Kuan Yew, in Foreign Affairs, Novembre/Décembre 1994, 73 (6), pp. 189-194
  • Déclaration de Vienne de 1993, document disponible à l’adresse suivante, dans la colonne de droite sous le lien “Déclaration et Programme d’action de Vienne”
  • Déclaration de Bangkok de 1993, document disponible à l’adresse suivante, dans la colonne de droite sous le lien “l’Asie”

 

INTRODUCTION

Bonjour, nous avons vu la semaine passée, avec mon collègue Michel Hottelier, que les droits de l’homme sont essentiellement garantis dans des traités internationaux, appelés le plus souvent conventions. Ces conventions existent au niveau régional et au niveau universel et surtout, elles sont nombreuses. Comment se faire une idée de leur contenu? Quels droits consacrent-elles? Nous pourrions commencer à lire les conventions l’une après l’autre mais ça serait un exercice long et fastidieux. Une stratégie plus rationnelle consiste à classer les droits de l’homme dans des familles différentes et de s’intéresser par la suite à leurs caractéristiques et leurs fonctions. C’est cette stratégie que nous vous proposons pendant ce cours. Or, comment catégoriser les droits de l’homme? Cette question est importante et difficile. Elle est difficile parce que chaque classement a une dose d’artificialité. Il faut se mettre d’accord sur des critères en vertu duquel on classe, on range des choses dans des catégories. Prenons un exemple, si je veux ranger mes foulards, je peux le faire en fonction de la couleur, en fonction des matériaux, en fonction du design. Plusieurs solutions sont envisageables et défendables.

Nous aimerions vous familiariser avec la typologie qui a eu la plus grande influence sur le droit international des droits de l’homme. Nous aimerions aussi vous montrer les controverses qu’elle a suscitées. À vous par la suite de vous forger votre avis sur l’utilité de cette classification. La classification que nous allons vous présenter a été proposée par le juriste tchèque Karel Vasak en 1979. Karel Vasak a divisé les droits de l’homme en trois groupes, qu’il a appelés générations. D’une façon imagée, il a donc rangé les droits de l’homme en trois tiroirs. Il l’a fait en fonction de deux critères : le premier critère est d’ordre temporel et l’autre critère est d’ordre axiologique. Karel Vasak a proposé de classer les droits de l’homme en fonction de leur apparition dans le temps, d’une part, et ensuite en fonction des valeurs qu’elles incarnent.

Selon Karel Vasak, la première génération est issue du 18ème siècle et incarne la valeur de la liberté. La deuxième génération est issue du 19ème siècle et incarne la valeur de l’égalité. La troisième génération est issue du 20ème siècle et incarne la valeur de la solidarité, de la fraternité.

Pendant le cours d’aujourd’hui, nous aimerions, dans un premier temps, vous présenter successivement les trois générations des droits de l’homme. Dans une deuxième partie, nous allons analyser ensemble les critiques aussi avancées face à cette génération, cette classification générationnelle. Nous allons aussi nous intéresser à leur enjeu d’ordre juridique, politique et idéologique. Comme la semaine passée, vous aurez à disposition du matériel supplémentaire. Il s’agit d’une interview avec deux experts qui ont beaucoup écrit et beaucoup réfléchi sur le classement générationnel des droits de l’homme. Nous leur avons, entre autres, posé la question de savoir si cette classification reste pertinente dans le contexte contemporain.

 

LA PREMIERE GÉNÉRATION DES DROITS DE L’HOMME : LES DROITS CIVILS ET POLITIQUES

Regardons ensemble ce que le Karel Vasak a rangé dans le premier tiroir. Nous y trouvons les droits de la première génération, les droits dits civils et politiques. Ces droits remontent au 18ème siècle, incarnent la valeur de la liberté et expriment d’un point de vue idéologique la doctrine du libéralisme. Dans quels instruments ces droits sont-ils protégés?

Ces droits sont protégés tant au niveau universel qu’au niveau régional. Au niveau universel, nous les trouvons dans la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme d’une part, et ensuite cela n’est pas surprenant, dans le pacte qui s’appelle Pacte sur les Droits Civils et Politiques. Il est souvent aussi appelé le pacte deux, et c’est l’expression que je vais utiliser par la suite.

Au niveau régional, toutes les conventions générales en matière des droits de l’homme protègent aussi les droits de la première génération, donc il s’agit de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, de la Convention américaine des droits de l’homme, de la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, et aussi de la Charte arabe des droits de l’homme. Ces droits incarnent donc, selon Vasak, la valeur de la liberté. La liberté, cependant, comprise dans deux sens différents, selon qu’il est question de droits civils ou de droits politiques.

Les droits civils, en effet, l’idée de la liberté qui les sous-tend, est une vision défensive de la liberté, l’idée de l’autonomie individuelle, qui doit être défendue à l’égard de l’État. Pour les droits politiques, on ne parle pas tellement de l’autonomie individuelle, mais on met en avant l’autonomie dite de participation. L’autonomie de participation est l’idée que chaque personne, en tant que citoyen, est un membre du peuple et peut participer aussi à l’exercice du pouvoir public. Revenons ensemble sur ces deux grandes sous-catégories des droits civils et politiques donc, d’abord abordons les droits civils.

Les droits civils ont donc, je l’ai déjà dit, une fonction défensive, elle vise à ménager à la société civile un espace de liberté contre l’ingérence arbitraire de l’État. Ces droits ont pour cette raison aussi été appelés droits boucliers ou droits de résistance. Envisagés du point de vue de l’État, ces droits lui imposent une obligation négative. L’obligation de s’abstenir. L’état ne doit pas s’ingérer dans la liberté qui revient aux particuliers. La liberté d’expression, par exemple, impose à l’État le devoir de ne pas censurer la presse. Le droit au respect de la sphère privée et familiale impose à l’État le devoir de ne pas espionner les citoyens.

Quels droits font partie des droits civils? Nous y trouvons tout d’abord le droit à la vie. C’est le premier droit, le droit sans lequel l’exercice d’autres droits n’est pas possible. Nous y trouvons ensuite la garantie de l’intégrité physique garantie dans les traités des droits de l’homme par l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants. Vous avez déjà fait connaissance de ce droit la semaine passée quand vous avez lu l’arrêt Soering. Concernant la torture, il est important de relever que la torture n’est pas juste une atteinte à l’intégrité physique est psychique de la personne. C’est aussi une atteinte à la liberté. La torture a pour but d’extorquer des aveux, de briser le libre-arbitre de la personne et entrave par ce biais-là aussi la libertà.

Une sous-catégorie importante des droits de la première génération est appelée libertés. Les libertés ont pour but de protéger une action de l’homme, un comportement humain, et ce qui est typique des libertés, c’est qu’elles impliquent un choix. Elles ont ce qu’on appelle une dimension positive et négative. On a le droit d’exercer la liberté, mais on a aussi le droit de ne pas l’exercer. La liberté du mariage, par exemple, inclut le droit de se marier, de se marier avec la personne de ce choix, mais aussi le droit de ne pas se marier. La liberté de réunion, pour prendre un deuxième exemple, inclut le droit de participer à une manifestation, mais aussi le droit de rester à l’écart. Prenons encore un dernier exemple, la liberté religieuse. La liberté religieuse confère le droit de manifester une religion, d’appartenir à un groupe religieux, mais elle confère aussi le droit de ne pas participer à des actes religieux. Donc la liberté religieuse protège tant les fidèles que les agnostiques, les athées ou les personnes tout simplement indifférentes face à la religion.

Dernières sous-catégories importantes des libertés sont les garanties de procédures. Au fond, à quoi bon par exemple de pouvoir s’exprimer librement si par la suite on risque d’être incarcéré de façon arbitraire? Les garanties de procédures jouent donc un rôle important dans le domaine pénal mais elles ne sont pas limitées au domaine pénal. En droit pénal, on trouve de nombreuses composantes de ce droit, notamment la présomption d’innocence, ou l’égalité des armes, le droit de se faire défendre dans une procédure pénale, et nous y trouvons aussi une très ancienne garantie, celle du habeas corpus, donc le droit de faire contrôler la légalité d’une détention par le juge.

Droit à la vie, intégrité physique, libertés, et garanties de procédures. La protection de ces droits dits civils est liée à l’émergence de l’État souverain, l’État qui a le monopole de la force, et par ce biais-là, peut-être, représenter une menace à la liberté.

Les droits qui font partie de la deuxième sous-catégorie des droits de la première génération, les droits politiques, sont aussi liés à l’émergence de l’État souverain. Cette fois-ci, on met en avant le monopole de l’État d’adopter des règles de droit. La législation de nos jours elle est étatique, les normes sont produites par les organes de l’État. L’idée qui sous-tend les droits politiques est au fond celle, les particuliers ne sont pas juste des bénéficiaires passifs des libertés. Ils sont associés à l’exercice du pouvoir public, c’est donc l’idéal démocratique qu’on trouve à la base des droits politiques. L’idée sous-jacente des droits politiques est que les individus doivent être associés à l’exercice du pouvoir public.

La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen faisait déjà allusion à cet idéal, son article six dit, reflétant les paroles de Jean-Jacques Rousseau, « la loi est l’expression de la volonté générale, tous les citoyens ont droit de concourir personnellement ou par leurs représentants à sa formation […] » (Art. 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) du 26 août 1789).

Au niveau international, nous ne trouvons pas un droit qui garantit le droit, à un régime démocratique. Ce-là s’explique pour des raisons politiques évidentes. Nous trouvons néanmoins plusieurs volets des droits politiques. Ces droits sont énoncés à l’article 25 du pacte deux, nous y trouvons notamment: « Tout citoyen a le droit et la possibilité […] : [1] De prendre part à la direction des affaires publiques [de son pays], soit directement, soit l’intermédiaire des représentants librement choisis ; » Ensuite, le droit « [2] De voter et d’être élu au cours d’élections périodiques, honnêtes, au suffrage universel et égal et au scrutin secret assurant l’expression libre de la volonté des électeurs » ; Et la dernière composante est le droit « [3] D’accéder dans les conditions générales d’égalité aux fonctions publiques de son pays » (Art. 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II) du 16 décembre 1966).

Il est important de relever qu’il y a un lien, d’une part entre les droits dits politiques et les libertés, surtout les libertés de communication. Dans le domaine politique, les médias jouent un rôle essentiel pour former l’opinion publique, et c’est un aspect sur lequel nous allons revenir plus tard dans ce cours, on voit donc d’une part que les frontières entre les différents catégories et sous-catégories ne sont pas étanches. On pourrait aussi classer la liberté des médias dans le domaine politique comme droit politique, et d’autre part, on voit aussi qu’il y a des synergies, des renforcements mutuels entre différents droits.

 

LA DEUXIÈME GÉNÉRATION DES DROITS DE L’HOMME : LES DROITS ÉCONOMIQUES, SOCIAUX ET CULTURELS

Explorons ensemble le deuxième tiroir, dans lequel nous allons trouver les droits de la deuxième génération, les droits économiques, sociaux et culturels. Ces droits remontent au 19ème siècle, et incarnent selon Vasak, la valeur d’égalité. Ces droits sont également protégés au niveau universel et au niveau régional.

Au niveau universel, nous les trouvons de nouveau dans la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, et par la suite dans le, l’autre pacte, le Pacte sur les Droits Économiques Sociaux et Culturels aussi appelé pacte un.

Au niveau régional, toutes les conventions majeures protègent les droits économiques sociaux et culturels avec une exception. La Convention Européenne des Droits de l’Homme est entièrement consacrée aux droits dits de la première génération. Au niveau européen, il y a une convention spécifique, la Charte Sociale Européenne qui protège les droits de la deuxième génération. Il en va de même du continent américain, le Protocole dit de San Salvador est consacré aux droits de la deuxième génération. Ce protocole complète la Convention américaine des droits de l’homme, qui elle consacre une seule disposition, l’article 26 aux droits de la deuxième génération.

Comme la première génération, les droits de la deuxième génération se déclinent en plusieurs sous-catégories. Il y a en effet trois sous-catégories, les droits économiques, les droits sociaux et les droits culturels. Je vais, dans un premier temps, aborder les droits économiques et sociaux, et dans un deuxième temps, la troisième sous-catégorie, les droits culturels.

Les droits économiques et sociaux plongent leurs racines dans l’idéologie socialiste et communiste. Marx, en effet, était très critique des droits consacrés dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, donc des droits de la première génération. Dans son ouvrage de La Question Juive parue en 1844, Marx écrivit : « Avant tout, nous constatons que les droits dits de l’homme, les droits de l’homme par opposition aux droits du citoyen, ne sont rien d’autre que les droits du, du membre de la société bourgeoise, c’est-à-dire de l’homme égoïste, de l’homme séparé de l’homme et de la collectivité » (KARL MARX. À propos de la question juive (1844) (traduit par M.SIMON, Paris 1971).

En d’autres termes, pour Marx, qu’est-ce que c’est la liberté pour les pauvres? Pour les pauvres, la liberté de mourir de faim ; la propriété, un droit qui permet à ceux qui ont une propriété d’exploiter ceux qui n’en ont pas. En d’autres termes, les droits de la première génération ne sont pas utiles, ne tiennent pas compte des intérêts du prolétariat issu de la, la révolution industrielle. Anatole France exprima la même idée de façon éloquente dans son ouvrage Le Lys rouge paru en 1894 : « Autre motif d’orgueil, que d’être citoyen! Cela consiste pour les pauvres à soutenir et à conserver les riches dans leur puissance et leur oisiveté. Ils doivent travailler devant la majestueuse égalité des lois, qui interdit aux riches comme aux pauvres de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain » (ANATOLE France, Le Lys rouge, Paris 1894).

Dans cette citation, Anatole France s’en prend à l’égalité dite formelle. L’égalité formelle veut dire que tous les citoyens sont égaux devant la loi, la loi leur est applicable de la même façon. Certes, l’interdiction de mendier touche tout le monde. Mais regardons les effets dans les faits. L’interdiction de mendicité touche surtout les pauvres, et ne laisse là aucune pertinence pour les riches. En d’autres termes, pour les pauvres, l’égalité purement formelle est insuffisante. Il faut viser une égalité dite matérielle, une égalité dans les faits, dans la réalité sociale. C’est donc la vision d’une égalité des chances, voire des résultats qui sous-tend les droits de la deuxième génération. Pour réaliser une égalité matérielle, donc une égalité de chances, voire de résultats, l’État ne peut pas se contenter de rester passif. Il doit agir. Il doit par exemple, fournir les biens et services les plus élémentaires à la population. Il doit aussi adopter des politiques sociales. Par exemple, il doit instaurer un système d’éducation gratuite et obligatoire. Les droits de la deuxième génération permettent donc aux particuliers d’exiger des prestations de la part de l’État. Pour cette raison, on a aussi appelé les droits de la deuxième génération, droits créances ou droits épées. L’État viole par exemple, le droit au logement, s’il laisse dormir les citoyens sous les ponts. Il viole le droit à l’alimentation s’il laisse mourir la population de faim. Pour que l’égalité matérielle soit réalisée, il est nécessaire que l’État adopte des politiques économiques et sociales.

Nous voyons donc ici aussi, une autre image de l’État, une autre vision de l’État comparée à la vision qui sous-tend la première génération. L’idéal de l’État qui sous-tend la première génération, c’est l’État veilleur de nuit, un État minimal. Alors que pour la deuxième génération, la vision de l’État est celle de l’État providence. Quels droits font partie des droits économiques d’une part, et des droits sociaux d’autre part?

Quand on parle des droits économiques, on désigne des droits qui sont liés au statut du travailleur, donc des personnes qui exercent une activité lucrative dépendante. Ces droits contiennent par exemple la liberté syndicale, le droit de grève, donc des droits qui visent à protéger l’action collective des travailleurs. Nous y trouvons également  le droit au travail, soit la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté, et ensuite nous y trouvons le droit à une rémunération équitable, et à une durée de temps de travail raisonnable, ainsi que la garantie de la sécurité et de l’hygiène au travail.

Les droits sociaux. Les droits sociaux sont indépendants du statut du travailleur. C’est donc des droits de l’homme qui reviennent à toute personne humaine, et ces droits ont pour but de satisfaire les besoins les plus élémentaires de la population. On peut en effet identifier quatre besoins qui sont vraiment les plus importants : l’alimentation, la santé et l’hygiène, le logement et l’habillement. Ces quatre besoins sont aussi protégés dans le Pacte sur les Droits Économiques, Sociaux et Culturels, notamment à l’article 11 et 12 du pacte. L’article 11 du pacte a la teneur suivante. « Les États parties au présent pacte reconnaissent le droit de toute personne à un niveau de vie suffisant pour elle-même et sa famille, y compris une nourriture, un vêtement et un logement suffisants, ainsi qu’à une amélioration constante de ses conditions d’existence» (Art. 11 par. 1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I) du 16 décembre 1966). L’article 12 quant à lui, consacre le droit à la santé, compris comme le droit à la santé physique et mentale[1].

Bien que les droits sociaux reviennent à toute personne, dans les faits, ce sont des droits qui sont quand même les plus pertinents pour les plus démunis dans la société. Cette idée a trouvé un prolongement aussi au niveau international des droits de l’homme, dans le fait qu’aujourd’hui, il y a des conventions qui sont consacrées à des groupes vulnérables, des conventions spécifiques qui protègent des groupes qui ont besoin, des besoins de protection particuliers, notamment, les femmes, les enfants, les personnes faisant partie des minorités ethniques raciales, et aussi les personnes handicapées.

Nous avons parlé jusqu’à présent des droits économiques et sociaux, ainsi que des conventions spécifiques. Concernant ces conventions spécifiques, peut-être juste pour le préciser, elles ne font pas partie de la deuxième génération. Mais la valeur, l’idée à la base est quand même celle d’une égalité aussi et matérielle, il y ait des personnes qui ont besoin de protection particuliers. Maintenant, qu’en est-il des droits culturels? Nous n’en avons pas encore parlé.

Les droits culturels font donc, donc la troisième sous-catégorie, les droits dits de la deuxième génération. Et l’idée de base aux droits culturels est au fond que l’identité personnelle est l’appart, est très étroitement liée à l’appartenance culturelle. Ces droits plongent leurs racines aussi à la pensée du 19ème siècle, à une pensée qui est critique du siècle des Lumières qui voit l’homme plutôt comme un individu isolé. Ici, on met en avant aussi l’appartenance de la personne à une communauté ici culturelle. De façon générale, les droits culturels protègent la participation et l’accès de toute personne à la vie culturelle. Cela soulève une difficulté, c’est de savoir qu’est-ce qu’on entend par vie culturelle ou culture. Ces termes sont difficiles à définir, controversés. On trouve des sources d’inspiration dans les, les travaux de l’UNESCO. Une autre définition qui est utile a été proposée dans la Déclaration dite de Fribourg, il s’agit là d’une Déclaration qui a été élaborée par un groupe de travail interdisciplinaire sous les égides de l’Université de Fribourg.

Comment on définit cette Déclaration, le terme de culture? « […] le terme culture recouvre les valeurs, les croyances, les convictions, les langues, les savoirs et les arts, les traditions, institutions et modes de vies par lesquels une personne ou un groupe exprime son humanité et les significations qu’il donne à son existence et à son développement » (Art. 2 let. A de la Déclaration de Fribourg sur les droits culturels du 7 mai 2007).

Quels droits font partie des droits culturels? Cette question est aussi controversée, on peut dire que les droits culturels sont la sous-catégorie dont les contours sont le moins bien cernés. Il y a selon les auteurs, des conceptions plus ou moins larges des droits culturels. Si nous nous fondons sur une conception plutôt minimaliste des droits culturels, nous y trouvons les droits suivants : le droit à l’éducation, le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent, la liberté indispensable à  la recherche scientifique et aux activités créatrices, le droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur.

 

LA TROISIEME GÉNÉRATION DES DROITS DE L’HOMME : LES DROITS DE SOLIDARITÉ

Il nous reste un dernier tiroir à explorer, nous y trouvons les droits de la troisième génération, aussi dits droits de solidarité. Ces droits se distinguent par un point important des deux premières générations. Les droits première génération ont pour titulaires des individus, la personne humaine ; alors que les droits de la troisième génération ont pour titulaires des entités collectives, les peuples. Les droits de solidarités sont issus des aspirations des pays en voie de développement, et plongent leurs racines à la deuxième moitié du 20ème siècle.

Les deux pactes, donc le pacte un et le pacte deux, tiennent compte de l’aspiration des pays en voie de développement à la décolonisation, et consacrent le premier et le plus connu des droits des peuples, le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Ce droit protège l’auto-détermination dans le domaine politique, social, économique et culturel, et comprend aussi le droit des peuples à disposer librement de leur richesse et de leurs ressources naturelles. Il y a encore d’autres droits qui sont aussi rangés parmi les droits de solidarité, mais contrairement au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, ces droits ne sont au niveau universel pas consacrés dans des traités. On les trouve dans des Déclarations, ou des résolutions, les Déclarations et les résolutions font partie de la soft law, ça veut dire ce sont des documents qui ne sont juridiquement pas contraignants, qui ont une valeur politique. On a pour cette raison aussi décrit les autres droits comme des droits en devenir.

Regardons ensemble quels droits en font partie. Les droits qui sont le plus souvent mentionnés, toujours sous l’égide des droits de solidarité, sont le droit au développement, le droit à la paix, le droit à un environnement sain, le droit à l’aide humanitaire.

Ce droit reflète les revendications des pays en voie de développement vers un ordre international plus juste. Elle exprime aussi l’idée qu’au fond, la réalisation des droits de la première et de la deuxième génération n’est pas indépendante des conditions économiques, sociales, culturelles, et environnementales. Ces droits font appel à la fraternité, à la solidarité, parce qu’en partie ils protègent des intérêts collectifs: la paix, l’environnement. Il y a là deux intérêts dont tout le monde bénéficie indépendamment de sa contribution respective. Nous avons vu qu’au niveau universel, les droits à part, les droits des peuples à disposer d’eux-mêmes, ont été décrits comme des droits en devenir.

Au niveau régional, sur le continent africain, les droits de solidarité ne sont pas juste des droits en devenir, mais ce sont des droits qui sont juridiquement contraignants, nous trouvons en effet dans la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples (CADHP) tout un catalogue de droits de la troisième génération. Nous y trouvons notamment: le droit à l’égalité des peuples, le droit à l’autodétermination, le droit à la disposition de richesses et ressources naturelles, le droit au développement économique, social et culturel le droit des peuples à la paix, le droit des peuples à un environnement satisfaisant. Sur le continent africain, ces droits ne sont pas juste consacrés dans la Charte africaine, mais ils sont aussi appliqués, ils sont concrétisés par la jurisprudence.

Nous avons lu pour aujourd’hui une affaire, l’affaire dite des Endorrois[2], qui est illustrative à cet égard. Vous l’aurez vu, cette affaire émane au fond d’une plainte émanant des organisations non-gouvernementales, et destinés à défendre les intérêts des Endorrois. Les Endorrois sont une communauté de 60 000 personnes qui vit au Kenya, cette communauté a été expulsée de ses terres ancestrales, parce que ces terres ancestrales ont été converties dans une réserve faunique. Cette expulsion a eu lieu sans consultation préalable, et sans dédommagement. Pour ce peuple, les conséquences ont été importantes, voire dramatiques, parce que d’une part ils ont perdu l’accès au site qu’ils utilisaient pour nourrir leur bétail. Maintenant ils se trouvent dans un, une région qui est aride, inadaptée à leur mode de subsistance. De plus, ils ont aussi perdu l’accès à leur site sacré, et aux plantes médicinales qu’ils utilisent pour se soigner. Statuant sur cette communication, cette plainte donc émanant des organisations non-gouvernementales, la commission au fond examine plusieurs droits. Il est intéressant de voir dans cette affaire qu’on examine les droits des trois générations. On examine les droits civils et politiques, notamment la liberté religieuse et la garantie de la propriété, ensuite on regarde aussi les droits de la deuxième génération, surtout les droits culturels, entravés par la restriction d’accéder au site culturel. Ensuite, et c’est là où j’aimerais mettre l’accent, on regarde les droits collectifs. La commission, dans un premier temps, se pose la question au fond, est-ce que les Endorrois sont un peuple? La définition d’un peuple n’est pas facile, mais on voit quand même ici qu’on est face à une communauté qui est, d’abord se considère du point de vue subjectif, comme une entité à part, c’est un peuple autochtone. Et de plus c’est aussi reconnu par autrui comme faisant, une identité à part. Et ils ont un mode de vie, une culture, partagée. Donc les Endorrois sont un peuple, peuvent se prévaloir des droits de solidarité.

Ensuite la commission examine si ces droits ont été violés. Elle retient la violation de deux droits, tout d’abord le droit de la disposition des richesses et des ressources naturelles, et par la suite aussi une violation du droit au développement. Le droit au développement a été entravé sous deux aspects. D’une part, le droit au développement contient aussi le droit à une participation effective, les Endorrois auraient dû être consultés avant qu’on les expulse de leurs terres. Un autre aspect, le deuxième aspect, au fond les Endorrois ont été exclus du processus du développement. Ils n’ont reçu aucun partage aux bénéfices des ressources qui sont procurées par l’exploitation de ces réserves naturelles. Car dans cette affaire des Endorrois en tête, elle va nous être utile aussi dans la prochaine section qui est consacrée aux critiques de la classification générationnelle.

 

LA CLASSIFICATION GÉNÉRATIONNELLE : APPROCHE CRITIQUE – 1ÈRE PARTIE

La classification vasakienne des droits de l’homme en trois générations n’a pas manqué de susciter des critiques. J’aimerais mettre en avant trois types de critiques. Le premier type de critique est d’ordre terminologique, deuxième type de critique s’en prend à la nature réductrice de la classification générationnelle, et le troisième type de critique met en avant les conséquences idéologiques et politiques qui ont découlé de cette classification. Revenons sur ces trois critiques :

La critique d’ordre terminologique d’abord, là au fond les auteurs ont relevé que le terme génération induit en erreur. Parce que le terme génération évoque l’idée d’une génération qui succède et remplace l’autre. On pourrait donc penser qu’une génération des droits de l’homme plus récente remplace une génération plus vétuste, plus ancienne. Ce n’est clairement pas l’idée de ces trois générations des droits de l’homme, en effet, ces trois catégories de droits coexistent et se complètent.

La deuxième critique, celle qui s’en prend à la nature réductrice du classement, là au fond on peut dire que c’est le revers de la médaille d’une tentative de simplifier. Dès qu’on essaie de simplifier, on s’expose à la critique d’être trop simplificateur, d’être trop réducteur. Par exemple, il est évident que le critère temporel est une approximation. Les mouvements sociaux et politiques ne se contentent pas, ne respectent pas les limites d’un siècle. On a cependant aussi reproché à ce classement d’être réducteur à d’autre égards. D’une part, il y a des droits qui sont difficiles à classer, d’autre part, on verra qu’il y a des générations qui se chevauchent. Un droit qui est difficile à classer est l’interdiction des discriminations. Au fond, c’est un droit qui est consacré dans quasiment toutes les conventions en matière des droits de l’homme, c’est un droit transversal. Ce droit, donc le droit de respecter l’égalité de traitement s’applique dans le domaine des droits civils et politiques, dans le domaine des droits économiques, sociaux et culturels, et dans le domaine des droits de solidarité. Donc on voit ici un droit qui est difficile à classer en raison de sa nature transversale.

On voit en plus que le contenu des deux pactes se chevauchent. En effet plusieurs droits sont protégés dans les deux pactes, on y trouve notamment la liberté syndicale, la liberté de se marier, l’interdiction de l’esclavage et du travail forcé, et le droit des parents d’assurer l’éducation religieuse et morale des enfants. Il n’y a pas seulement des chevauchements entre des droits relevant des catégories différentes, il y a aussi des chevauchements parmi des sous-catégories de droits. Nous en avons déjà  vu deux exemples: d’une part, les libertés de communications, donc des droits civils, se chevauchent avec des droits politiques. D’autre part, le droit à l’éducation peut être considéré comme un droit social, puisque l’État est appelé à fournir des prestations de base à la population, et le droit à l’éducation fait aussi partie des droits culturels.

Enfin, nous avons aussi vu que les droits de l’homme engendrent, selon la classification générationnelle, des obligations différentes à la charge de l’État. La première génération engendre des obligations négatives, et la deuxième génération des obligations dites positives, l’État doit donc agir. On en a déduit au fond que la réalisation des droits de la première génération est gratuite, et celle de la deuxième génération est coûteuse. Cette vision polarisée a aussi été jugée réductrice, à juste titre, et c’est cette critique-là qui montre au fond, déjà qu’on est proche du terrain de l’idéologie. Voici un exemple pour illustrer les propos: l’article dix du pacte deux protège le droit des conditions de détention conformes à la dignité humaine. Plus précisément, le pacte dit: « Toute personne privée de sa liberté est traitée avec humanité, et avec le respect de la dignité inhérente à la personne humaine » (Art. 10 par. 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II) du 16 décembre 1966). La même disposition énonce aussi donc des règles plus précises, comme celle de séparer les adultes des adolescents, et on comprend bien que la réalisation de ce droit est nécessairement coûteuse. On doit construire des prisons, et des prisons qui permettent d’accueillir d’une façon conforme à la dignité humaine, les détenus.

À cela s’ajoute que les droits de la deuxième génération, des droits dont la réalisation est jugée coûteuse, peut aussi être entravée par des actions de l’État. Je vais vous donner une exemple, les évictions arbitraires, là l’État a agit et par l’action, il a donc porté, il a apporté ingérence dans un droit de la deuxième génération.

Cette vision polarisée opposant donc d’une part des droits prétendument gratuits à des droits coûteux illustre déjà  le troisième type de critique, qui est d’ordre idéologique. Cette critique est à notre sens la critique la plus fondamentale, et nous y consacrerons le plus de temps. Cette critique au fond, exprime une vision concurrentielle, antagoniste, entre les différentes catégories des droits de l’homme. Cette critique a servi aux États de se servir à la carte et de refuser au fond le menu intégral des droits de l’homme. Quand je dis service à la carte, je veux dire qu’au fond les États ont souscrits aux droits de l’homme qui étaient conformes à leur préférence idéologique, mais ils ont délaissé d’autres droits de l’homme jugés moins importants, voire contraire à leur idéologie.

Ce service à la carte s’explique en fonction de deux clivages idéologiques. Un premier clivage est un clivage Ouest-Est, ce clivage opposait pendant la guerre froide le bloc occidental au bloc soviétique. Nous voyons sur la carte les deux blocs qui s’affrontent, donc on voit ici le rideau de fer qui est descendu sur l’Europe après la deuxième guerre mondiale, opposant donc les grandes puissances : l’Union Soviétique et ses alliés d’une part ; aux États-Unis et ses alliés d’autre part.

Le deuxième clivage, c’est un clivage Nord-Sud. Ce clivage oppose surtout oppose surtout à partir des années 70, les États développés aux États en voie de développement. On le voit sur la carte, les pays du Nord opposés aux pays du Sud, des pays qui ont des préoccupations et des revendications en partie différentes. Nous allons dans les deux séquences à suivre, découvrir ensemble l’enjeu idéologique et politique lié à chacune de cette, de ce clivage, donc, le clivage Est-Ouest et le clivage Sud-Nord.

 

LA CLASSIFICATION GÉNÉRATIONNELLE : APPROCHE CRITIQUE – 2ÈME PARTIE

Nous l’avons vu un clivage majeur qui a marqué les droits de l’homme, est le clivage Ouest-Est. Quelle a été la position des blocs respectifs? Du point de vue du bloc soviétique, les droits de la première génération étaient considérés surtout comme des garanties qui protègent les intérêts égoïstes de la bourgeoisie, et qui menacent au fond, la réalisation des droits de la deuxième génération. Nous retrouvons donc ici la critique marxiste des droits de la première génération. Les traces de cette position subsistent même aujourd’hui.

À l’inverse, le bloc occidental, quant à lui, il insistait sur la priorité des droits civils et politiques. Des vrais droits, ce sont les droits de la première génération. À l’appui de cette argumentation, on insistait beaucoup sur les di, sur la différence entre d’une part, les droits dits « gratuits » de la première génération comparés aux droits soit disant « coûteux » de la deuxième génération. L’idée était donc de dire qu’au fond, les droits de la deuxième génération sont plutôt des aspirations d’ordre politique, des buts sociaux d’ordre programmatique qui s’adressent en premier lieu aux législateurs.

Ces deux visions opposées antagonistes ont eu une influence très concrète au niveau des droits de l’homme, ils ont conduit à la scission de la Déclaration Universelle. Je m’explique. Nous avons donc vu que la Déclaration Universelle protège tant les droits civils et politiques que des droits économiques sociaux et culturels. Lorsqu’il s’agissait après de concrétiser la Déclaration, de lui conférer les forces juridiques contraignantes, nous avons vu au niveau universel, au fond apparaître deux, deux documents distincts :

Les deux pactes, le pacte un et le pacte deux, chacun consacrés à une des deux générations. Le clivage idéologique Est-Ouest de la Guerre froide a conduit à une scission de la codification des droits de l’homme en deux pactes au sein des Nations Unies.

Au niveau européen, nous avons vu la même scission. Le contenu de la Déclaration Universelle a été concrétisé d’une part dans la Convention Européenne des Droits de l’Homme de 1950, consacrée aux droits de la première génération, et d’autre part dans la Charte Sociale Européenne. Nous l’avons vu, document consacré aux droits de la deuxième génération.

Cette scission a quand même eu aussi une dimension pratique. Première conséquence pratique, elle a permis aux États de se servir à la carte, donc de ratifier le Pacte ou le, l’instrument qui consacre les droits conformes, qui sont conformes à leur préférence idéologique.

La deuxième conséquence pratique concerne la réalisation et la mise en œuvre des différentes catégories de droits. Illustrons ce point avec l’aide des deux Pactes. Les deux Pactes sont construits d’une façon symétrique, la, leur structure est identique, et dans les deux Pactes, l’article deux est consacré aux obligations des États. Il est cependant intéressant de voir que les deux articles ne sont pas formulés de la même façon.

Regardons ensemble d’abord la teneur du Pacte deux : « Les États parties au présent Pacte s’engagent à respecter et à garantir à tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence les droits reconnus dans le présent Pacte ». Nous voyons donc ici une disposition qui est assez simple, qui exprime une idée simple. Les États sont tenus de réaliser les droits d’une façon immédiate dès qu’ils sont liés par le Pacte, dès qu’ils l’ont ratifié.

Voyons maintenant l’article deux du Pacte un. Nous allons voir que sa teneur est beaucoup plus complexe et plus longue. « Chacun des États parties au présent Pacte s’engage à agir, tant par son effort propre que par l’assistance et la coopération internationales, notamment sur les plans économique et technique, au maximum de ses ressources disponibles, en vue d’assurer progressivement le plein exercice des droits reconnus dans le présent Pacte par tous les moyens appropriés, y compris en particulier l’adoption de mesures législatives ». Cette teneur n’est effectivement pas facile à saisir, c’était relevé aussi par la doctrine, par des auteurs.

Et au fond, ce qui est intéressant, c’est qu’on voit apparaître différents qualificatifs, et qui justement assouplissent en quelque sorte on peut dire, les conséquences juridiques des droits consacrés dans le Pacte un. On y voit tout d’abord une allusion à la réalisation progressive. Donc, on part de l’idée que la réalisation de s’éten, de ces droits s’étale dans le temps, peut prendre du temps. On voit après une olli, une allusion contrainte budgétaire des États, les États sont tenus au maximum de leurs ressources disponibles. Et ensuite, dernier point, la fin de la disposition se réfère surtout aux législateurs. Donc, on met l’accent sur les mesures législatives à adopter.

La vision différente des obligations découlant des deux Pactes a aussi des conséquences pour la mise en œuvre des droits qu’ils contiennent. Mise en œuvre tant au niveau international qu’au niveau interne. Quant à la mise en œuvre au niveau international, on a au fond, opté pour des systèmes différents. En 1966, quand on a adopté les deux Pactes, au fond, l’Assemblé Générale a adopté trois instruments : les deux Pactes et un protocole additionnel. Protocole additionnel qui se réfère au Pacte deux, au Pacte sur les droits civils et politiques. Cet instrument permet au Comité des Droits de l’Homme, le Comité des Droits de l’Homme, c’est organe de contrôle du Pacte, de statuer sur des plaintes de la part des particuliers. Il est intéressant de voir que dans le, pour le Pacte un, en 1966, une telle procédure n’a pas été envisagée. Aujourd’hui, il existe aussi un protocole additionnel qui permet à l’organe de surveillance du Pacte un, de statuer sur des plaintes, mais ce protocole date de 2008, donc bien après la fin de la guerre froide.

Quant à la mise en œuvre au niveau interne, les auteurs du Pacte deux sont partis de l’idée que ces droits peuvent et doivent être mis en œuvre par le juge, par un organe judiciaire. En vertu de l’article deux, paragraphe trois, lettre A du Pacte, les États parties au présent Pacte s’engagent à « […] garantir que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans le présent Pacte auront été violés, disposera d’un recours utile ». Dans le Pacte un, nous cherchons en vain une disposition qui consacre le droit à un recours utile. Certaines instances nationales en ont déduit que les droits, les droits consacrés dans le Pacte un ne sont pas justiciables.

Qu’est-ce qu’on entend par ce terme, par le terme de la justiciabilité? C’est l’idée qu’une instance judiciaire peut sanctionner la violation d’un droit. Elle est donc compétente pour mettre en œuvre des droits. On peut prendre un exemple tout à fait concret. La liberté d’expression est justiciable dans la mesure ou par exemple un juge peut prononcer la levée d’une interdiction de publier un article, ou le droit à la sureté, à la liberté à la sureté est justiciable, un juge pourrait ordonner la libération d’une personne détenue d’une façon arbitraire, arbitraire.

Maintenant, concernant les droits économiques, sociaux et culturels, vous avez lu pour ajourd’hui, un arrêt du Tribunal Fédéral, c’est la Cour Suprême Helvétique qui traite justement de la question de la justiciabilité, justiciabilité des droits économiques, sociaux et culturels. Dans cette affaire[3], les recourants sont donc une association d’étudiants, ils s’en prennent à l’augmentation des taxes universitaires. Ils font valoir entre autre que cette augmentation viole le droit à l’éducation consacrée dans le Pacte un. Ce dro, le droit à l’éducation s’étend aussi à l’enseignement supérieur, donc aux étudiants.

Quelle a été la position du Tribunal Fédéral? Le Tribunal Fédéral analyse justement l’article deux du Pacte ONU un, et il relève que cette disposition s’adresse en premier lieux en effet aux législateurs. Le Tribunal Fédéral reconnaît donc ces lé, en quelque sorte les limites de sa fonction, et dit qu’il ne va pas entrer en matière. Le recours est irrecevable, donc l’affaire n’est pas examinée parce qu’elle est considérée comme étant une affaire d’ordre politique. C’est donc aux législateurs, ou aux autres branches du gouvernement de s’en occuper. On voit donc ici une illustration très concrète des implications de la justiciabilité, des droits qui ne sont pas justiciables sont moins effectifs.

Nous venons de voir les répercussions tout à fait concrètes du clivage Ouest-Est. Dans la séquence à venir, nous allons nous, nous consacrer au deuxième grand clivage, le clivage Nord-Sud.

 

LA CLASSIFICATION GÉNÉRATIONNELLE : APPROCHE CRITIQUE – 3EME PARTIE

[MUSIQUE] [MUSIQUE] Le clivage Nord Sud a aussi donné lieu à des affrontements importants. Du point de vue des pays du Nord, les droits de la, le droit de solidarité, donc les droits collectifs, n’ont pas été véritablement été considérés comme des droits. Ces droits ont été critiqués comme reflétant une idéologie collectiviste, hostile à l’idée de la liberté des pseudo-droits. Pseudo-droits, pourquoi? Parce que d’une part flous. Flous quant à leurs titulaires. Qu’est-ce que c’est un peuple? Difficile à définir. Qui est tenu par ces droits à la solidarité? Les États, la communauté internationale? De nouveau, peu de clarté.

L’affaire des Endorrois nous permet quand même de relativiser cette critique. Donc, j’ouvre ici une petite parenthèse. Nous avons vu, dans cette décision de la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, qu’il n’est quand même pas impossible de concrétiser, d’appliquer les droits de solidarité. Mais fermons la parenthèse.

Tournons-nous vers la position des pays en voie de développement, qui étaient aussi très sceptiques à l’égard de la position des droits jugés prioritaires par les pays du Nord. Selon les pays en voie de développement, au fond, les vrais droits, c’est les droits de solidarité. Et à l’appui de cet argument, on faisait valoir qu’au fond, la réalisation de ces droits de solidarité implique souvent une main forte. Il faut, en d’autres termes, un régime qui ne soit pas entravé par les droits civils et politiques. Il faut avoir une main forte qui réalise le droit au développement, et la prospérité économique. Et au fond, selon ce point de vue, il y a donc un choix à faire. Si on veut réaliser les droits de solidarité, il faut en quelque sorte renoncer aux droits de la première génération. C’est une thèse qui est appelée en anglais, la tradeoff thesis.

À l’appui de cette tradeoff thesis. on a aussi invoqué des arguments d’ordre culturel. Au fond, les droits de la première génération reflètent une culture, une vision occidentale. Une vision occidentale qui met l’individu au centre. Alors que dans les autres cultures, notamment les pays asiatiques, on met plutôt la communauté en avant. On s’intéresse au devoir du particulier face à la communauté. On n’a pas une vision excessivement individualiste. La thèse des pays asiatiques a donné lieu à un débat important sur la spécificité des valeurs asiatiques. Cette vision, selon laquelle en Asie, les valeurs sont différentes de l’Occident, on les trouve dans un document dit Déclaration de Bangkok.

C’était une Déclaration dans laquelle les pays, des pays asiatiques préparaient la deuxième conférence mondiale sur les droits de l’homme. Si on étudie la Déclaration de Bangkok[4], on voit qu’on met l’accent surtout d’abord sur la souveraineté nationale, sur le droit au développement, et en plus sur les spécificités culturelles. Voici un petit extrait : « [Les États m]ettent l’accent sur les principes de respect de la souveraineté nationale et de l’intégrité territoriale ainsi que de non-ingérence dans les affaires intérieures des États et de non-recours aux droits de l’homme comme instrument de pression politique ; […]. Les États constatent que, si les droits de l’homme sont par nature universels, ils doivent être envisagés dans le contexte du processus dynamique et évolutif de fixation des normes internationales, en ayant à l’esprit l’importance des particularismes nationaux et culturels, comme des divers contextes historiques, culturels et religieux » (Déclaration de Bangkok du 7 avril 1993). Nous voyons donc ici une expression, un attachement aux valeurs asiatiques. En résumé, on peut dire que du point de vue de l’État du Sud, les droits de la première génération ne sont pas adaptés aux contextes économiques et culturels de ces pays. La thèse des pays d’Asie sur la spécificité des valeurs asiatiques a donné naissance à la Déclaration de Bangkok.

Nous voyons aussi dans cet affrontement, une vision compartimentalisée, concurrentielle, antagoniste des droits de l’homme. Cette vision concurrentielle, elle a aussi généré des contre-mouvements. Ce contre-mouvement a pu s’affirmer à la fin de la guerre froide. Elle a donné naissance à la thèse de l’indivisibilité des droits de l’homme.

 

L’INDIVISIBILITE DES DROITS DE L’HOMME

Le principe de l’indivisibilité des droits de l’homme a été réaffirmé à l’issue de la deuxième conférence mondiale consacrée aux droits de l’homme. Cette conférence s’est tenue à Vienne en 1993 et les conclusions se trouvent dans le Déclaration et le Programme d’action de Vienne.

Nous allons voir que ces conclusions-là divergent des conclusions, des propositions dans la Déclaration de Bangkok. La Déclaration de Bangkok visait donc, au fond, à préparer la deuxième conférence en matière des droits de l’homme. Il va être intéressant de voir les conclusions différentes. Voici un extrait de la, du Programme d’action de Vienne[5] :

« Tous les droits de l’homme sont universels, indissociables, interdépendants et intimement liés. La communauté internationale doit traiter des droits de l’homme globalement, de manière équitable et équilibrée, sur un pied d’Égalité et en leur accordant la même importance. S’il convient de ne pas perdre de vue l’importance des particularismes nationaux et régionaux et la diversité historique, culturelle et religieuse, il est du devoir des États, quel qu’en soit le système politique, Économique et culturel, de promouvoir et de protéger tous les droits de l’homme et toutes les libertés fondamentales » (Déclaration et programme d’action de Vienne du 25 juin 1993).

Nous voyons, au fond, dans ce passage deux idées centrales : le première est l’importance égale des droits de l’homme et l’autre est l’interdépendance des droits de l’homme. L’idée de l’importance égale des droits de l’homme s’oppose à une vision hiérarchisée des droits de l’homme. Il n’y a donc pas de hiérarchie entre les différentes générations des droits de l’homme. L’idée de l’importance égale est aussi liée à l’idée de l’universalité des droits de l’homme. Comme tous les droits de l’homme sont au, au même niveau, ils s’appliquent aussi dans tous les États de la même façon.

Ensuite, l’idée de l’interdépendance. L’idée de l’interdépendance, au fond, rejette cette idée que j’ai appelée en anglais la trade-off thesis. L’idée qu’il faut sacrifier une catégorie de droits pour réaliser une autre catégorie de droits. L’interdépendance met en avant les synergies qui existent entre les droits de l’homme. En d’autres termes, il faut réaliser tous les droits de l’homme Dès qu’on réalise un, c’est utile, voire nécessaire, pour la réalisation d’autres droits de l’homme. Illustrons la thèse de l’interdépendance des droits de l’homme avec quelques exemples.

Premier exemple : le droit à l’éducation facilite l’exercice des droits civils et politiques, plus précisément les droits de communication et les droits politiques. Ne peut-on pas mieux s’informer, diffuser son point de vue, élire, voter si on sait lire et écrire?

Le deuxième exemple porte sur le rapport entre les libertés de communication et les droits politiques d’une part, et le droit à l’alimentation, donc un droit de la deuxième génération, d’autre part. Vous avez lu pour aujourd’hui un article d’Amartya Sen, et Amartya Sen, au fond, met en exergue l’idée suivant : on voit que dans les démocraties libérales, il n’y a jamais eu des famines massives[6]. Pourquoi? L’explication de euh, de Sen consiste à insister sur le point suivant : au fond, un gouvernement qui est élu par le peuple, qui est responsable devant le peuple, ne peut tout simplement pas se permettre de négliger les besoins fondamentaux d’une bonne partie de la population. Et ensuite, les libertés de communication permettent au gouvernement aussi d’être informé sur les malaises de la, et des problèmes de la société.

Troisième exemple : la réalisation du droit à un environnement sain a des effets bénéfiques sur la réalisation du droit à la santé. Peut-on, en effet, être en bonne santé quand on vit dans un environnement hautement pollué et toxique? La Déclaration et le Programme d’action de Vienne de 1993 s’opposent à la Déclaration de Bangkok en ce qu’ils visent à réaffirmer l’universalité et l’individualité des droits de l’homme. L’idée de l’interdépendance des droits de l’homme trouve aussi expression dans la jurisprudence, tant au niveau régional qu’au niveau universel. La Cour Européenne des Droits de l’Homme, par exemple, a interprété d’une façon très large le droit au respect de la sphère privée et familiale. Selon la Cour, ce droit peut être violé quand des personnes vivent à proximité d’un site toxique ou, par exemple, d’une usine qui dégage des fumées, des émissions nocives. Donc on voit qu’à travers le droit de la protection de la sphère privée et familiale, la Cour Européenne des Droits de l’Homme protège en effet un droit de la troisième génération, le droit à un environnement sain. Au niveau universel, nous voyons aussi la tendance d’interpréter les droits d’une façon large. Le Comité des Droits de l’Homme, par exemple, a interprété d’une façon large le droit à la vie. Selon sa conception les, large donc, les États doivent aussi diminuer la mortalité infantile et accroitre l’espérance de vie et ils doivent aussi prendre des mesures qui permettent d’éliminer la malnutrition et les épidémies. On voit donc par cette interprétation large que le droit à la vie incorpore des aspects du droit à la santé, donc d’un droit de la deuxième génération. À l’inverse, il est intéressant de voir que le Comité des Droits Économiques, Sociaux et Culturels, l’organe de surveillance du Pacte 1, adopte aussi une vision large des droits concrètement aussi du droit à la santé. Ce droit n’est pas juste un droit à recevoir des soins. Ce droit incorpore, selon le Comité, aussi des libertés, notamment la liberté de recevoir des informations. Par exemple, si un gouvernement censure la presse et les personnes ne sont pas au courant d’une catastrophe nucléaire ou autre, ce gouvernement porte donc atteinte, viole les libertés de communication, droit de la première génération, d’une part et aussi le droit à la santé, droit de la deuxième génération.

L’interprétation large extensive des droits de l’homme a contribué au décloisonnement des trois générations. Les frontières entre ces différentes générations sont devenues plus floues, plus perméables. À vous de vous faire votre avis sur l’utilité de garder cette classification générationnelle.

 

CONCLUSION

Nous nous sommes familiarisés aujourd’hui avec la typologie la plus connue des droits de l’homme, celle qui classe les droits de l’homme en trois générations, les range donc en trois tiroirs comme nous l’avons vu.

Première génération, les droits civiles et politiques, qui remontent au 18ème siècle, incarnent la valeur de la liberté, et sont au niveau universel essentiellement protégés dans le pacte deux.

Deuxième génération, les droits économiques, sociaux et culturels, issus du 19ème siècle, incarnant la valeur d’égalité, et protégés au niveau universel dans le pacte un.

Troisième génération, les droits de solidarité ou le droit des peuples. Au niveau universel nous avons vu ces droits, ce sont des droits en devenir, affirmés dans des textes de la soft law, mais ces droits sont une réalité juridique sur le continent africain. Droits de solidarité donc, qui reflètent la valeur de la fraternité et plongent leurs racines essentiellement à la deuxième du 20ème siècle.

Cette typologie a la vertu pédagogique de la simplicité. Elle a aussi le mérite de souligner la temporalité des droits de l’homme. Les droits de l’homme, au fond, se sont affirmés sous forme de vagues successives. Il y a eu des revendications de types différents à des époques différentes. Nous avons cependant aussi vu que cette classification a été saisie par des préoccupations d’ordre idéologique. Nous avons vu une polarisation selon deux grands axes, un clivage Est-Ouest et un clivage Nord-Sud, et au fond les États, selon le camp idéologique auquel ils appartenaient, ont mis la priorité sur différentes catégories de droits. La première génération, la catégorie jugée prioritaire par le bloc occidental ; droits de la deuxième génération, droits prioritaires pour le bloc soviétique ; et enfin le droit de solidarité, droit prioritaire pour les pays en voie de développement.

Pour ces raisons idéologiques, on peut dire que la division entre les différentes catégories est devenue trop forte, trop prononcée, elle a risqué qu’on perde de vue le fond commun des droits de l’homme. Tous les droits de l’homme ont pour but et pour fondement la dignité humaine, la réalisation donc de la dignité de l’homme.

Ces affrontements idéologiques ont donné lieu à des contre-mouvements, contre-mouvements qui se sont matérialisés dans la théorie de l’indivisibilité et de l’interdépendance des droits de l’homme. On insiste donc sur l’importance égale et les synergies qui existent entre les différents droits de l’homme.

Pour approfondir vos connaissances sur la typologie des droits de l’homme, vous pouvez écouter l’interview avec deux experts académiques, interview disponible en tant que matériel supplémentaire. Quand vous allez écouter ces experts, vous allez constater qu’ils mettent l’accent moins sur les différences entre les catégories des droits de l’homme, que sur les différents types d’obligation que les droits de l’homme génèrent à la charge de l’État. Ils s’inscrivent ainsi dans une tendance contemporaine, qui insiste sur le fait que tous les droits de l’homme indépendamment de la catégorie à laquelle ils appartiennent, génèrent à la charge de l’État trois obligations. L’obligation de respecter, de protéger et de mettre en œuvre les droits de l’homme. Pour en savoir plus, suivez le cours de la semaine prochaine.

 

LA PERTINENCE DE LA CLASSIFICATION GÉNÉRATIONNELLE : ENTRETIENS AVEC ABDOULAYE SOMA ET GREGOR CHATTON

J’ai le grand plaisir d’accueillir aujourd’hui le Professeur Abdoulaye Soma et le Docteur Gregor Chatton, Abdoulaye Soma vous êtes professeur de droit constitutionnel et de droit international à l’Université de Ouagadougou, au Burkina Faso, vous avez écrit votre thèse de Doctorat à l’Université de Genève sur le thème le droit à l’alimentation et la sécurité alimentaire en Afrique. Docteur Chatton, vous venez de défendre votre thèse de Doctorat sur la réalisation des droits économiques, sociaux et culturels, vous êtes en plus l’auteur de deux ouvrages. Le premier porte sur la question de la justiciabilité, les droits économiques, sociaux et culturels, le deuxième a été consacré justement à la typologie des droits de l’homme. Professeur Soma, Docteur Chatton, vous avez les deux beaucoup réfléchi sur la question de la classification des droits de l’homme en trois générations, et je suis ravie que vous ayez accepté cette invitation pour discuter de cette problématique avec nous. Et une première question que j’aimerais vous poser serait de savoir est-ce que cette classification générationnelle est encore pertinente aujourd’hui?

>> Je vais peut-être commencer, Professeur, merci beaucoup d’avoir donc accepté de nous inviter, c’est un grand honneur, et donc je commencerai peut-être par une question en deux temps. Est-ce que cette classification est encore pertinente aujourd’hui? Je répondrai théoriquement, académiquement, elle l’est, dans le sens où, dans le monde académique, il est nécessaire de subdiviser les matières, pour pouvoir mieux en tirer la substance, mieux pouvoir créer des analogies ou analyser certaines catégories de droits, donc dans ce sens-là la pertinence reste acquise.

Par contre, bien sûr, je suis beaucoup plus mitigé quant aux effets de cette classification des trois générations de droits de l’homme, dans le sens où premièrement, la doctrine, et aussi les acteurs politiques y ont attachés beaucoup d’effets négatifs ou positifs selon les cas, c’est-à-dire que l’on perçoit souvent les droits civils comme étant les seuls véritables droits de l’homme, ceux qui défendent la liberté contre l’État. Tandis que les droits économiques, sociaux, et culturels sont eux, perçus comme des droits, des droits de moindre importance, des droits qui sont souvent flous, non-justiciables et coûteux, donc très onéreux pour l’État. Quant aux droits de la troisième génération, malheureusement en tout cas dans le monde occidental, ceux-ci sont quasiment ignorés par la doctrine alors qu’ils gagnent à être connus, qu’ils ont une pertinence très, très, très importante.

Un autre effet négatif de cette classification qui remonte à Karel Vasak, donc un éminent expert des droits de l’homme au niveau de l’UNESCO, qui n’a probablement pas perçu les conséquences que cette classification pouvait avoir sur les différents droits de l’homme, c’est que les, on parle de générations. C’est-à-dire que dans l’esprit de celui qui n’est peut-être pas spécialisé en matière de droits de l’homme, on a l’impression qu’on parle d’une génération qui va remplacer une autre, qui va donc devenir obsolète. Ce qui n’est pas le cas. Les droits de l’homme se complètent selon la Convention de Vienne de 1993, et avant cela même la Convention de Téhéran, on sait pertinemment que les droits de l’homme des différentes générations sont interdépendants et ne peuvent exister, ne peuvent avoir leur pleine reconnaissance sans l’aide de l’autre.

>> C’est un grand honneur pour moi de pouvoir parler de cette classification générationnelle, des droits de l’homme. Alors concernant sa pertinence, j’ai un point de vue qui est similaire à celui du Docteur Chatton, parce que je pense que c’est une classification qui est pertinente d’un point de vue historique et didactique, mais qui est impertinente d’un point de vue juridique. D’abord, s’agissant de la pertinence historique et didactique, il faut bien admettre qu’historiquement, et en schématisant, on peut bien concevoir que dans l’évolution des sociétés politiques, la revendication et la consécration de droits, de droits fondamentaux a suivi une certaine évolution chronologique qui consacre bien cette division des droits de l’homme. On sait que, dans les sociétés libérales, occidentales, à l’époque, les premiers droits qu’on a réclamé, lorsqu’on parlait de droits fondamentaux, c’était plutôt la liberté et l’égalité. Et donc ces droits qui sont dirigés contre le pouvoir politiques, droits de la première génération. Et ce n’est que plus tard avec les réflexions et les luttes marxistes qu’on a une sorte de, de transmutation économique qui donne naissance à des droits d’une deuxième génération qui sont des droits économiques, sociaux et culturels.

Donc d’un point de vue historique, la classification, la distinction garde encore sa pertinence. En parlant de droits de première génération, on voit bien ceux qui sont apparus en premier, les droits de deuxième génération sont apparus en deuxième. Étant entendu qu’il faut bien comprendre qu’on n’a pas fini le mouvement de revendication et de consécration des droits de première génération, avant de commencer celui des droits de la deuxième génération. Et également, du point de vue de la pertinence didactique, à l’Université comme le Docteur l’a dit, on aime bien simplifier les choses par des catégorisations, par des classifications, ça a des vertus cognitives. Donc ça permet, cette classification permet un peu de, à l’Université de faire passer le message des droits de l’homme, d’expliquer un peu le processus historique réel de l’apparition et de la défense des droits de l’homme.

Toutefois, nous pensons que cette classification n’a pas de pertinence juridique étant entendu qu’il ne faut pas concevoir les droits de première génération comme étant juridiquement différents des droits de deuxième génération, en tout cas pas dans la doctrine moderne, actuelle, des droits de l’homme. Ça a été le cas, auparavant, dans ce que nous pouvons appeler la doctrine classique, moderne, actuelle, des droits de l’homme. Où on pensait que les seuls vrais droits sont les droits de première génération, et que les autres sont plutôt des droits programmatifs, ou des objectifs sociaux. Mais on sait que la pensée des droits de l’homme s’est rénovée à partir d’un certain moment. Notamment il l’a signalé, la Déclaration de Vienne de 1993, à partir de là  il y a une certaine conception au niveau universel, au niveau des Nations Unies, au niveau des différents systèmes de protection des droits, des droits de l’homme, qui tend à faire penser que, et c’est tout à fait exact, que tous les droits de l’homme se valent. Et donc d’un point de vue juridique on ne peut pas faire de distinction du point de vue du régime juridique des droits en fonction de la génération à laquelle chaque droit appartient.

>> Si je me permets de vous résumer, vous êtes les deux convaincus que la classification générationnelle des droits de l’homme a des vertus pédagogiques, mais vous êtes sceptiques face aux conséquences juridiques qu’on a attachées à cette classification, et un enjeu majeur de la typologie des droits de l’homme, porte sur le justiciabilité. Donc pendant longtemps, la jurisprudence et la doctrine ont niés la justiciabilité des droits de la deuxième et de la troisième génération. Aujourd’hui, la position a évoluée vers l’indivisibilité des droits de l’homme, et il m’intéresserait de connaître votre position quant à cette problématique.

>> Ma position c’est que je pense que tous les droits de l’homme sont justiciables. Et je pense que c’est le mouvement général de la réflexion en matière des droits, des droits de l’homme. Aussi bien les droits de première génération que les droits de deuxième génération sont susceptibles d’une invocabilité juridictionnelle, actuellement. Alors s’il est, en théorie, parce que la pensée est renouvelée, on pense désormais que les droits de l’homme sont indivisibles. Tous les droits de l’homme contribuent à la sauvegarde de la dignité humaine, et que, il faut alors que l’ensemble des droits de l’homme puisse être mis en œuvre pour avoir une certaine amplitude dans la protection de la dignité humaine.

Donc il y a cette justiciabilité théorique, mais aussi, en pratique, on peut bien se rendre compte que les droits, tous les droits de l’homme sont justiciables. Par rapport à la justiciabilité des droits de première génération, il n’y a pas beaucoup de contestations, puisque, on a une abondante jurisprudence notamment de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui porte sur ces droits, mais également la justiciabilité des droits économiques, sociaux et culturels dont les droits de deuxième génération est établie, puisqu’on trouve des exemples dans la jurisprudence aussi bien au niveau des Nations Unies qu’au niveau de certains systèmes régionaux de cas où les juridictions sont entrées en matière, et ont rendu des décisions par rapport à des droits de deuxième génération. Je pense notamment à la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples qui a eu à connaître plusieurs cas de revendication et de défense des droits de deuxième génération, notamment dans l’affaire Ogoni. Et même d’un point de vue constitutionnel, on a des ordres constitutionnels, qui consacrent, on a maintenant une entrée en matière du juge constitutionnelle dans plusieurs systèmes juridiques, concernant les droits de deuxième génération. Et là nous pouvons juste prendre l’exemple de la Cour constitutionnelle de l’Inde, dans cette affaire qu’on appelle Public Union Civil Liberties, contre l’État de l’Inde. On a Également  l’affaire qui a été jugée par la Cour Constitutionnelle Sud-Africaine, en 2001, l’affaire Grootboom, ça portait sur le droit au logement, et le droit à l’alimentation des enfants. Donc on voit très bien que dans la pratique juridictionnelle, tous les droits ont fait l’objet d’entrée en matière, de revendications devant les juges et des décisions devant les juges.

>> Je suis tout à fait d’accord avec le professeur Soma sur sa position quant à l’indivisibilité des droits de l’homme. À mon sens, depuis la Déclaration de Vienne de 93, il n’y a plus aucun doute que les différentes générations sont interdépendantes, que les droits de l’homme se conditionnent mutuellement et que sans une « génération » entre guillemets, on ne peut pas penser pleine réalisation des autres générations. L’indivisibilité, pour citer le professeur fribourgeois Meyer-Bisch, c’est la nécessité de définir, d’interpréter et de faire respecter tous les droits également , en tenant compte à la fois des interactions et des différences logiques. Donc, si l’on parle des droits de l’homme, bien entendu, qu’il y aura plusieurs pondérations dans les différents droits, cela ne dépend pas forcément des générations, mais il y a des droits qui ont des, des, certaines dimensions, une dimension plus collective, une dimension plus individuelle, une dimension plus, qui va plus dans le domaine économique, une autre dans le domaine civil ou politique, certes, et tous ces droits doivent se penser ensemble puisqu’ils protègent des facettes, des facettes essentielles de la personne humaine et de son comportement. Les droits des peuples c’est une extension, aussi, de cette problématique puisqu’ils visent, on vise, par-là , aussi, à protéger l’individu au sein d’un peuple, au sein d’une collectivité et cette collectivité, son identité, elle-même, par rapport à d’autres, à d’autres mouvances ou bien à l’État, parfois le peuple se distingue, justement, de l’État, parfois on dit, on protège, aussi, les minorités par ces droits collectifs. Dont il y a tout un amalgame, toute une interdépendance, à concevoir à ce niveau-là.

Ensuite, les droits, donc, la justiciabilité des droits civils et politiques, effectivement, n’est plus à prouver, on peut recourir à une jurisprudence, d’abord nationale, ensuite aussi internationale, et à une pratique qui est pluri-centenaire. Cela étant, les droits économiques, sociaux et culturels, aussi, peuvent maintenant, justement, se targuer d’une jurisprudence qui est peut-être un peu plus récente mais qui existe dans certaines, dans certaines, sous certains aspects, aussi, qui est plus ancienne, que l’on pense, notamment, à la concrétisation des droits sociaux, des droits économiques, sociaux et culturels, au niveau des États. On pense, on peut penser, par exemple, au droit à la sécurité sociale. La sécurité sociale est un concept qui est né, qui est né, déjà, au dix-neuvième siècle, qui visait justement à trouver une solution à la misère ouvrière, à leurs prodiguer une certaine sécurité pour les éventualités de la maladie, de l’accident, de la vieillesse. Et, bien entendu, on ne concevait pas encore, à cette époque, la sécurité sociale comme un droit fondamental en tant que tel, mais il y avait déjà  une jurisprudence qui s’est gentiment établie. La même chose au niveau du droit au travail. Le droit au travail, donc, le droit au travail qui inclut le droit à des conditions équitables et justes de travail, on pense aux grands romans historiques, d’Émile Zola par exemple, le travailleur qui peine dans les mines et qui n’a aucun droit, qui risque donc la mort et la résiliation de son contrat sans aucune protection. Avec cette condition ouvrière, il y a un code du travail qui est né au niveau, d’abord, national puis aussi international et tout ça a donné lieu ensuite, ou peut-être chapeauté par un droit économique au travail.

La justiciabilité, donc, des droits sociaux a pris un certain engouement, un nouveau départ au niveau international surtout dans les, avec la fondation de l’Organisation Internationale du Travail en 1919, avec les différentes conventions qui ont été adoptées dans ce cadre et qui ont donné lieu, justement, aussi, à des conventions qu’on appelle, au sein de l’OIT, les Conventions de droits de l’homme, justement, qui protège des aspects essentiels des droits de la personne humaine. Et, ensuite ça s’est développé, bien sûr, au niveau des Nations Unies, comme l’évoquait aussi le Professeur Soma. Et, maintenant, aujourd’hui, on a, tant au niveau national qu’au niveau international, justement, des jurisprudences, des pratiques qui tendent à protéger ces droits de la deuxième génération et l’on citera bien entendu l’entrée en vigueur toute récente, le 5 mai dernier, de cette année, du Protocole Facultatif relatif au Pacte des Droits Économiques, Sociaux et Culturels des Nations Unies, qui permet, notamment, à des particuliers de saisir le comité onusien, de plaintes individuelles, de communication sur le respect de ces droits économiques, sociaux et culturels. Donc on a en quelque sorte aujourd’hui même, la confirmation de leur justiciabilité.

Je passe maintenant, mais plus brièvement que le Professeur Soma, qui lui est fin connaisseur aussi de la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, donc je ne vais pas empiéter sur ses plates-bandes, mais je me permets également, comme lui, de citer cet arrêt, cette décision, pardon, de la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, qui est vraiment fascinante, qui entre dans du terrain nouveau, c’est ce peuple Ogoni, justement, au Nigéria, qui était, il s’agissait donc d’un peuple qui se battait pour sa survie face à des sociétés, des compagnies pétrolières, étrangères, qui étaient implantées au Nigéria, qui essayaient par tout moyen de chasser ce peuple d’endroits, justement pétrolifères, et le gouvernement, au lieu de protéger sa tribu, son ethnie, protégeait plus les sociétés pétrolières et envoyait son armée pour brûler des villages, laissait polluer les rivières, les fontaines. Et il y a justement, dans cette décision de la Commission un amalgame qui est très intéressant au niveau de la justiciabilité, soit la protection, d’une part, des droits économiques, sociaux et culturels de ce peuple, et d’autre part, justement, des aspects de protection des droits des peuples à l’environnement, à la survie du peuple lui-même, à son autodétermination. Et j’ai trouvé, justement, que c’était un cas d’école pour, qui démontrait que selon comment on prenait, on abordait le droit des peuples, celui-ci pouvait tout aussi bien être rendu justiciable.

Cela m’amène, justement, à retracer, un peu, un bout de chemin, dans le sens où on parlait du droit à l’environnement, aussi, de ce peuple Ogoni, ce droit à l’environnement, on le retrouve également  mais sous sa facette individuelle au niveau de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui a rendu d’innombrables jurisprudences par rapport à la mise en œuvre, à la protection du droit à l’environnement. Différents professeurs, aussi, de l’université de Genève qui ont écrit des articles tout à fait intéressants à ce sujet, notamment le Professeur Michel Hottelier, et le Professeur Vincent Martenet de l’Université de Lausanne, qui se sont consacrés à ce domaine. Et cela montre, une fois de plus, que, il y a une interdépendance et que s’il y a interdépendance, la justiciabilité, elle-même, de toutes ces générations, entre guillemets, doit être respectée.

Peut-être un dernier mot au sujet de la définition de la justiciabilité parce que c’est toujours un concept qu’on entend et on n’arrive pas toujours à s’imaginer ce qu’il faut entendre par ce terme. Alors, il existe, bien sûr, différentes définitions. J’en retiendrai une, ça serait l’aptitude d’une norme de droit international ou interne, lorsqu’elle est invoquée par le justiciable devant une instance d’application dotée de pouvoirs quasi judiciaires, à servir de base dans la décision destinée à trancher des questions juridiques qui sont soulevées par le cas d’espèce. Et pour garantir la justiciabilité, il y a bien sûr plusieurs facteurs qui sont importants. L’un des facteurs est que cette norme soit suffisamment claire et précise. L’autre facteur est que la décision à rendre peut résoudre un cas concret, à moins bien sûr qu’on instaure, ce qui existe aussi, un système, par exemple, d’action populaire, de réclamation collectif. Dans ce cas-là , on peut imaginer une justiciabilité, aussi, au niveau d’une situation générale qui poserait problème, mais en règle générale, quand on parle de ce terme, on pense aux individus qui peuvent se plaindre d’une violation ou bien à différente ethnies. Et enfin, il faut que l’autorité, formellement le juge, soit légitimée à rendre une décision, donc qu’il, que les outils qu’il emploie n’interfère pas avec la séparation des pouvoirs. Et, justement, par rapport à ces trois générations, quand on regarde les différentes décisions de cours et de commissions qui ont été rendues, on s’aperçoit qu’il n’y a, justement, pas que ces trois critères, sous-critères, sont pleinement respectés.

>> Vous êtes au fond, donc, les deux, favorables à la justiciabilité des droits économiques, sociaux et culturels et des droits de la troisième génération. Une question que j’aimerais encore vous poser : est-ce qu’à  votre avis tous les droits de l’homme sont justiciables dans la même mesure?

>> Bien. Il faut renouveler cette idée, cette affirmation que tous les droits de l’homme en théorie restent justiciables sur le fondement de ce principe d’égalité de valeur juridique des droits de l’homme. Mais il faut aussi admettre que les droits de l’homme sont justiciables à des, à des niveaux différents. On peut avoir des différences de précision, des différences de euh, de facilité d’application des droits de l’homme. Eh bien, l’idée qu’il faut réaffirmer c’est qu’en fait cette différence de justiciabilité ne tient pas à la différence de générations. Donc, les droits de première génération ne sont pas justiciables de la même manière et les droits de la deuxième génération ne sont pas justiciables de la même manière. Alors les difficultés de justiciabilité qui peuvent exister entre les droits donc, tiennent à la nature même du droit indépendamment de son appartenance à une génération déterminée. Alors, si. Dans la protection des droits de l’homme il y a ce que, ce que je peux appeler des notions fleuves. Il y a de grandes notions dont la précision doit nécessairement être faite par le juge. Et donc quand le, quand on est en présence de cette notion fleuve, la justiciabilité n’est pas en tant que telle simple. Elle est, elle est difficile mais elle appelle justement que le juge entre en matière. Alors, c’est la même chose. Pour le droit par, le droit à un procès équitable. On parle de notion de procès équitable. Alors la notion d’équité, évidemment est une notion relative, elle peut être subjective. Donc là, on pourrait dire quelque part que ce droit, le droit à un procès équitable a une justiciabilité un peu plus difficile puisque la notion qui la sous-tend est variable, peut varier euh, de façon subjective. Mais c’est la même, et on voit très bien que le droit à un procès équitable est un droit de première génération. Mais également , quand on parle sur le droit, un droit de troisième génération notamment, le droit au développement. Alors, le développement est un de ces concepts qui est fuyant devant, devant le juge, et dans un cas concret, il peut être difficile d’identifier un élément de développement et de, et de sanctionner un État qui n’aurait pas mis en œuvre cet élément de développement. Donc, on voit très bien que il y a des droits, il y a des notions dont la maîtrise juridictionnelle peut être un peu délicate. Alors que on a des droits justiciables dont, dont l’accessibilité, la, la compréhension est beaucoup plus simple, qu’on peut appeler des notions, des notions simples, des notions fines. On pense, je pense par exemple au droit à l’interdiction de la torture qui est d’ailleurs absolu. Là, soit on a torturé ou on n’a pas torturé. Donc là  c’est une notion un peu plus simple à  mettre en œuvre que la notion de développement ou la notion de, de procès équitable. Alors on trouve de tels droits aussi bien parmi les droits de première génération, mais aussi parmi les droits de deuxième génération. Et parmi les droits de deuxième génération, je pense particulièrement au droit à l’alimentation dont le contenu normatif a été fixé par l’organe qui est internationalement compétent pour ce faire. Je pense au Comité des Nations Unies pour les droits Économiques, sociaux et culturels qui est institué pour veiller à l’application par les États du Pacte International sur les Droits Économiques, Sociaux et Culturels et qui a donc la compétence de, d’interpréter, de donner le sens aux dispositions de, du Pacte. Et ce Comité a fait une observation générale pour donner le contenu normatif du droit à l’alimentation et maintenant, on doit être convaincu que ce droit ou, on le sait en tout cas, ce droit a un contenu clair et il n’y a pas beaucoup d’interprétation, beaucoup de subjectivité qui entre en matière dans l’application de ce droit. Donc on voit très bien que, aussi bien le droit à l’alimentation est précis, l’interdiction à la torture est précise et donc ces droits sont de justiciabilité simple, d’applicabilité simple par le juge et ces droits appartiennent à des générations différentes.

Donc, pour se résumer, tous les droits de l’homme sont justiciables. Il y a une différence de degré de justiciabilité parmi les droits de l’homme, mais cette différence ne tient pas à l’appartenance ou à la classification des droits de l’homme en générations. Euh, la précision est très importante dans la justiciabilité puisque on a pensé dans la doctrine classique et c’est parce qu’une norme n’était, lorsqu’elle est garantie n’est pas précise, n’est pas justiciable quand elle n’est pas précise et parce que, comme elle n’est pas précise, elle nécessite une mise en œuvre encore, législative, une concrétisation par le législatif pour préciser alors son contenu. Mais dès lors qu’on a à partir de la norme internationale qui est garantie, une précision de son contenu, alors il n’y a plus besoin en tant que telle, de cette mise en œuvre complémentaire législative pour préciser le contenu du droit. Donc le droit est beaucoup plus justiciable quand son contenu est clairement fixé.

>> Docteur Chatton est ce que vous êtes d’accord avec les propos du Professeur Soma ou est-ce que vous voudriez les compléter?

>> Peu de choses à rajouter après le, l’analyse brillante de mon collègue, Professeur Soma. Je ne partage par contre pas tout à fait son point de vue sur un point particulier. Donc la précision effectivement est quelque chose de fondamental pour la justiciabilité. Mais, on peut utiliser le critère de la détermination. Mais on peut aussi utiliser le critère de la déterminabilité. C’est-à-dire que une norme en tant que telle n’est pas forcément précise dès le départ. Il faut, elle peut être rendue par contre précise grâce à l’interprétation. Et souvent vous parliez, Professeur, de, du droit à un procès équitable. Effectivement c’est une notion très vague et on voit dans la jurisprudence actuelle, qui se développe sans cesse, que l’on peut en tirer des sous-principes très importants justement qui changent régulièrement ou qui influent régulièrement sur la, la jurisprudence des Cours suprêmes nationales. Néanmoins, il s’agit là d’un concept qui a été développé justement par une, une pratique pluricentenaire par les Cours nationales et ensuite par les, les organes internationaux qui lui ont donné toute la précision par des interprétations qui le lient ou bien par des recommandations, la soft law et grâce à cela justement peut maintenant concevoir quel est le cadre de ce droit à un procès équitable.

L’interdiction de la torture. Alors, oui, effectivement, la torture c’est quelque chose de, ça, ça, on parle du noyau intangible de la dignité humaine qui est, qui est touché par la torture même, mais on a eu récemment des cas où justement même ce concept de torture était, où certains États essaient de l’interpréter, de le remettre en cause. On parle de la pratique de waterboarding au niveau des États-Unis qui disaient c’est une forme atténuée de, de torture donc ce n’est pas de la torture ou bien c’est plutôt une forme renforcée de d’audition de suspect. On a eu aussi au niveau de la torture euh, la question de, la question de cet enfant qui avait été enlevé en Allemagne et la, la police avait, avait menacé un suspect justement de le soumettre à torture s’il ne révélait pas la cachette de cet enfant parce que cet enfant, qui était malheureusement déjà  décédé à l’époque, la vie en dépendait en tout cas, les policiers pensaient qu’ils pouvaient encore le sauver et là  aussi jusqu’à quel point est-ce que la, l’interdiction de la torture, est-ce que, qu’est-ce que veut dire la torture? Est-ce que quand on menace déjà de torturer quelqu’un cela équivaut à de la torture? Alors, la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Gäfgen contre Allemagne justement a dit que effectivement c’est, ça rentre dans l’article trois de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Mais juste pour signaler que même les termes les plus clairs sont parfois soumis à interprétation bienveillante ou malveillante dans un but d’instrumentalisation ou non mais ce n’est pas toujours aussi facile à, à départir, à départager les différents droits fondamentaux. Euh. Donc, ça c’était mon premier point.

Maintenant, est-ce qu’il y a des différences dans le degré de justiciabilité? Alors, et j’ai longtemps hésité, à mon avis, il en existe, alors, pas justement, le Professeur, je rejoins entièrement le Professeur Soma sur ce point, pas parce qu’on aurait catégorisé un droit dans la catégorie des droits de la première génération ou bien de la deuxième ou de la troisième, mais au niveau des obligations que un droit générerait. Donc, c’est, je me réfère bien entendu à la théorie, au modèle des trois types d’obligations principales qui a été forgé notamment par le Comité des, Comité onusien à des droits économiques, sociaux et culturels l’obligation de respecter un droit, donc une abstention, l’obligation de protéger un droit, donc une intervention législative ou bien aussi factuelle de l’État, notamment lorsqu’une personne est, est en danger concret, une personne essaie d’attenter à son, sa vie, la police doit prendre des mesures et ensuite la, la, l’obligation de mise en œuvre d’un droit qui nécessite une coordination beaucoup plus large. En fonction de l’obligation euh, ou du, de la prétention qu’un individu fera valoir dans ses conclusions devant un juge, devant une autorité, c’est là  qu’on verra à mon avis surtout si un droit ou cet aspect du droit est ou non justiciable. Si donc, on devra faire une pesée des intérêts, quel est l’intérêts de la collectivité, quel est l’intérêts de l’individu, qu’est-ce qui est prépondérant, et surtout, lorsqu’on se situe dans des obligations qui sont lourdes, en termes de coordination ou bien de prestations positives de l’État, est-ce que l’État, jusqu’à quel point l’État doit-il raisonnablement prendre des mesures pour venir en aide à cet individu dans le cadre, dans la circonstance particulière. Donc, c’est plutôt là  que je vois une différence de degré dans la justiciabilité mais qui touche les différentes catégories des droits de l’homme. Cela étant, peut-être, il se peut, mais je ne peux pas l’exclure, mais je ne peux pas non plus le prouver, que, au niveau, notamment, de la deuxième génération des droits Économiques, sociaux et culturels, il arrive plus souvent qu’un individu demandera des prestations positives de l’État, donc la justiciabilité se posera un peu plus souvent qu’au niveau des droits civils et politiques. Mais c’est vraiment une question de nuance et c’est une question de prétention. Et l’on voit bien dans la jurisprudence actuelle, que même lorsqu’on parle de prestations, par exemple aux personnes les plus vulnérables, il y a tout à fait justiciabilité de ces droits. On arrive, quand on voit une personne pauvre devant soi, qui n’a pas à manger ou qui n’a pas de quoi se loger, ou vêtir, on sait très bien quel est son besoin fondamental. Donc, son besoin fondamental rend aussi ce droit justiciable au regard du juge. Je me réfère, notamment, à une jurisprudence déjà  un peu plus ancienne, du tribunal Fédéral suisse, qui avait créé, ex nihilo, un droit à des conditions minimales d’existence, qui a ensuite été, d’ailleurs, consacré par la nouvelle Constitution Fédérale suisse. Donc, juste pour dire que, quand on voit un besoin, on peut aussi voir quel est, quels sont les termes au niveau de la justiciabilité.

>> Deux points. D’abord j’aimerais qu’on fasse la différence entre la justiciabilité d’un droit et l’interprétation du droit. Alors, comme le disait Favoreu, à la suite de Kelsen, l’interprétation est un processus, est une opération indissociable de l’application du droit, c’est-à-dire de n’importe quelle règle de droit, quel que soit le degré de précision logistique de la règle de droit. Donc, un juge, un juge a pour office d’interpréter toute règle de droit. Alors que la justiciabilité, ici, c’est l’aptitude du côté de la norme elle-même à être invoquée en justice. Donc, ici, il y a un processus objectif, une détermination objective à faire au niveau de la norme, de la qualité de la norme, pour voir si elle peut, elle est susceptible de faire l’objet d’une mise en œuvre juridictionnelle, en tant que telle. Et donc, quand on parle de justiciabilité, il y a une prise, une prise, une analyse à faire au niveau de chaque norme pour voir quel est l’ancrage juridique de la norme concernée, quel est son degré de précision, quel est son aptitude à faire l’objet d’une discussion en justice. Vous voyez. Et donc, c’est pourquoi on parle que, on dit que de ce point de vue, les droits de deuxième génération, parce que, ont été consacrés quelquefois en des termes vagues, sont moins justiciables que les droits de première génération. Ça c’était la caricature. Mais ce que l’on a entendu à dire, c’est que le caractère vague d’une norme est indépendant, en fait, de sa catégorisation, de sa classification dans telle ou telle catégorie. Donc, et souvent c’est sciemment fait qu’une norme soit consacrée  en tant que telle dans un instrument juridique en des termes vagues pour laisser la place, justement, soit à la marge d’appréciation des États, soit au pouvoir d’interprétation du juge.

Deuxième point des choses que je voulais compléter, c’est justement par rapport aux degrés, aux différentes strates d’obligations qu’impliquent les différents droits de l’homme. Évidemment, comme l’a rappelé le docteur Chatton, tous les droits de l’homme impliquent ces trois niveaux d’obligations : de respecter, de protéger et de donner effet. Évidemment, les deux premiers, les deux premiers niveaux d’obligations ne sont pas vraiment sujets à discussion parce que l’acte qui donne naissance ou qui viole cette obligation est très ostensible. L’obligation de respecter qui est juste une obligation d’abstention, il suffit qu’on regarde que l’État a agi pour qu’on puisse discuter de cette obligation. L’obligation de protéger, qui est en fait une obligation d’action de l’État pour protéger contre une violation, est Également  facilement évaluable en justice.

Par contre, par rapport à l’obligation de mettre en œuvre, de donner effet aux droits fondamentaux, évidemment, là, il y a beaucoup de discussions parce que c’est une notion, qu’est-ce que c’est la mise en œuvre? Et par rapport à un cas concret, est-ce que, on peut dire, en fonction du niveau d’action de l’État, est-ce qu’il a eu une mise en œuvre pas? Alors, ces types de notions, évidemment, ce dernier niveau d’obligations peut donner lieu à beaucoup de discussions. Mais on a vu aussi que, en fonction d’un vécu de l’interprétation, que le Comité des Droits Économiques, Sociaux et Culturels a donné à cette notion, il y a plusieurs degrés à ce niveau, en fait, la charge de la preuve revient maintenant à l’État. Donc, on a un changement de la charge de la preuve, l’État qui doit, maintenant, démontrer qu’il a tout fait, et que l’action qu’il a entreprise était le maximum qu’il aurait pu faire et qu’il a pu faire dans la situation concrète déterminée. Voyez.

>> Je vous remercie beaucoup. Vous avez déjà évoqué les différentes obligations qui découlent des droits de l’homme et c’est une problématique que nous allons étudier dans le prochain module. Donc, merci beaucoup.

>> Merci.

>> Merci.

[1] « Les États parties au présent Pacte reconnaissent le droit qu’a toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu’elle que soit capable d’atteindre » (Art. 12 par. 1 du du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I) du 16 décembre 1966).

[2] Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group (on behalf of Endorois Welfare Council) c. Kenya du 25 novembre 2009 (extraits)

[3] ATF 120 Ia 1 Hürst = JT 1996 I 627

[4] Déclaration de Bangkok

[5] Déclaration et Programme d’action de Vienne

[6] AMARTYA Sen, Pas de bonne économie sans vraie démocratie, Tribune dans Le Monde, 28 octobre 1998

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Semaine 3: Les sources des droits de l’homme

Le cours de cette semaine exposera les sources des droits de l’homme dans une perspective juridique. Il précisera et approfondira, dans le sillage des cours précédents, le siège normatif des droits de l’homme, l’articulation entre ces derniers et les droits fondamentaux d’origine nationale, ainsi que certains des problèmes que pose la coexistence de ces garanties. Le cours poursuivra trois objectifs : (1) familiariser les étudiants avec les sources juridiques des droits de l’homme ; (2) identifier et apprendre à résoudre les problèmes générés par la coexistence des droits fondamentaux et des droits de l’homme ; (3) exposer, puis souligner l’importance qui revient au contrôle international du respect des droits de l’homme.

Lectures préalables :

Pour en savoir plus :

  • BEITZ Charles R., The Idea of Human Rights, Oxford 2009
  • HOTTELIER Michel, Le principe de faveur, arbitre des droits fondamentaux et des Droits de l’Homme, in Les Droits de l’Homme et la Constitution, Etudes en l’honneur du Professeur MALINVERNI Giorgio, AUER A. / FLUECKIGER A. / HOTTELIER M. (éds.), Zurich 2007, pp. 171-196
  • MERTEN Detlef / PAPIER Hans-Jürgen (éds.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, vol. VI/2, Europäische Grundrechte II, Universelle Menschenrechte, Heidelberg 2009

 

INTRODUCTION

Bonjour. Durant les deux premières semaines de ce cours, nous avons abordé ensemble, l’étude des fondements historiques, des fondements philosophiques, et aussi des fondements juridiques des Droits de l’Homme. À présent, nous allons nous intéresser à la question des sources des Droits de l’Homme, c’est-à-dire l’étude des supports normatifs sur lesquels reposent les Droits de l’Homme, et sur lesquels se fonde la pratique misant à assurer leur respect. Nous allons étudier dans ce cadre, en particulier une question extrêmement importante en pratique, qui est celle des problèmes que pose l’articulation et la mise en œuvre des Droits de l’Homme sur le plan national d’abord, sur le plan international ensuite en lien avec les droits fondamentaux.

Ce qui m’amène déjà à faire une distinction qui sera importante pour la suite de notre propos, c’est celle des droits fondamentaux d’une part, et des Droits de l’Homme de l’autre. Nous allons voir en détail ce qui distingue juridiquement ces deux catégories de droit individuel. Alors pour ce faire, le plan que nous vous proposons de suivre, nous amènera dans un premier temps à procéder à un bref rappel des sources nationales des droits fondamentaux pour mieux comprendre ensuite la question des sources alors spécifiquement internationales propres aux Droits de l’Homme. Nous aborderons ensuite la question des rapports juridiques entre les droits fondamentaux d’origine nationale, et les Droits de l’Homme tels qu’ils sont issus du droit international.

Nous en viendrons ensuite à la question de l’articulation entre les droits fondamentaux et les Droits de l’Homme, et nous terminerons par une brève séquence liée, consacrée à l’importance du contrôle international du respect des Droits de l’Homme pour définir en particulier leur contenu et les limites qui leur sont opposables.

 

LES SOURCES NATIONALES

Alors, revenons brièvement sur la question des sources nationales des droits fondamentaux et des Droits de l’Homme. Pour dire que les Droits de l’Homme se sont, comme nous l’avons vu, d’abord développés au niveau national c’est-à-dire sur le plan étatique. Ce développement très différencié, très hétéroclite en fonction des Etats va de pair avec une grande disparité entre les systèmes nationaux de protection des Droits de l’Homme, aussi bien pour ce qui est des droits qui sont garantis que pour des mécanismes qui visent à assurer leur respect.

Par exemple, on voit que dans la Constitution belge est garanti un droit original, le droit à un environnement sain que l’on ne retrouve pas dans la plupart des autres Constitutions. Un autre exemple, dans la Constitution du Chili, il y est garanti le droit à la santé. Ou encore, un exemple très classique, la Constitution des Etats-Unis d’Amérique garantit le droit de posséder une arme à feu ce qui est un droit qui n’est pas forcément garanti dans, dans d’autres textes. Ces diversités peuvent s’accentuer dans les États qui connaissent une structure fédérale avec deux niveaux de protection des droits fondamentaux. Les droits qui sont protégés au niveau spécifiquement national par la Constitution fédérale et puis les droits qui sont protégés par les textes, les Constitutions des collectivités fédérées lesquelles peuvent s’avérer parfois plus complètes c’est-à-dire offrir une protection plus étendue par rapport aux droits de rang national. À ce niveau, on peut observer par exemple que dans un pays comme la Suisse les Constitutions des 26 cantons qui composent le pays sont souvent dotés de catalogues de droits fondamentaux qui contiennent des garanties qui offrent une protection plus étendue par rapport à celles qui découlent du droit fédéral soit que ces Constitutions énoncent des droits qui ne figurent pas dans le catalogue prévu par la Constitution fédérale soit alors qu’ils contiennent les mêmes droits mais qu’ils en dessinent les contours et les limites d’une façon différente généralement plus favorable à leur titulaire.

On voit donc que cette disparité affecte la nature des droits garantis mais elle peut affecter aussi les mécanismes qui sont voués à la protection des droits fondamentaux. Il existe, en effet, plusieurs types de procédures sur le plan national qui permettent d’assurer le respect des droits protégés par une Constitution de façon générale. C’est un constat assez empirique, on observe que les États qui sont dotés d’un système de juridiction Constitutionnel c’est-à-dire d’un système qui permet d’assurer, généralement par des procédures judiciaires, le respect des normes Constitutionnelles. Eh bien, ces États-là tendent à assurer une protection assez aboutie et généralement la plus performante en matière de droits fondamentaux. Généralement, on observe que les États dotés d’un système de juridiction constitutionnelle tendent à assurer une protection plus performante en matière de droits fondamentaux. En Europe, par exemple, des États comme l’Allemagne, la Belgique, l’Espagne ou la France connaissent des procédures sophistiquées qui permettent à un organe Étatique indépendant de vérifier que les droits fondamentaux sont respectés.

 

LES SOURCES INTERNATIONALES

Alors, venons-en à présent à la question des sources internationales des Droits de l’Homme. La protection strictement nationale, c’est-à-dire limitée aux territoires, et aux autorités des États des droits fondamentaux n’a pas empêché des dérives majeures et des violations massives de ses droits durant l’histoire. La Seconde Guerre Mondiale a en quelque sorte marqué un point d’orgue dans cette tragédie, et illustré ce phénomène de, de façon abominable et tragique, avec des persécutions infligées et planifiées systématiquement à l’égard de, de millions individus.

À l’issue du second conflit mondial, le, le constat de ces persécutions a généré, au fond, deux idées toutes simples. La première, c’est l’idée de, de limiter la souveraineté et les pouvoirs des États à travers la reconnaissance, à l’échelon supra-étatique, c’est-à-dire à l’échelon international, de certains droits parmi les plus élémentaires. La seconde idée, eh bien, c’est corrélativement de doter cette consécration de procédure visant à assurer un contrôle international quant au respect des droits ainsi consacrés à l’échelon supra-étatique. C’est ainsi que les Droits de l’Homme, dans, dans leur version contemporaine sont, sont nés.

On peut observer ainsi que leur consécration, leur conception et leur mise en œuvre sont indissociables du droit international. C’est donc dans le droit international que les Droits de l’Homme trouvent leurs sources et leurs garanties à la différence des droits fondamentaux, dont nous avons vu, c’était le rappel de tout à l’heure, qu’ils sont limités aux, aux confins, aux territoires des, des états.

La reconnaissance des Droits de l’Homme sur la scène internationale a suivi une trajectoire, au fond, assez proche de celle qui a caractérisé la, la genèse, la naissance et l’évolution des droits fondamentaux sur la scène nationale. On peut, dans les grandes lignes, distinguer et retrouver ici, en quelque sorte, les, les trois étapes qui sont celles que nous avons déjà  identifié à propos des droits fondamentaux.

D’abord, 1) une apparition un peu solennelle des Droits de l’Homme dans des déclarations de principes. 2) Ensuite, leur consécration normative par des instruments juridiquement contraignants sur la scène institutionnelle. 3) Enfin, l’institution de mécanisme de contrôle, comme on l’a vu, visant à assurer leur respect. Par exemple, aux États-Unis, les droits fondamentaux sont largement issus de la Déclaration d’Indépendance du 4 juillet 1776 qui a énoncé quelques-uns des droits parmi les plus basiques nécessaires à l’émancipation des habitants du nouvel État. Ensuite, deuxième étape, c’est, ces droits ont été instrumentalisés ou consacrés et développés, enfin concrétisés juridiquement par le Bill of Rights qui a été adopté comme nous l’avons vu en, en 1791, et qui a complété la déclaration, la Constitution des États-Unis de 1787. Et peu après, troisième étape, la mise en place, dans un processus assez, assez continu, assez complexe d’un système sophistiqué de juridictions Constitutionnelles, c’est-à-dire d’une procédure de contrôle visant à assurer le respect de ces droits à l’échelon du, du territoire des États-Unis. Eh bien, aujourd’hui encore, aux États-Unis, la Cour suprême américaine qui a son siège à Washington, exerce le contrôle du respect de ces droits sur la base de ce Bill of Rights de, de 1791.

Autre exemple, en France, première étape, les Droits de l’Homme et du citoyen ont été proclamés solennellement dans la déclaration du 26 août 1789. Au fond, sur le plan juridique, cette déclaration est un peu au monde des Droits de l’Homme, ce qu’est la prise de la Bastille qui s’est déroulée quelque temps auparavant. Deuxième étape, les droits qui sont intégrés dans la Déclaration de 1789 ont été intégrés au droit Constitutionnel français, et avec le développement du contrôle de la Constitutionnalité qui s’est opérée dans ce pays, eh bien, aujourd’hui encore, c’est un organe original qui assure le contrôle du respect des droits fondamentaux, des Droits de l’Homme et du citoyen. Cet organe, c’est le Conseil Constitutionnel du Palais-Royal à Paris.

Alors sur le plan international, il est intéressant de voir que la première étape qui a marqué en quelque sorte sur le plan juridique, le, le point de départ de la conception contemporaine des Droits de l’Homme, elle intervient, cette première étape, le 10 décembre 1948 avec l’adoption de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme par l’Assemblée Générale de l’ONU. Nous faisons ici une citation empruntée aux propos de Madame Louise Arbour, Haut-Commissaire aux Droits de l’Homme de l’ONU à l’époque qui, à l’occasion de la journée des Droits de l’Homme du 10 décembre 2007, s’est exprimée dans ces termes : « On a du mal aujourd’hui à imaginer le changement fondamental que la Déclaration Universelle a représenté lors de son adoption il y a 60 ans. Dans un monde d’après-guerre marqué par l’Holocauste, divisé par le colonialisme et déchiré par les inégalités, une charte énonçant le premier engagement mondial et officiel en faveur de la dignité humaine et de l’égalité inhérentes à tous les êtres humains, indépendamment de leur couleur, de leur croyance ou de leur origine était une initiative pleine d’audace ». (LOUISE ARBOUR, La Haut-Commissaire aux Droits de l’Homme, Journée des Droits de l’Homme, 10 décembre 2007).

Le texte de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme n’a pas été conçu pour déployer directement des effets juridiques. Historiquement, ce texte ne constitue en effet qu’un engagement moral pour les États. C’est d’ailleurs l’un des éléments qui a contribué à son élaboration et à son adoption formelle. La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme du 10 décembre 1948 n’a pas été conçue pour déployer des effets juridiques et a constitué initialement un engagement moral de la part des États.

La question est discutée aujourd’hui de savoir si certaines dispositions de la Déclaration Universelle ont acquis en quelque sorte une force coutumière pour s’imposer aux États, indépendamment de tout autre engagement international. Mais nous l’aborderons pas dans, dans ce cadre. En revanche, ce que l’on peut dire, c’est que dans une deuxième étape, la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme a servi de source directe d’inspiration pour l’adoption, alors cette fois, de traités internationaux, c’est-à-dire de, de lois internationales en quelque sorte, destinées à procurer un effet juridiquement contraignant à l’égard des droits qui sont énoncés. On peut se référer ici bien sûr, aux, aux deux Pactes des Nations Unies adoptés le 16 décembre 1966, donc 18 ans à peu près, après l’élaboration de la Déclaration Universelle. Le, le Pacte International relatif aux Droits Économiques, Sociaux et Culturels  d’une part, appelé Pacte un[1], parce qu’il a été le premier à être adopté ce jour-là, dans l’ordre du jour de l’Assemblée Générale. Et puis, le Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques appelé Pacte deux[2], parce qu’il a été adopté juste à la suite du, du, du précédent.

Ces trois instruments, la Déclaration Universelle d’une part, et les deux Pactes de l’autre entretiennent un, un lien, une sorte de lien ombilical historiquement sacré, au point qu’aujourd’hui encore, on parle à leur propos de Charte Internationale des Droits de l’Homme. Mais il faut noter que la quasi-totalité des autres instruments que l’Assemblée Générale des Nations Unies a adopté, et ouvert à la signature en matière de protection des Droits de l’Homme se réfère aussi à la Déclaration Universelle. Il en va ainsi, par exemple, de la Convention sur l’Élimination de toutes les formes de discriminations raciales de 1965[3], ou plus récemment de la Convention contre la torture et les peines aux traitements cruels inhumains ou dégradants adopté en 1984[4].

Le rôle inspirateur, le rôle fondateur qui revient à la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, c’est intéressant de le constater, a aussi inspiré l’adoption de traités chargés d’assurer la protection des Droits de l’Homme au niveau régional. C’est par exemple le cas de la Convention Européenne des Droits de l’Homme du 4 novembre 1950, dont le préambule relève, je cite que, « Les Gouvernements signataires membres du Conseil de l’Europe, considérant la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, proclamée par l’Assemblée Générale des Nations Unies le 10 décembre 1948, considérant que cette Déclaration tend à assurer la reconnaissance et l’application universelle et effective des droits qui y sont énoncés, [sont] résolus à […] prendre les premières mesures propres à assurer la garantie collective de certains droits énoncés dans la Déclaration Universelle […] » (Préambule de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) du 4 novembre 1950), et vient ensuite le texte de la convention proprement dite. La référence à la Déclaration Universelle est aussi présente dans d’autres instruments régionaux, comme la Convention Américaine des Droits de l’Homme, ou bien la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples. Donc on voit vraiment que c’est un instrument englobant, fondateur, comme je le disais tout à l’heure, qui est et qui reste véritablement la référence, le point de départ de ce processus de ce concrétisation normative.

Plus encore, on observe que la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme a également inspiré des Constitutions nationales, lorsque la question s’est posée, par exemple, à la faveur de mouvements de rupture, dans des fractures révolutionnaires qui ont conduits à un changement de régime dans certains Etats, la Déclaration a servi de référence pour instaurer, mettre en place en quelque sorte un nouveau système, un nouveau mécanisme, une nouvelle conception en matière de protection des droits fondamentaux. Je me réfère ici par exemple à la Constitution Espagnole du 28 décembre 1978, qui contient une disposition originale, l’article 10, donc l’alinéa deux, je cite, se réfère explicitement à la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, en précisant que les droits fondamentaux qu’énonce cette Constitution s’interprètent « conformément à  la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, et au traité en la matière ratifié par l’Espagne ».

Dans d’autres pays, qui sans avoir nécessairement connu un processus de rupture historique, mais qui ont pu changer de Constitution au cours des âges, on observe un phénomène identique, par exemple en Suisse, l’adoption de la Constitution Fédérale du 18 avril 1979, a conduit à la mise en place, à l’élaboration et à l’adoption d’un catalogue de droits fondamentaux très complet qui s’inspire très directement des sources internationales, notamment le Déclaration Universelle telle que concrétisée par des instruments comme la Convention de 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discriminations raciales ou bien le Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques. Des dispositions de cette Constitution, comme la lutte contre la discrimination, la consécration de la liberté personnelle, ou de la liberté d’expression, ou encore des garanties plus spécifiques dans le domaine de la procédure pénale se sont très ouvertement inspirées et référées aux instruments internationaux de protection des Droits de l’Homme que la Suisse a ratifiés.

On voit donc, et c’est le but de ces illustrations et de ces citations, qu’il existe des rapports extrêmement étroits, finalement, normativement juridiquement entre les droits fondamentaux et les Droits de l’Homme. Si les droits fondamentaux ont précédés les Droits de l’Homme, et si les Droits de l’Homme les ont en quelque sorte consacré à l’échelon universel, à l’échelon international universel et régional, on voit aussi un phénomène inverse, les Droits de l’Homme investissent beaucoup le terrain national et ne manquent pas d’influencer les sources nationales du droit, qu’elles soient Constitutionnelles, législatives, ou autres.

Donc, à ce stade, nous pouvons observer que la source principale de reconnaissance de consécration des Droits de l’Homme sur la scène internationale, ce sont incontestablement les traités internationaux, c’est-à-dire les conventions que les États acceptent de signer avec des organisations internationales, qui ont élaboré des systèmes de protection des Droits de l’Homme. Il y a une autre source des Droits de l’Homme sur la scène international qui ne laisse pas d’intéresser, qui est tout à fait originale, ce sont ce qu’on appelle les règles impératives du droit international, ou on utilise parfois l’expression latine de ius cogens, de droit contraignant pour en parler, dont certaines font directement référence aux droits de la personne humaine. Alors, toutes les règles internationales contraignantes ne concernent pas les Droits de l’Homme, il y a des règles qui concernent les rapports des acteurs de la société internationale entre eux, qui ne vont pas nous retenir ici mais, certains Droits de l’Homme ont acquis au cours de l’histoire la qualité de règle impérative contraignante du droit international c’est-à-dire qu’elles lient les États indépendamment de toute convention. À l’heure actuelle, on tend à considérer que des garanties comme le droit à la vie, l’interdiction de la torture, le principe du non-refoulement, ou l’interdiction de l’esclavage, ou encore l’interdiction de la discrimination raciale, font partie de ces règles impératives du droit international et qu’elles nourrissent en quelque sorte, déploient en quelque sorte, une envergure, une voilure autonome parallèlement ou en marge des droits consacrés conventionnellement par des traités.

Nous allons voir à présent comment ces diverses sources de garanties des Droits de l’Homme s’articulent sur la scène nationale, puis sur la scène internationale.

 

L’ARTICULATION DES SOURCES

Selon une tendance qui est assez communément répandue, les Droits de l’Homme éclipseraient les droits fondamentaux d’origine nationale, ils auraient ainsi vocation en quelque sorte à les remplacer, à se substituer à la protection qu’octroie le droit national. Cette vision n’est pas exacte. Les rapports entre les droits fondamentaux et les Droits de l’Homme sont effectivement souvent méconnus et incompris, et pour comprendre cette articulation, il faut aborder deux perspectives, la première est une perspective de subsidiarité, et l’autre une perspective de complémentarité.

Pour répondre à cette interrogation s’agissant des rapports entre les Droits de l’Homme et les droits fondamentaux, il faut rappeler que les Droits de l’Homme tendent à assurer le respect de la dignité humaine, à travers la garantie collective de certains droits individuels particulièrement vulnérables, particulièrement menacés, ayant fait l’objet de nombreuses violations au cours de l’histoire. Donc dans cette perspective, la vocation des Droits de l’Homme, ce n’est pas de remplacer les systèmes nationaux de protection des droits fondamentaux, mais peut-être un peu plus subtilement ou un peu plus finement d’assurer simplement un seuil minimal de protection et d’instituer un plus petit dénominateur commun aux États partie aux instruments internationaux qui les garantissent en faveur du respect de la dignité humaine. Autrement dit, les Droits de l’Homme, et le propos est vraiment central pour toute la suite du cours, les Droits de l’Homme sont dotés d’une dimension subsidiaire par rapport aux droits fondamentaux. Alors, cette subsidiarité, elle se décline sur deux plans. Sur un plan quantitatif et puis aussi sur un plan qualitatif.

Sur le plan quantitatif, les Droits de l’Homme existent en nombre limité. Ils n’ont pas vocation à englober l’entier des facultés ou des comportements humains, qui sont appréhendés par les droits fondamentaux. Il existe donc au niveau des États, des droits fondamentaux garantis, protégés par leurs droits Constitutionnels, qui ne trouvent pas nécessairement d’équivalents sur la scène internationale. Pour prendre un exemple, la Constitution Colombienne garantit le droit des enfants à une alimentation équilibrée. Ou bien, outre exemple, la Constitution Fédérale Suisse[5] garantit les droits politiques c’est-à-dire les droits démocratiques qui permettent une large participation de la population à la formation de la volonté générale dans des termes beaucoup plus étendus que ceux qui découlent des traités en matière des Droits de l’Homme. La Constitution suisse garantit également la liberté économique dans les termes suivants: à l’article 27, elle précise que « la liberté économique est garantie », et que cette liberté « comprend notamment le libre choix de la profession, le libre-accès à une activité lucrative privée, et son libre exercice » (Constitution Fédérale de la Confédération Suisse du 18 avril 1999), il s’agit d’un droit qui n’est pas garanti dans les mêmes termes à l’échelon international.

Sur le plan qualitatif à présent, les Droits de l’Homme, protégés par le droit international, ne tendent à assurer qu’un filet minimal de protection, c’est-à-dire que les États restent, demeurent libres d’instituer une protection supérieure plus favorable à l’égard de leurs titulaires. En d’autres termes, et j’allais dire, tout est là, les États peuvent faire plus en matière de protection des Droits de l’Homme, d’ailleurs ils sont invités à le faire, via leur protection nationale en matière de droits fondamentaux mais ils ne peuvent jamais faire moins. Si les standards de protection des droits qu’ils assurent à l’échelon national sont inférieurs à ceux qui découlent du droit international, alors ils violent les Droits de l’Homme et ils engagent leur responsabilité sur la scène internationale.

Vous voyez que cette idée de subsidiarité induit l’autre concept, celui de la complémentarité. Les deux concepts sont en réalité étroitement et même indissociablement liés. La vocation des Droits de l’Homme, en effet, c’est de renforcer, en la complétant, la protection nationale des droits fondamentaux, à travers d’une part, une garantie de standards minimaux, comme nous l’avons vu, et d’autre part, au moyen d’un contrôle supra-étatique, visant à permettre l’exercice d’un droit de regard extérieur au sérail national, quant au respect des droits en cause. La physionomie qui découle de ces principes d’articulation fait que ce sont les États qui veillent prioritairement à la protection des droits fondamentaux et des Droits de l’Homme, et ce sont eux qui garantissent et qui mettent prioritairement aussi en place les mécanismes et les procédures destinés à rendre ces droits effectifs.

Liés juridiquement par les Droits de l’Homme, les États doivent aussi respecter les standards minimaux qui découlent des instruments internationaux qu’ils ont librement ratifiés. Ces instruments, ce sont des traités, des conventions, auxquels les États ont souverainement, librement décidé d’adhérer, et dont ils doivent respecter les termes une fois qu’ils ont souscrit à ces engagements. On voit ainsi, et c’est une phase importante du cours que, au contrôle strictement national du respect de la Constitution s’agissant de la mise en œuvre des droits fondamentaux, eh bien, s’ajoute un autre contrôle, qui porte sur le respect des conventions internationales. Reprenons notre terminologie, et c’est tout simple. Nous voyons que, au contrôle de la Constitutionnalité, qui vise à assurer le respect des droits fondamentaux garantis par les Constitutions nationales, se double un contrôle issu du respect du droit international, c’est le contrôle de la conventionnalité.

Contrôle de la conventionnalité, parce que ce contrôle porte sur le respect de conventions internationales de ces fameux traités visant à assurer le respect des Droits de l’Homme à l’échelon aussi bien universel que régional. Le contrôle de la conformité d’un acte étatique à un traité international de protection des Droits de l’Homme se présente comme un contrôle de conventionnalité. Si le contrôle de la Constitutionnalité trouve nécessairement ses limites et s’épuise au niveau des États, qui sont compétents pour l’instituer, le contrôle de la conventionnalité que les États assurent aussi, lui, a des prolongements sur la scène internationale, et c’est toute la vocation des Droits de l’Homme, c’est, je vous le répète, d’assurer un contrôle portant sur le respect, par les États, des engagements auxquels ils ont librement et souverainement souscrit.

À cela s’ajoute, nous l’avons vu tout à l’heure, l’autre source importante dans le domaine de la protection des Droits de l’Homme, le respect du ius cogens, de ces règles impératives auxquelles nous avons fait référence tout à l’heure.

 

L’IMPLANTATION DANS L’ORDRE JURIDIQUE DES ETATS

Attardons-nous à présent quelques instants sur l’implantation des Droits de l’Homme dans l’ordre juridique des États, pour dire que cette implantation est un phénomène qui varie fortement en fonction des États et de leurs traditions Constitutionnelles respectives. Il faut d’abord rappeler que les États sont et restent fondamentalement libres d’adhérer et de ratifier les traités dans le domaine des Droits de l’Homme. Lorsqu’ils le font, lorsqu’un État décide de s’engager sur le terrain d’un traité international visant à assurer le respect de la dignité humaine, il ne le fait, d’ailleurs, pas toujours exclusivement pour des considérations d’ordre juridique, mais bien souvent, et pour ne pas dire prioritairement, pour des considérations de nature politique, de nature institutionnelle, de nature historique, ou encore de nature économique.

Le processus qui conduit les États à mettre en œuvre les Droits de l’Homme varient considérablement en fonction de ces diverses catégories d’États. On peut, dans les grandes lignes, distinguer deux grandes catégories d’États. Il faut en dire quelques mots. Il y a les États qui ont épousé une structure dualiste et ceux qui ont opté pour une structure moniste, dans le domaine du respect du droit international.

Alors, pour ce qui est des États de tradition dualiste, pour ces États-là, il faut savoir que l’entrée en vigueur d’un traité à leur égard ne va pas nécessairement de pair avec l’intégration automatique de ce traité en droit interne. Selon cette approche, qui distingue très nettement le droit international, d’une part, et le droit national, de l’autre, un traité ne doit pas seulement être ratifié sur la scène internationale pour engager l’État. Il l’engage certes sur la scène internationale, mais pour l’engager au niveau interne, au niveau du droit national, eh bien, ce traité doit encore être reçu en droit interne au moyen d’un acte d’approbation, généralement une loi, avant de pouvoir être appliqué et mis en œuvre. On voit très bien ce que cela peut signifier dans le domaine des Droits de l’Homme. Un exemple, c’est le Royaume-Uni, qui a ratifié la Convention Européenne des Droits de l’Homme très tôt, après l’adoption de cet instrument, au début des années 1950, mais qui, en fonction de la tradition dualiste qui caractérise cet État, eh bien, a vu la convention ne pas pouvoir déployer d’effets directs tant qu’elle n’a pas été formellement intégrée au droit interne. C’est ce qui s’est produit bien plus tard, à la fin du vingtième siècle, avec l’adoption au Royaume-Uni du Human Rights Act de 1998, qui a fait littéralement pénétrer la convention dans l’ordre juridique de ce pays, en la plaçant au niveau d’une loi ou des sources de droit ordinaire, en vigueur dans cet État.

Les États monistes, eux, par contre, ont une approche différente, qui est bien davantage fondée sur l’osmose entre le droit international et le droit interne. Pour ces États-là, au moment où le traité entre en vigueur sur la scène internationale pour l’État en cause, eh bien, simultanément, au même moment, il est appelé à déployer ses effets sur le plan interne, sur le plan national. Dans cette tradition-là, il n’est pas nécessaire de recourir au vote d’une loi d’incorporation pour que le traité puisse déployer ses effets. Reprenons l’exemple de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, avec un autre État, cette fois, la Suisse. La Suisse a ratifié la Convention Européenne des Droits de l’Homme en 1974, donc presque 25 ans après l’adoption de cet instrument par le Conseil de l’Europe, mais depuis cette date-là, depuis le jour de la ratification de la convention par la Suisse, eh bien, ce traité est applicable immédiatement en droit interne. Il déploie des effets qui sont comparables à ceux des droits fondamentaux qui découlent du droit Constitutionnel national. Sous certaines conditions, les traités internationaux des Droits de l’Homme peuvent être invoqués concurremment avec les garanties nationales des droits fondamentaux sans l’adoption d’une loi d’intégration de ces traités dans les États de tradition moniste.

On observe d’ailleurs que le meilleur effet des Droits de l’Homme, leur effet optimal, ou leur effet utile le plus bénéfique, comme on dit, est celui qui se produit lorsque ces droits sont intégrés au droit national et assimilés, ou en tout cas, comparés, susceptibles d’être invoqués de la même manière que les droits fondamentaux d’origine nationale. Les deux sources pouvant alors être invoquées simultanément selon des procédures de contrôle qui sont propres à chacun des États intéressés devant les instances nationales. Cela signifie qu’une même personne peut se prévaloir aussi bien des droits consacrés par le droit Constitutionnel de son État que ceux que garantit le droit international, qu’il est en mesure d’invoquer dans la même mesure. En d’autres termes, nous voyons apparaître, ici, une figure qui est importante dans la théorie et dans la pratique contemporaine des Droits de l’Homme, c’est ce qu’on appelle les cas de coexistence ou de concours de garanties de droits fondamentaux et de Droits de l’Homme, qui finalement visent le même comportement ou la même valeur mais résulte d’instruments normatifs qui sont distincts historiquement mais qui peuvent être appelés à être appliqués simultanément dans la même affaire.

Ces cas de coexistence ou de concours posent des problèmes de qualification, d’interprétation et de résolution sur le plan juridique qui sont d’ailleurs assez complexes, et sur lesquels nous aurons l’occasion de revenir ultérieurement. Je veux, ici, préciser que la problématique est encore plus complexe de nos jours puisqu’à  la faveur du développement, largement incontrôlé, des instruments internationaux de protection sur la scène universelle, d’une part, et sur la scène régionale, de l’autre, on assiste aujourd’hui même à des cas de concours ou de coexistence de Droits de l’Homme entre eux, la même garantie pouvant être appréhendée par plusieurs instruments internationaux d’origine et de nature différente.

Alors, un mot quand même, pour aborder la question de la résolution de ces cas de concours ou de coexistence de droits fondamentaux et de Droits de l’Homme, deux principes extrêmement importants ont été mis au point et gouvernent juridiquement ces cas de figure : c’est le principe de la subsidiarité, d’une part, et c’est le principe du droit qui offre la protection la plus étendue, d’autre part. Avec la subsidiarité, nous retrouvons la règle que nous avons évoquée, il y a quelques instants : les Droits de l’Homme ont été conçus non pas pour supplanter ou se substituer aux droits fondamentaux, mais véritablement pour assurer une protection complémentaire par rapport à celle qui découle du droit national. Je rappelle, ici, que ces garanties n’ont pas vocation à remplacer la protection qu’offre les droits fondamentaux, mais bien au contraire, à compléter, ou à encadrer, à renforcer, la protection nationale lorsque celle-ci, le cas échéant, peut s’avérer insuffisante ou défaillante. Dans cette perspective, les Droits de l’Homme ne sont pas opposés aux droits fondamentaux, ils ne sont pas les ennemis des droits fondamentaux. Mais leurs mises en œuvre, sur le plan national, doit conduire à une évaluation qui conduit à choisir la garantie qui octroie la protection la plus favorable à son bénéficiaire.

Et c’est là  qu’intervient le second principe que nous venons d’évoquer, le principe de faveur. Selon ce principe, l’application simultanée de deux ou de plusieurs garanties issues du droit Constitutionnel national et du droit international des Droits de l’Homme, eh bien, doit conduire à l’identification de la garantie qui offre la protection la plus étendue, la plus favorable, la plus bénéfique à son titulaire. En d’autres termes, les Droits de l’Homme ayant été conçus pour assurer le respect de la dignité humaine, toute leur philosophie vise à, je le répète, compléter, encadrer, le droit national et en tout État, à opter pour la protection, finalement, la plus favorable à l’égard de leurs titulaires.

Il serait, en d’autres termes, contraire, et résolument contraire, à la philosophie des Droits de l’Homme d’utiliser, en sens inverse, la protection éventuellement moins favorable, qui découle du droit international des Droits de l’Homme, pour abaisser à ce seuil inférieur la protection qui découle, en matière de droits fondamentaux, sur la base du droit Constitutionnel national. Le principe de faveur est inhérent à l’histoire, à la philosophie, à la notion même des Droits de l’Homme. D’ailleurs, c’est tellement vrai que plusieurs instruments internationaux de protection des Droits de l’Homme le consacrent explicitement, précisément dans la perspective d’aider à une meilleure compréhension, et donc à une meilleure mise en œuvre, à une meilleure application des Droits de l’Homme au niveau national. On peut se référer, ici, à l’article cinq, paragraphe deux, des deux Pactes onusiens qui stipulent, je cite: « Il ne peut être admis aucune restriction ou dérogation aux droits fondamentaux en vigueur dans les États parties en application de lois, de conventions, de règlements ou de coutumes, sous prétexte que les deux Pactes ne les reconnaissent pas ou les reconnaissent à un moindre degré » (Art. 5 par. 2 commun au pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I) et au Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques (Pacte ONU II) du 16 décembre 1966). Dans cette perspective, les Droits de l’Homme visent à assurer une sorte de garde-fou, un seuil minimal de protection, comme on l’a dit. En d’autres termes, ils sont susceptibles de déployer leurs effets uniquement dans l’hypothèse où l’inapplication, ou la mauvaise application, des droits fondamentaux d’origine interne conduise à la violation de ce seuil minimal de protection.

On voit l’ambigüité. Et c’est là toute l’ambigüité des Droits de l’Homme, eh bien, c’est le fait que les Droits de l’Homme tout en étant dirigés contre les États, qui doivent les respecter, et qu’il doit museler quelque part, eh bien, ces droits doivent prioritairement être mis en œuvre et respectés par les États dans leur sérail national de protection. C’est dire, et je crois qu’on le voit bien apparaître, l’importance et l’ampleur de la responsabilité qui revient aux organes internationaux chargés de veiller sur la scène supra-étatique au respect des droits de la personne humaine. C’est de ce sujet que nous allons parler à présent.

 

L’IMPORTANCE DU CONTROLE INTERNATIONAL

Nous n’allons pas détailler maintenant les mécanismes de protection des Droits de l’Homme, puisque ce sujet sera étudié ultérieurement en, en détail avec notamment l’apport de, de témoignages d’experts et de, de spécialistes. Non, ici l’idée est plus modestement de mettre le concept de protection internationale en lien avec les sources des Droits de l’Homme qui, qui sont l’objet de notre séance de, de cette semaine, afin d’illustrer le rôle et l’importance du rôle qui revient à ces procédures, non seulement certes dans le, le contrôle du respect des Droits de l’Homme, comme on l’a dit à plusieurs reprises, mais, mais aussi, et, et peut-être surtout à ce stade, dans leur concrétisation, dans leur mise en œuvre, et parfois même, vous allez le voir, dans, dans leur reconnaissance. En d’autres termes, l’idée ici, c’est de dire que le processus de contrôle du respect des Droits de l’Homme joue un rôle déterminant dans le concept même de ces droits.

C’est en effet un élément caractéristique des Droits de l’Homme, c’est leur concision. Souvent, le plus souvent, les Droits de l’Homme sont en effet proclamés, consacrés, reconnus par de simples phrases qui révèlent et mettent en exergue les valeurs et les comportements à protéger, mais sans en dire plus. Ils donnent en quelque sorte un point de départ, un input pour une phase ultérieure, celle de leur mise en œuvre qui appelle un processus extrêmement important d’interprétation et de concrétisation.

Un exemple pour illustrer le propos. Le, le droit à la vie est protégé par le Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques[6], par la Convention Américaine des Droits de l’Homme[7], par la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples[8], ou par la Convention Européenne des Droits de l’Homme[9] qui, qui tous, tous ces instruments consacrent ainsi une valeur fondamentale, dont je pense personne ne contestera, qu’elle constitue le droit à la vie, le point de départ du respect de tous les autres Droits de l’Homme. Ça, on le comprend bien. Mais au fond, quand la vie commence-t-elle juridiquement? À partir de quel instant un être en, en gestation acquiert-il la qualité d’être humain au sens du droit? Et puis quand la vie finit-elle? Le droit à la vie est-t-il, en d’autres termes, également porteur d’un devoir, le devoir de vivre à tout prix, en toutes conditions? Ou bien, cette garantie comprend-elle aussi le droit de ne pas vivre? C’est-à-dire le droit de mettre fin à ses jours, et au besoin, de bénéficier d’une assistance éventuellement active pour mettre fin à ses jours. Chacun conviendra que ces questions sont, sont littéralement fondamentales, cruciales, puisque le, le statut juridique du droit à la vie permet de déterminer et d’évaluer la conformité de législations nationales, telles que l’interruption volontaire de grossesse, le recours à certaines formes de traitements thérapeutiques en fin de vie, ou même de l’assistance au suicide par rapport au droit à la vie garanti par le droit international des Droits de l’Homme.

Les instruments de protection des Droits de l’Homme n’ont, n’ont pas vocation à répondre eux-mêmes de manière catégorique et définitive à ces problématiques aussi complexes que délicates. Ils marquent, ces instruments à travers les garanties qu’ils consacrent, le point de départ d’une réflexion qui porte sur le respect des valeurs les plus précieuses de la dignité humaine. Ces questions peuvent être abordées à l’occasion de situations pratiques, de cas concrets lors desquels elles suscitent des, des interrogations, et elles peuvent appeler des réponses qui d’ailleurs peuvent évoluer assez fondamentalement dans le temps et, et dans l’espace. Par définition donc, les réponses aux, aux questions de ce genre, portant sur l’envergure du droit à la vie, son point de départ, ses, ses limites éventuelles, et le moment à partir duquel ce droit cesse de déployer ses effets juridiquement, ces réponses reviennent par définition aux organes nationaux, puis aux organes internationaux chargés d’assurer le respect des, des Droits de l’Homme.

Voilà où nous voulons en venir. Le, le processus d’interprétation et de concrétisation des droits de la personne humaine représentent, à notre sens, une tâche au moins aussi considérable, aussi importante que la consécration normative de ces droits. En d’autres termes, le processus d’interprétation et de mise en œuvre de ces garanties via les mécanismes que nous allons étudier ultérieurement, est indissociable des sources mêmes des Droits de l’Homme. Ce qui signifie que la pratique des Droits de l’Homme, en aval de leur consécration par le processus de reconnaissance via des traités internationaux, est au moins aussi importante que leur consécration.

Je prends un autre exemple, pour illustrer le, le propos. Il s’agit de l’interdiction de la torture qui est présente dans, dans tous les instruments internationaux de, de protection des Droits de l’Homme. À teneur de l’Article 7 du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques, par exemple, je cite : « Nul ne sera soumis à  la torture ni à des peines ou traitements cruels inhumains ou dégradants » (Art. 7. Du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques (Pacte ONU II) du 16 décembre 1966). L’Article trois de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, l’Article cinq de la Convention Américaine des Droits de l’Homme, et l’Article cinq également de la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples ont, ont une teneur globalement comparable.

Ce qui est intéressant, c’est de voir que des dispositions comme celles-ci, qui sont elles aussi naturellement fondamentales, littéralement attachées à, à l’existence humaine, et au respect de la dignité humaine. L’interprétation de, de ces dispositions peut subir une évolution au cours du temps. La, la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme de Strasbourg est assez intéressante à cet égard. Par exemple, qu’est-ce qui distingue la torture d’un traitement, entre guillemets, « simplement inhumain », ou entre guillemets toujours, « simplement dégradant »? Les instruments en protection des Droits de l’Homme n’apportent pas de réponse à cette question. C’est en l’occurrence, le juge, le Juge européen, le Juge international qui a dû, au cours d’une jurisprudence évolutive, précisé qu’il existe une gradation dans l’intensité de la souffrance et de l’atteinte à la dignité humaine entre la notion de traitements dégradants, puis plus graves, de traitements inhumains, et puis finalement, l’existence d’un cas de, de torture.

Et on voit bien qu’il n’y a guère que la casuistique au gré des, des, des cas révélés par des situations dans lesquelles une disposition comme l’Article trois de la Convention Européenne des Droits de l’Homme peut être amenée à s’appliquer, sont de nature à permettre d’apporter des réponses à ce genre de question. Plus encore, la, la Cour de Strasbourg a également précisé que l’interdiction de la torture revêt un caractère absolu, et qu’elle ne s’accommode d’aucune espèce de restriction ou de dérogation. Il n’y a pas de poser des intérêts possibles dans ce domaine. La torture, c’est l’enseignement des conflits liés à la Seconde Guerre mondiale qui trouvent ici leur consécration normative, l’interdiction de la torture est inconditionnelle.

Plus encore, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt de principe rendu au mois de juillet 1989, l’arrêt Soering[10] qui fait l’objet de la documentation que vous deviez préparer pour aujourd’hui. Eh bien, la, la Cour de Strasbourg a eu l’occasion de préciser que l’interdiction de la torture déploie non seulement des effets internes, des effets nationaux bien entendu, mais qu’elle déploie aussi des effets extraterritoriaux, à travers la reconnaissance d’un principe qui a aquis la valeur de règle impérative contraignante du droit international, le principe du non-refoulement. En d’autres termes, dans cette perspective, un État européen susceptible, c’était le cas dans l’affaire Soering, de livrer ou de remettre à des autorités non-européennes, donc non parties à la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Une personne, en sachant que cette personne encourt vers le lieu de destination qui lui est, qui, qui lui est destinée, vers le lieu de sa destination, qu’elle encourt une violation, un risque de violation de l’interdiction de la torture, eh bien, une situation de ce genre peut engager la responsabilité de l’État qui extrade, qui renvoie, qui refoule, qui éloigne. Alors même que l’État qui commettra lui-même la violation du droit en cause n’est pas partie à la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Dans l’Arrêt Soering c. Royaume-Uni, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a précisé que l’interdiction de la torture (art. 3 CEDH) déploie des effets estraterritoriaux à travers la reconnaissance du principe de non-refoulement.

Plus encore, dans un arrêt de principe extrêmement important lui aussi, rendu en, en 1988 par la Cour interaméricaine des Droits de l’Homme. C’est un arrêt qui fait aussi l’objet de la documentation que nous vous avons demandé de, de lire pour aujourd’hui[11]. Eh bien, la Cour de, de San José de Costa Rica a précisé que l’interdiction de la torture, ce n’est pas seulement l’interdiction pour un agent de l’État de se livrer à des actes de torture. Il y a bien sûr cet, ce volet matériel qui est inhérent et prioritaire à l’interdiction de la torture, mais il y a aussi un volet procédural qui est intégré à l’interdiction de la torture. En d’autres termes, les États ne sont pas seulement responsables en cas d’atteinte au droit de ne pas être torturés. Ils assument également une responsabilité de nature procédurale, et doivent conduire, d’après le droit international des Droits de l’Homme, une enquête indépendante, approfondie et effective, impliquant à cet effet, des moyens qui peuvent être considérables, afin d’identifier les personnes responsables de cas de tortures, si l’allégation d’un traitement de ce genre est présentée d’une façon défendable de manière à identifier et à punir les auteurs de cette violation.

Ces précisions ont été rendues possibles, eh bien, on le voit bien par les procédures, et grâce aux procédures internationales de contrôle qui visent à rendre opérantes, si je puis dire, concrètes et effectives les garanties figurant dans les instruments internationaux de protection des Droits de l’Homme. En d’autres termes, la pratique de ces organes, la pratique judicière, la jurisprudence issue de ces Cours internationales de justice. Ou bien plus largement, la pratique des organes chargés d’assurer le respect des Droits de l’Homme, même lorsqu’ils n’ont qu’une fonction quasi-judicière, représentent une source de protection des Droits de l’Homme qui permet utilement, non seulement de révéler le contenu de ces garanties conventionnelles, mais au besoin de les interpréter, et même de compléter leur protection en les adaptant aux nécessités de la vie contemporaine. La jurisprudence, la casuistique, la pratique internationale en matière de Droits de l’Homme représente ainsi elle aussi, une source certes dérivée, mais incontestablement, une source destinée à compléter et à renforcer leurs effets juridiques.

 

CONCLUSION

En conclusion, nous avons vu aujourd’hui que la question des sources des Droits de l’Homme affiche une importance considérable. Elle renvoie en effet à la notion, à la qualification juridique, au contenu, ainsi que plus largement, au processus de contrôle du respect de ces droits. Les sources des Droits de l’Homme, c’est le droit international. C’est historiquement de cet ordre juridique qu’ils sont issus. Sur la base des concepts qui ont certes été préalablement développés au niveau national à propos des droits fondamentaux, mais dont les Droits de l’Homme se sont distancés pour acquérir de nos jours une autonomie et faire partie d’un système particulier, nous l’avons vu, distinct de ce qui se fait au niveau des États. Les Droits de l’Homme trouvent leur assise prioritairement dans des traités internationaux nommés pactes, conventions, ou protocoles, au-delà de la terminologie le point commun de ces instruments est que tous confèrent une valeur et une force juridique à ces droits. Les Droits de l’Homme doivent être respectés, ils doivent être protégés, et ils doivent être mis en œuvre.

Pour une part importante, les Droits de l’Homme trouvent leur inspiration dans la Déclaration Universelle du 10 décembre 1948[12], nous avons vu que si ce texte est dépourvu d’effets juridiques, il n’en a pas moins exercé une influence déterminante sur la conception des Droits de l’Homme en vigueur à l’échelon universel que régional, sans oublier les progrès qu’il a permis d’accomplir à l’échelon national. La source normative des Droits de l’Homme, traités internationaux, règles impératives du droit international, cette source se double de nos jours de la casuistique, on pourrait dire de la jurisprudence qui se développe, à l’occasion de leur mise en œuvre, à l’occasion de l’application de traités comme la convention africaine des Droits de l’Homme, ou la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Ces, ces instruments, ces deux-là mais les autres aussi, procurent par l’intermédiaire des mécanismes internationaux qu’ils ont institués, des Cours de justice pour ce qui est du système africain et du système européen, ces instruments ont procuré une dimension extrêmement active, très concrète aux Droits de l’Homme, très évolutive aussi, à l’occasion du processus d’interprétation des garanties en vigueur sur le continent africain et sur le continent européen.

Du point de vue des sources, nous aimerions dire que le processus juridictionnel, ou quasi juridictionnel, qui accompagne la mise en œuvre des Droits de l’Homme est ainsi au moins aussi important que leur consécration dans des traités internationaux, qui un peu à l’image d’une fusée, y marque le premier étage de cette consécration et du respect de la dignité humaine à l’échelon international, mais qui ne s’épuise pas dans la simple proclamation et la reconnaissance par voie conventionnelle. En d’autres termes, le contrôle du respect des Droits de l’Homme participe pleinement au processus de reconnaissance et de garantie en vue de leur conférer, comme le dit magistralement la Cour Européenne des Droits de l’Homme, un caractère non pas théorique ou illusoire, mais bien concret et effectif.

Pour compléter les notions que nous avons étudiées cette semaine, je vous invite à visionner l’interview du Professeur Abdoulaye Soma, professeur à l’Université de Ougadougou, qui livre un témoignage et une expertise extrêmement intéressante, extrêmement édifiante du système africain de protection des Droits de l’Homme et des peuples.

 

ENTRETIEN AVEC ABDOULAYE SOMA

Professeur Soma, je vous remercie d’avoir accepté notre invitation, ma première question portera sur la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples du 27 juin 1981, par comparaison avec les autres instruments de protection des Droits de l’Homme tels qu’ils existent à l’échelon universel ou régional, pouvez-vous nous dire brièvement en quoi consiste l’originalité de la charte?

>> Merci beaucoup Professeur Hotellier. J’aimerais également vous exprimer tout mon bonheur et tout l’honneur que j’ai à coopérer avec vous sur le plan scientifique. S’agissant de l’originalité de la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, je dirais qu’elle a une double originalité à la fois formelle et matérielle. L’originalité formelle c’est l’effet au champ géographique d’application de la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, et de ce point de vue, on peut dire que la charte a une application holistique, puisque la charte s’applique sur l’ensemble du continent africain. Quand on regarde les différents systèmes de protection des Droits de l’Homme, la charte est la seule à couvrir l’ensemble d’un continent, à l’exception, à une exception près, notamment le cas du sud Soudan. La deuxième originalité, cette fois-ci matérielle, c’est l’effet au contenu. C’est-à-dire au droit garantit par la charte.

Et, de ce point de vue, une première originalité matérielle de la charte est sa consécration des droits des peuples. La charte est la norme de référence en matière de protection des droits des peuples en droit international des Droits de l’Homme, donc on trouve dans la charte des droits qui sont garantis à des peuples en tant que organes, en tant que organes collectifs. On a aussi des droits qui sont garantis dans les articles 22 et suivants de la charte, et qui concernent notamment le droit des peuples à l’existence, le droit des peuples à l’auto-détermination, le droit des peuples au développement, le droit à un environnement, le droit à la paix.

La deuxième originalité de la charte, c’est la consécration des devoirs. Et la charte a de ce point de vue un double schéma. Il y a d’abord un équilibre entre les devoirs de l’État et les devoirs de l’individu. Donc il y a notamment le devoir de l’État de veiller à l’existence d’un environnement national propice à la mise en œuvre des Droits de l’Homme, il y a corrélativement à ces devoirs de l’État, les devoirs de l’individu. Notamment à l’article 29, l’individu a des devoirs et à l’égard de sa communauté et à l’égard de sa famille. Et donc on voit que la charte essaie de faire un équilibre entre droits et devoirs, entre droits individuels et droits collectifs. La Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples tente notamment d’établir un équilibre entre droits individuels et droits collectifs.

>> Merci professeur Soma pour ces réponses. Vous venez de le dire, l’une des originalités de la charte africaine réside dans la reconnaissance et la consécration des droits des peuples, cette originalité fait précisément l’objet de certaines critiques, en lien avec, de façon plus générale, la praticabilité de ces droits de solidarité, certains soutiennent en effet que les droits tels que le droit des peuples sont des droits qui ne sont pas suffisamment précis, qui sont dépourvus d’une précision suffisante pour pouvoir être appliqués et mis en œuvre. Quelle est votre position sur ce sujet?

>> Eh bien concernant la critique sur la difficile application des droits des peuples, j’aurais deux observations. Je peux déjà dire que la critique peut se comprendre, mais la critique n’est pas tellement justifiée. Sur le premier point, la critique peut se comprendre parce que le droit collectif, le droit des peuples, soulève d’énormes problématiques politiques. Si nous prenons chacun des droits collectifs, chacun des droits des peuples, sa mise en œuvre est sujette à discussion politique. Par exemple, le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Alors ce droit va impliquer une sécession, une scission, la mise en cause de la souveraineté ou de l’intégrité territoriale, d’une, d’un État, d’une société politique. Il y a toujours des contestations parce que les États veulent préserver la souveraineté, les États veulent toujours préserver leur intégrité territoriale. C’est la même chose pour le droit au développement. Le droit au développement amène en fait à poser des actions en faveur de certaines catégories de personnes, elle soulève, il soulève également des problèmes et notamment des problèmes de coopération internationale, parce que le droit au développement peut être interprété jusqu’à, jusque dans les rapports de coopération entre les pays riches et les pays pauvres. Là aussi, il y a des frictions internationales, il y a des incertitudes internationales, en tout cas, des problèmes qui peuvent se poser de ce point de vue. Mais ces problèmes sont politiques. Et donc chaque droit de l’homme soulève de toute façon pour sa mise en œuvre, des questionnements politiques, une problématique politique qui peut faire comprendre cette critique. Mais du point de vue juridique, la critique n’est pas justifiée, parce que ces droits des peuples ont été garantis dans la charte. Et l’organe qui est chargé de la mise en œuvre technique, juridictionnelle, de ces droits, a déjà  précisé qu’il n’existe pas de droits qui soient garantis dans la charte et qui ne puissent faire l’objet d’une mise en œuvre. Sous-entendu ici même, une mise en œuvre juridictionnelle. Et on voit très bien que dans la pratique, des organes africains de protection de ces droits collectifs, il y a de la production prétorienne, il y a une activité jurisprudentielle de protection de ces droits.

Et ici je vais évoquer deux illustrations pour montrer que ces droits sont tout à fait susceptibles d’une mise en œuvre juridictionnelle. Le premier exemple, c’est l’affaire du peuple Ogoni. Contre le Nigéria. Le peuple Ogoni est un peuple qui est basé dans le delta du Niger et qui est une zone pétrolifère. Et ce peuple Ogoni a revendiqué plusieurs droits face à l’État Nigérien qui était impliqué dans l’exploitation du pétrole avec plusieurs compagnies étrangères, et les activités d’exploitation du pétrole avaient mis en jeu certains droits collectifs, certains droits des peuples. Notamment le droit à un environnement sain, notamment le droit à l’alimentation, notamment le droit au développement du peuple Ogoni. Et le peuple Ogoni a saisi la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples pour discuter de ces questions juridiquement avec l’État Nigérien. La commission africaine dans cette décision de 2001 portant sur l’affaire du peuple Ogoni, a reconnu non seulement la qualité du peuple, à ce groupe-là qu’on appelle l’Ogoni, et a reconnu aussi la protection des droits que le peuple revendiquait, notamment le droit au développement, notamment le droit à un environnement sain, et a même condamné le Nigéria pour violation de ces droits du peuple Ogoni. Donc là on a un cas concret de mise en œuvre.

Le deuxième exemple concerne le peuple Katangay. Et là  c’est une décision qui a été rendue par la commission africaine en 1996. Le peuple Katangay vit dans une région de la République Démocratique du Congo, qui s’appelle le Katanga, et qui est une région très riche. Et déjà au lendemain de l’indépendance, c’est un peuple qui réclamait son autonomie, sa souveraineté, face à État Zaïrois. Les responsable de ce peuple ont introduit une action devant la Commission Africaine des Droits de l’Homme pour revendiquer le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, qui est garantit par la charte africaine, et donc ils réclamaient, une autonomie, une sécession à l’égard du peuple zaïrois. La Commission a rendu, a discuté cette affaire et a rendu une décision en 1996 qui a rétablit en fait la souveraineté du peuple du Zaïre en disant que on doit reconnaître au peuple Ogoni, au peuple du moins Katangay le droit à l’autodétermination et on doit aussi reconnaître la souveraineté du zaïre et donc le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes doit être interprété d’une façon compatible, avec la souveraineté de l’État et partie à la charte africaine des Droits de l’Homme et des peuples. Voici en quoi ces droits peuvent avoir une portée et peuvent être discutés en justice.

 

 

[1] Pacte International relatif aux Droits Économiques, Sociaux et Culturels

[2] Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966

[3] Convention sur l’Élimination de toutes les formes de discriminations raciales

[4] Convention contre la torture et les peines aux traitements cruels inhumains ou dégradants

[5] Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Etat le 1er janvier 2016)

[6] Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques

[7] Convention Américaine des Droits de l’Homme

[8] Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples

[9] Convention Européenne des Droits de l’Homme

[10] Cour européenne des droits de l’homme, arrêt Soering c. Royaume-Uni du 7 juillet 1989

[11] Cour interaméricaine des droits de l’homme, arrêt Velasquez-Rodriguez c. Honduras du 29 juillet 1988

[12] Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948

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Semaine 2: L’internationalisation des droits de l’homme

Le cours présentera dans les grandes lignes l’émergence des droits de l’homme au niveau international. Il familiarisera les étudiant(e)s avec les précurseurs de la protection internationale des droits de l’homme, en donnant un aperçu des principales institutions de droit international qui ont préparé le terrain à la consécration des droits de l’homme par l’ordre juridique international. Deux de ces précurseurs, le droit international humanitaire et le droit pénal international, seront abordés au travers d’entretiens avec des intervenants externes. Le cours permettra aux étudiant(e)s de :(1) comprendre le défi qu’a représenté l’internationalisation des droits de l’homme compte tenu de la conception dominante du droit international durant la première moitié du 20ème siècle ;(2) avoir une vision plus large des institutions du droit international qui visent à protéger la personne humaine et ont un rôle complémentaire par rapport aux droits de l’homme ;(3) comprendre les différences et les affinités entre les droits de l’homme d’une part, et le droit international humanitaire et le droit pénal international d’autre part, ainsi que les rapports entre ces différents corps de droit ;(4) connaître les principales étapes de l’internationalisation des droits de l’homme. De façon plus générale, le cours donnera aux participant(e)s des éléments nécessaires pour comprendre, et évaluer de façon critique, les acquis et déficiences du système contemporain de protection internationale des droits de l’homme.

Lectures préalables :

Pour en savoir plus :

Ouvrages et articles

  • CASSIN René, La Déclaration Universelle et la mise en œuvre des Droits de l’Homme, Recueil des cours de l’Académie de droit international, La Haye 1951, II, t. 79, pp. 240-367
  • GARIBIAN Sévane, Droit pénal international, in Introduction aux Droits de l’Homme, HERTIG RANDALL M. / HOTTELIER M. (éds.), Zurich 2014
  • GLENDON Mary Ann, A World Made New – Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration of Human Rights, New York 2001
  • ISHAY Micheline, The History of Human Rights : From Ancient Times to the Globalization Era, Berkeley 2004
  • LAUTERPACHT Hersch, The Universal Declaration of Human Rights, in The British Yearbook of International Law 1948, vol. XXV, pp. 354-381
  • MORSINK Johannes, The Universal Declaration of Human Rights – Origins, Drafting & Intent, Philadelphie 1999
  • SCHABAS William (éd.), The Universal Declaration of Human Rights – The Travaux Préparatoires, Vols. 1 à 3, Cambridge 2013
  • VERDOODT Albert, Naissance et signification de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, Louvain/Paris 1964

Sources et ouvrages de référence sur les différents précurseurs, en particulier le droit international humanitaire et le droit pénal international

Autres sources

 

INTRODUCTION :

Bonjour. La semaine passée, nous nous sommes intéressés à l’émergence des Droits de l’Homme au niveau national. Nous avons vu, c’était un long processus marqué par des mouvements et des contre-mouvements. Aujourd’hui, nous nous intéressons à l’émergence des Droits de l’Homme au niveau international.

Ce processus d’internationalisation a été fondamental pour que les Droits de l’Homme deviennent ce qu’ils sont aujourd’hui, des droits subjectifs garantis par l’ordre juridique international, et aux bénéfices de mécanisme de mise en œuvre internationaux.

L’internationalisation des Droits de l’Homme a présenté de nombreux défis. Les propos suivants de Hersch Lauterpacht nous permettent d’en mesurer l’ampleur: “Any attempt to translate the idea of an international Bill or Rights of Man into a working rule of law is fraught with difficulties which disturb orthodox thought to the point of utter discouragement.” (HERSCH LAUTERPACHT, An International Bill of the Rights of Man, New York 1945)

Ces paroles ne proviennent pas d’un sceptique des Droits de l’Homme. Ces paroles proviennent d’un auteur qui a inlassablement œuvré vers l’internationalisation des Droits de l’Homme. Il a lui-même écrit une Charte Internationale des Droits de l’Homme, son International Bill of Rights of Man a paru en 1945, dans l’ouvrage dont nous venons d’entendre des extraits. En quoi une Charte Internationale des Droits de l’Homme a-t-elle dérangé la pensée orthodoxe au point de la faire paraître utopique? Comment se fait-il que ce projet ait quand même pu être réalisé? L’a-t-il été entièrement ou partiellement?

Après ce cours, vous saurez répondre à cette question. Nous allons dans un premier temps nous familiariser avec la pensée classique du droit international pour comprendre en quoi l’internationalisation des Droits de l’Homme a été un projet révolutionnaire et visionnaire. Nous allons par la suite nous pencher sur les précurseurs de la protection internationale des Droits de l’Homme.

Par précurseurs, j’entends les institutions du droit international qui ont favorisé l’émergence des Droits de l’Homme au niveau international. Aujourd’hui, en particulier deux domaines sont complémentaires à la protection internationale des Droits de l’Homme. Il s’agit du droit international humanitaire[1] d’une part, et du droit pénal international d’autre part. Nous allons découvrir ces deux domaines sous forme d’entretien avec deux expertes. Vous aurez ainsi à la fin de ce cours, une vision plus large des différents domaines du droit international qui sont voués à  la protection de la personne humaine. Enfin, dans un dernier temps, nous allons retracer les principales étapes qui ont conduit à  la naissance des Droits de l’Homme au niveau international après la Deuxième Guerre Mondiale.

 

DROITS DE L’HOMME ET DROIT INTERNATIONAL

Aujourd’hui, l’idée que l’ordre juridique international protège les Droits de l’Homme est acquise pour les spécialistes du droit international. Pourtant, en 1945 encore, cette idée paraissait utopique, révolutionnaire. L’internationalisation des Droits de l’Homme a ainsi nécessité une évolution importante de l’ordre juridique international, puisque justement elle remettait en cause les fondements et les caractéristiques du droit international tel qu’il existait à la première moitié du vingtième siècle. Arrêtons-nous donc un instant sur les fondements et les caractéristiques du droit international classique. Les principes que nous allons découvrir ensemble restent pertinents aujourd’hui. Mais leur portée a été relativisée, justement pour accommoder aussi la protection internationale des Droits de l’Homme.

Le modèle classique de droit international est souvent aussi appelé le modèle westphalien. Un modèle qui vise en premier lieu à assurer la coexistence entre les États. C’est un système qui est axé sur les États. Les États sont tant les auteurs que les destinataires des règles du droit international. En effet, les États régissent leurs rapports entre eux par des instruments de nature contractuelle, les traités internationaux. Les États sont tant les auteurs que les destinataires de ces traités. Ils sont libres de conclure des traités internationaux en fonction de leur intérêts nationaux, les traités ont donc leur source dans la volonté souveraine des États. Cependant, si un État conclut un traité, déclare sa volonté d’être lié par le traité, il est tenu à son respect. Il est à  l’image d’un particulier qui conclut un contrat, et doit respecter ce contrat face à son partenaire contractuel. En tant qu’auteur et destinataire des règles du droit international, l’État est le seul sujet de l’ordre juridique international, toujours selon la pensée classique. Contrairement au droit national, au droit interne des États, l’individu n’est pas un sujet de l’ordre juridique international. Il s’ensuit que le droit international classique ne peut ni imposer des obligations aux particuliers ni leur conférer des droits, notamment des droits subjectifs, comme les Droits de l’Homme. Nous voyons donc ici un obstacle fondamental à l’émergence des Droits de l’Homme au niveau international.

Axé sur l’État, l’ordre juridique international connaît un autre principe fondamental, celui de la souveraineté. La souveraineté de l’État a deux corollaires, deux principes qui en découlent, tout d’abord le principe de la non-ingérence dans les affaires internes des États, et d’autre part, le respect du domaine réservé des États. La question de savoir comment un État traite ses ressortissants sur son territoire, une question qui est absolument capitale, qui est au cœur des Droits de l’Homme, relève justement selon la pensée classique, du domaine réservé des États. Nous voyons donc que l’internationalisation des Droits de l’Homme se heurte justement au dogme de la souveraineté des États.

Un autre principe important du droit international classique, est celui de la réciprocité. Le droit international est conçu comme un ordre juridique qui régit les relations réciproques entre les États. Les États concluent des traités toujours en fonction de leurs intérêts nationaux et il y a donc, on peut dire, un réseau d’obligation de droits entre les états. Nous pouvons illustrer ce point avec un traité en matière de commerce extérieur.

Prenons un traité qui vise à libéraliser les échanges commerciaux entre deux États. Appellons-les État A et État B. L’État A a une industrie très performante dans le domaine du textile, et il veut accéder au marché de l’État B. L’État B, quant à lui, a une économie qui dépend très fortement de la viticulture et des produits viticoles. Il a donc aussi un intérêt à accéder au marché de l’État A. Nous voyons qu’il y a un intérêt réciproque de collaborer.

Les deux États concluent donc un traité international qui vise à libéraliser les échanges commerciaux, ils abolissent notamment les droits de douane, pour les textiles et pour les produits viticoles.

Maintenant que se passe-t-il si un État ne respecte pas le traité? Prenons le cas de figure où l’État A réintroduit les droits de douane pour les produits viticoles. Que va faire l’autre État?

Il peut prendre des mesures de rétorsion, il peut lui-même réintroduire des droits de douane.

Très probablement, l’industrie d’exportation dans l’État A se plaindra auprès de son gouvernement, et il y aura une incitation pour le gouvernement de l’État A de se conformer de nouveau au traité de commerce.

Nous voyons donc que des mesures de rétorsion peuvent être un outil efficace pour que les États se conforment à ce traité régi par la logique de la réciprocité. Cette logique s’applique-t-elle aussi dans le domaine des Droits de l’Homme?

Tel n’est pas le cas, nous verrons tout à l’heure pourquoi. Tout d’abord, en règle générale, un État n’a pas un intérêt direct, matériel, à ce qu’un autre État respecte les Droits de l’Homme, les Droits de l’Homme de ses propres citoyens sur son territoire. En d’autres termes, pour reprendre notre exemple, si l’État A maintenant offre de respecter les Droits de l’Homme de ses propres citoyens, ce n’est pas une concession intéressante pour que l’État B s’engage à respecter les Droits de l’Homme de ses propres citoyens sur son territoire. Il y a donc, en règle générale, peu d’incitation à conclure un traité international qui engage les États à respecter les Droits de l’Homme. Si un tel traité est néanmoins conclu, nous voyons aussi qu’il y a un problème au niveau de la mise en œuvre. Que se passe-t-il par exemple si l’État A décide maintenant de violer les Droits de l’Homme de ses citoyens? Est-ce que l’État B va réagir? Et si oui, pourrait-on admettre que l’État B, maintenant suspend ses engagements contractuels et commence à violer les Droits de l’Homme de ses propres citoyens?

On voit assez facilement que cela irait à l’encontre de l’objet et du but du traité, qui est de protéger la personne humaine, et d’autre part, ce serait une mesure de rétorsion qui serait inefficace. Elle n’inciterait pas l’État A à respecter à  nouveau les Droits de l’Homme de ses propres citoyens.

Les traités en matière de Droits de l’Homme ne sont donc pas régis par le principe de la réciprocité. Les organes de contrôle en matière des Droits de l’Homme, d’ailleurs soulignent ce point. Le Comité des Droits de l’Homme, par exemple, a relevé au sujet des traités en matière des Droits de l’Homme: « Ces instruments […] ne constituent pas un réseau d’échanges d’obligations interétatiques. Il vise à reconnaître des droits aux individus. Le principe de la réciprocité interétatique ne s’applique pas […]» (Observation générale du Comité des Droits de l’Homme nº 24 (52) du 4 novembre 1994, par. 17). Les instruments internationaux relatifs aux Droits de l’Homme ne sont pas régis par le principe de réciprocité.

Comme les instruments visant à protéger les Droits de l’Homme n’obéissent pas à la logique de la réciprocité, il faudrait aussi avoir un mécanisme différent de mise en œuvre. En effet, on ne peut pas laisser le respect de ces obligations, de ces traités, aux États seuls. Il faudrait idéalement prévoir une instance internationale de contrôle, et conférer au particulier, à la personne humaine, la capacité de saisir cette instance internationale. C’est en effet le particulier qui a un intérêt au respect du traité en matière des Droits de l’Homme, et non l’État. Cette solution, cependant, se heurte au principe que nous avons déjà mentionné. C’est un obstacle compte tenu du principe de la souveraineté des États, et de plus on s’écarte de la vision selon laquelle c’est l’État seul qui est un sujet de droit international, et non le particulier.

On comprend donc, compte tenu de ces éléments, en quoi l’internationalisation des Droits de l’Homme a été un projet révolutionnaire. Il a nécessité une mutation profonde du droit international. Le droit international a dû évoluer de l’ordre juridique axé sur les États vers un ordre juridique qui tient compte des intérêts des particuliers de la personne humaine qui protège ses intérêts. Dans la mesure où les traités internationaux en matière des Droits de l’Homme confèrent des droits au particulier, on voit que la personne humaine est devenue un sujet de droit international, donc aussi quelque chose de radical. La mutation profonde de l’ordre juridique international, que j’ai évoqué, ne s’est pas fait d’une façon miraculeuse ou soudaine après la Deuxième Guerre Mondiale. Il y a eu plusieurs précurseurs qui ont préparé le terrain, qui ont facilité l’émergence des Droits de l’Homme au niveau international.

 

  1. LES PRECURSEURS

Plusieurs institutions et évolutions de l’ordre juridique international ont favorisé l’internationalisation des Droits de l’Homme. Font partie de ces précurseurs, notamment, la lutte contre la traite des esclaves et contre l’esclavage, la protection diplomatique, la protection des travailleurs, la protection des minorités, le droit international humanitaire et le droit pénal international. Attardons-nous un instant sur les quatre premiers points avant de nous entretenir avec deux expertes au sujet du droit international humanitaire et du droit pénal international.

  1. Le premier précurseur est la lutte contre la traite des esclaves et contre l’esclavage. Nous avons déjà  parlé du mouvement visant à abolir l’esclavage. La semaine passée, nous avons vu qu’il a contribué, au dix-neuvième siècle, à l’élargissement du cercle des destinataires des Droits de l’Homme. La lutte contre l’esclavage n’a cependant pas eu une dimension purement interne, elle n’a pas été confinée au sein des États, elle a aussi eu une dimension internationale. Sur le plan international, cette lutte s’est poursuivie en deux temps. Dans un premier temps, on a visé la lutte contre la traite des esclaves et dans un deuxième temps, on a visé l’abolition de l’esclavage en tant que tel.

La première étape remonte au dix-neuvième siècle, d’abord au congrès de Vienne de 1815[2], et ensuite à la conférence de Berlin de 1885. La conférence de Berlin a eu pour but de fixer les règles régissant la colonisation en Afrique. Dans ce contexte, les grandes puissances coloniales ont adopté une déclaration sur la traite des esclaves. Selon cette déclaration, la traite est interdite « Conformément aux principes du droit des gens, tels qu’ils sont reconnus par les Puissances signataires, la traite des esclaves étant interdite […] » (Art. 9 de l’Acte général de la Conférence de Berlin du 26 février 1885). Arrêtons-nous un instant sur cette citation. Interdiction conformément au droit international, ce n’est pas anodin. Souvenons-nous que le droit international classique s’intéresse principalement aux intérêts des États. Ici, nous voyons que le droit international est vu comme se préoccupant du sort des individus, l’esclavage touchant en premier lieu la personne humaine.

La lutte contre l’esclavage s’est poursuivie au vingtième siècle : c’est au vingtième siècle qu’on a franchi une étape de plus. On n’a pas visé uniquement l’interdiction de la traite des esclaves mais on a visé la suppression de l’esclavage en tant que tel. Cette lutte s’est poursuivie sous l’égide de la Société des Nations, différentes mesures ont été prises. La première mesure, était l’adoption d’une convention relative à l’esclavage qui date de 1926. Cette convention interdit, justement, pas seulement la traite des esclaves, mais également l’esclavage en tant que tel. Elle interdit en plus le travail forcé pour fermer la porte à des pratiques qui sont analogues à l’esclavage.

La lutte internationale contre l’esclavage n’a pas été motivée exclusivement par des motifs humanitaires, d’autres motifs, notamment des motifs économiques ont aussi joué un rôle. Néanmoins, c’était une étape importante, en tant que précurseur, à l’émergence des Droits de l’Homme. On voit, en effet, que le droit international se préoccupe du sort de la personne humaine. Et, l’interdiction de l’esclavage en tant que tel, a préfiguré, en quelque sorte, aussi, une norme importante en matière de Droits de l’Homme, celle, justement, visant à interdire l’esclavage et le travail forcé.

  1. À l’instar de la lutte contre l’esclavage et contre la traite des esclaves, la protection diplomatique a été un précurseur des Droits de l’Homme. La protection diplomatique est une institution qui remonte au dix-huitième et aux dix-neuvième siècles, et qui a pour but de protéger les intérêts des nationaux qui vivent à l’étranger. La protection diplomatique permet, en effet, à un État de prendre fait et cause pour un de ses ressortissants, lésé par un autre État. Illustrons ceci avec un exemple :

Un État décide de nationaliser une entreprise appartenant à un étranger, et ceci sans aucune compensation.

La personne lésée essaye d’obtenir réparation au sein de l’État hôte mais sans aucun succès.

Elle s’adresse, par la suite, à son État national, elle lui demande de lui accorder la protection diplomatique.

Si l’État national est d’accord, il peut faire valoir, d’une façon indirecte, le préjudice subi par son ressortissant à l’égard de l’État hôte.

J’ai dit indirectement, pour la raison suivante : souvenons-nous que selon le droit international classique, c’est l’État qui est le principal sujet de droit international, de plus, autre principe cardinal, celui de la souveraineté de l’État. En vertu de ce principe, le préjudice subi par un particulier ne pouvait pas directement fonder la responsabilité de l’état hôte. Les intérêts de la personne lésée ne pouvaient être appréhendés que de façon indirecte, à travers l’État national. Les internationalistes du dix-huitième et du dix-neuvième siècles ont eu recours à une fiction. En faisant valoir le préjudice subi par son ressortissant, l’État fait valoir son droit propre, et non celui de son ressortissant. La Cour Permanente de Justice Internationale a confirmé ces théories dans l’affaire Mavrommatis. Elle y relève ce qui suit : « En prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement, en sa faveur, l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, cet État fait, à vrai dire, valoir son propre droit, le droit qu’il a de faire respecter, en la personne de ses ressortissants, le droit international » (CPJI, Affaire concessions Mavrommatis en Palestine, 30 août 1924, p. 12). Comme l’État national fait valoir son propre droit, et non celui de son ressortissant, la protection diplomatique est un droit discrétionnaire de l’État. L’État national est donc libre d’accorder ou non la protection diplomatique. Il décide souverainement s’il veut prendre fait et cause pour son ressortissant, ceci en fonction de ses intérêts nationaux.

Nous voyons donc que la protection diplomatique reste encore fortement ancrée dans le paradigme westphalien du droit international. À cet égard, elle diverge fortement de la protection internationale des Droits de l’Homme telle que nous la connaissons aujourd’hui. Quelle a donc été la signification de la protection diplomatique pour l’émergence des Droits de l’Homme au niveau international? La protection diplomatique a en effet permis de créer un standard minimum du traitement des étrangers. Font partie de ces standards minimaux, notamment, des garanties aussi fondamentales comme le droit à la vie, l’interdiction de la torture, l’interdiction du déni de justice, le droit à un procès équitable, et aussi la garantie de la propriété. Nous retrouvons en grande partie ces principes dans le domaine des Droits de l’Homme. On voit donc que la protection diplomatique a permis de cristalliser certaines normes, qui, aujourd’hui, font partie des Droits de l’Homme.

  1. Le droit international ne s’est pas seulement préoccupé des intérêts des personnes vivant à l’étranger, il s’est aussi saisi d’une autre catégorie de personnes, des travailleurs. La protection internationale des travailleurs remonte à la fin de la Première Guerre Mondiale, au traité de Versailles de 1919[3]. Elle a été fondée sur la conviction que le travail ne doit pas être considéré simplement comme une marchandise ou un article de commerce, ou, pour le dire d’une façon plus succincte, en anglais, labor is not a commodity.

La protection internationale des travailleurs ne s’est fondée pas seulement sur des considérations humanitaires mais aussi sur un autre motif. Le but était aussi d’assurer la stabilité et la paix qui passe par la justice sociale. Il faut voir la protection internationale des travailleurs aussi dans son contexte historique. Le traité de Versailles date de 1919, on est donc deux ans après la Révolution d’octobre en Russie, et les États partis voulaient aussi se prémunir contre des mouvements révolutionnaires.

Le traité de Versailles énonce d’une façon assez précise les standards qu’il faut respecter, notamment la liberté syndicale, l’interdiction du travail des enfants, le principe de l’égalité salariale pour les deux sexes et aussi, le droit à un salaire qui procure un niveau de vie suffisant. Au niveau institutionnel, le traité de Versailles a fondé une organisation internationale qui est vouée à la protection des travailleurs. Il s’agit de l’Organisation Internationale du Travail, l’OIT, qui a son siège à  Genève.

Pendant la période d’entre-guerres, de nombreuses conventions relatives à la protection des travailleurs ont été adoptées sous l’égide de l’OIT. Ces conventions ont préparé le terrain pour l’émergence d’une catégorie spécifique des Droits de l’Homme, les droits économiques et sociaux avec lesquels nous allons nous familiariser dans la quatrième semaine de ce cours. Les conventions adoptées sous l’égide de l’Organisation internationale du travail ont principalement préparé le terrain pour la consécration de quelle catégorie des Droits de l’Homme ? Les droits économiques, sociaux et culturels.

Ce qui a aussi été significatif, c’est que sous l’égide de l’OIT, on a prévu un mécanisme international de contrôle du respect de ces normes de travail. Ce mécanisme international a fait œuvre de pionnier et a préparé le chemin vers l’émergence de mécanismes internationaux de surveillance dans le domaine des Droits de l’Homme.

  1. Outre les travailleurs, les États vainqueurs de la première guerre mondiale se sont aussi intéressés à une autre catégorie de personnes, les minorités nationales. Comme pour la protection des travailleurs, il y avait des considérations, derrière, qui concernaient l’assurance de la paix, de la stabilité. En effet, la cause nationale était vue comme un grand facteur d’instabilité, comme source de conflits.

Après la Première Guerre Mondiale, la carte de l’Europe a été redessinée : Sur le territoire des anciens Empires, l’Empire austro-hongrois et l’Empire ottoman, de nouveaux états ont été créés en application du Droit des Peuples à disposer d’eux-mêmes. Peut-être, paradoxalement, on s’est donc fondé sur le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, on a vu l’émergence ou la création d’États qui étaient fortement hétérogènes du point de vue ethnique.

Pour des raisons stratégiques, géographiques, et autres, historiques, il n’était en effet pas possible de créer des États-nations, homogènes d’un point de vue ethnique. Nous nous retrouvons donc dans une région qui ressemble à un patchwork, du point de vue de la composition de la population, et on craignait que la question nationale, le traitement des minorités, soit justement source de conflits et d’instabilité dans la région. Pour cette raison, on a mis sur pied un système visant à protéger les minorités sous l’égide de la Société des Nations. Ce système se fondait sur une série de traités conclus avec des nouveaux États. Nous les voyons affichés sur la carte.

Il existait, en effet, deux séries de traités, 14 États furent concernés. Une première série de traités visait la Tchécoslovaquie, la Grèce, la Roumanie, la Yougoslavie, l’Autriche, la Bulgarie, la Hongrie, la Turquie et la Pologne.

Une deuxième série d’instruments concernait l’Albanie, l’Estonie, la Finlande, la Lituanie et la Lettonie[4].

Le régime de la protection des minorités a été complexe. Sans entrer dans les détails, trois points me paraissent pertinents pour notre cours. Premièrement, les traités qui visaient la protection des minorités ont consacré plusieurs droits pour les minorités. Vous avez lu pour aujourd’hui le Traité conclu avec la Pologne[5]. Ce traité a servi de modèle aux autres traités de minorités. Il est parfois, aussi, appelé le petit traité de Versailles. Si vous avez parcouru ce traité, on y voit notamment le droit à  la vie, le droit à la liberté, et un principe cardinal, celui de l’interdiction des discriminations et raisons de la langue, de la race et de la religion. Nous l’avons déjà vu, l’interdiction de la discrimination est un principe cardinal en matière de Droits de l’Homme. Il y a par la suite, aussi, des droits comme la liberté religieuse, la liberté de langue et des droits liés à l’instruction qui sont particulièrement pertinents pour les minorités. C’est aussi intéressant, vous l’avez peut-être vu, dans l’article un du traité, on énonce, en fait, que ces droits ont le statut de loi fondamentale au sein des États. Ils priment donc sur toute autre règlementation nationale contraire.

Deuxième point important, nous le trouvons à l’article 12 du traité. En effet, selon ces dispositions, en souscrivant à ce traité, la Pologne a accepté que les obligations qui sont consacrées constituent des obligations d’intérêt international, qui sont placées sous la garantie de la société des nations. Cela n’est pas anodin : souvenons-nous que selon le droit international classique, le système westphalien, la question de savoir comment l’État traite ses ressortissants relève de son domaine réservé. Alors, ici, on nous dit que le traitement des minorités, donc qui sont des ressortissants de l’État, est une préoccupation du droit international.

Troisième point important, qui est lié au deuxième : les traités ont aussi prévu un mécanisme de mise en œuvre. Vous avez lu, pour aujourd’hui, l’avis consultatif qui concernait le traité conclu avec la Pologne et qui portait sur le traitement de la minorité allemande. On voit, ici, assez bien exposé le mécanisme de mise en œuvre. Dans un premier temps, la problématique était portée à l’intérêt de la société des nations par une pétition. Comme par la suite on n’a pas trouvé un règlement de ce différend, c’est la cour permanente de justice internationale qui a été saisie. Elle a rendu un avis consultatif, un avis qui lui a permis de clarifier la situation. La compétence de la cour permanente de justice internationale est aussi prévue à l’article 12 du traité qui stipule clairement qu’il s’agit d’un différend de nature internationale. Nous voyons, donc, de nouveau, affirmé ce principe que ce n’est pas une affaire purement interne aux États. C’est intéressant de voir dans l’avis consultatif que la Pologne a justement avancé l’argument que c’était une affaire interne. L’avis consultatif concernait la question de la nationalité : les Allemands, au fond, ne se voyaient pas octroyer la nationalité polonaise et étaient donc traité comme des étrangers[6]. La Pologne faisait valoir comme ils étaient des étrangers, ils n’étaient pas une minorité nationale, ils n’étaient pas protégés par le traité. Et c’était intéressant de voir que la Cour Permanente de Justice Internationale a interprété d’une façon large ce traité et a dit clairement qu’ici on a une question de préoccupations internationales, question qui relève du champ d’application du traité.

Nous avons vu que le traité en matière de minorités instaure un mécanisme international de contrôle. Ces mécanismes ont, comme dans le cas de la protection internationale des travailleurs, préfigurés les mécanismes internationaux de surveillance dans le domaine des Droits de l’Homme.

Si nous faisons une synthèse à ce point, nous avons vu quatre précurseurs en matière des Droits de l’Homme. Nous avons vu qu’ils étaient importants pour l’émergence des Droits de l’Homme de façon différente. Tout d’abord, ils ont érigé certaines problématiques qui concernent la personne humaine en une préoccupation de l’ordre juridique internationale. Ensuite, ils ont permis de cristalliser le contenu des futures normes en matière des Droits de l’Homme. Et troisièmement, ils ont relativisé la souveraineté étatique, aussi par le fait qu’ils ont prévu des mécanismes de contrôle internationaux. Nous allons, dans les deux séquences à venir, encore examiner ensemble deux autres précurseurs, le droit international humanitaire et le droit pénal international. Nous verrons que leurs significations pour l’émergence des Droits de l’Homme, au niveau international, a été semblables à l’effet des précurseurs que nous venons de voir jusqu’à présent.

 

LES PRECURSEURS : LE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE : ENTRETIEN AVEC GLORIA GAGGIOLI

Nous nous trouvons au Musée de la Croix-Rouge. Je suis ici avec Gloria Gaggioli.

>> Bonjour.

>> Gloria, bonjour. Vous êtes conseillère juridique au CICR, vous êtes aussi docteur en droit de l’Université de Genève. Votre recherche a porté sur la relation entre les Droits de l’Homme et le droit international humanitaire[7] à la lumière du droit à la vie. Vous connaissez donc très bien les deux domaines : Droits de l’Homme et droit international humanitaire, et je suis ravie que vous ayez accepté de répondre à quelques questions.

>> Merci pour l’invitation.

>> Avec plaisir.

>> Une première question que j’aimerais vous poser, c’est au fond, qu’est-ce qu’on entend par droit international humanitaire?

>> Alors, le, le droit international humanitaire qu’on appelle aussi DIH ou droit de la guerre et droit des conflits armés est en fait une branche du droit international public. C’est une branche qui contient des règles visant à apporter des solutions aux problèmes humanitaires que l’on rencontre dans des situations de conflits armés[8], qu’ils soient internationaux ou non-internationaux. Donc, le droit international humanitaire ne doit pas être confondu en fait avec ce que l’on appelle le jus ad bellum. C’est-à-dire qu’il ne règlemente pas les conditions dans lesquelles les États peuvent entrer en guerre. Au contraire, il s’attache à apporter quelque peu d’humanité, dirons-nous, dans la guerre.

Ensuite, on, on distingue en fait, plusieurs branches, quand on parle de droit international humanitaire. Il y a le droit de Genève et le droit de La Haye. Le droit de Genève en fait apporte une protection aux victimes des conflits armés. Alors, qu’est-ce qu’on entend par victimes? Ça peut être des civils, ça peut être aussi des combattants qui sont hors de combat par blessure ou maladie, ou qui se retrouvent prisonniers de guerre. Quand on parle par contre du droit de La Haye, ça règlemente les méthodes et les moyens de guerre.

>> Mm-hm.

>> Donc, il y a toute une série de méthodes de, de, en période de conflits armés qui sont interdites. Par exemple, le fait d’attaquer des civils, c’est complétement interdit par le droit international humanitaire. Chaque attaque doit être dirigée contre des objectifs militaires. Mais il y a aussi des moyens de guerre qui sont interdits. Donc, les moyens de guerre sont des armes.

>> Mm-hm.

>> Par exemple, on peut penser aux armes chimiques exactement, aux armes biologiques qui vont être complétement interdites. Maintenant, pour ce qui est des sources du droit international humanitaire, eh bien, il y a des sources aussi bien conventionnelles que coutumières. Parmi les sources conventionnelles, les plus connues sont les Conventions de Genève et leurs protocoles additionnels dont nous avons quelques exemplaires ici. C’est un peu la bible du droit international humanitaire.

>> Mm-hm.

>> Mais il y aussi des règles coutumières. Alors, les règles coutumières sont non écrites, mais on arrive à les trouver par le biais de la pratique des États qui est acceptée par ces États comme étant le droit. Et pour finir, je dirais que le droit international humanitaire est souvent vu comme un compromis entre deux grands principes : le principe de nécessité militaire et le principe d’humanité. Et le principe de nécessité militaire signifie qu’au fond, les mesures qui vont pouvoir être prises par les belligérants en période de conflits armés ne sont que les mesures qui sont conformes au droit international humanitaire, et qui sont nécessaires pour atteindre les objectifs de la guerre, à savoir la soumission totale ou partielle de l’ennemi. Ensuite, le principe d’humanité signifie qu’au fond, il ne soit pas nécessaire d’avoir des, de d’impli, enfin d’in, d’infliger des souffrances, des blessures ou des destructions qui vont aller au-delà de l’objectif de la guerre.

>> Dans le cas de ce cours, nous nous intéressons au droit international humanitaire, essentiellement en temps que précurseur des Droits de l’Homme. Est-ce que vous pourriez nous dire quelques mots à ce sujet? En quoi peut-on dire que le droit international humanitaire a préparé le terrain pour l’émergence des Droits de l’Homme?

>> Alors, c’est une question complexe, parce que au fond, le droit international est un précurseur des Droits de l’Homme, oui. Et ce, je dirais pour deux raisons, probablement parce que le droit international humanitaire est déjà beaucoup plus ancien que le droit international des Droits de l’Homme. Il faut savoir que le droit international humanitaire est l’une des premières branches du droit international public. Hugo Grotius, l’un des pères fondateurs du droit international public s’intéressait déjà au droit international humanitaire. Parce qu’au fond, tous les peuples se sont fait la guerre, et ont dû finalement à avoir des règles pour règlementer ce jeu, entre guillemets. Donc, c’est un précurseur dans ce sens-là, au sens chronologique.

>> Mm-hm.

>> Mais c’est aussi un précurseur au fond, parce qu’il y a un certain nombre de règles qui sont communes au droit international humanitaire, et au droit international des Droits de l’Homme. Cela s’explique par le fait que ces deux corps de droit international ont un objectif commun, à savoir la sauvegarde de la vie, de la sécurité et de la dignité des personnes humaines. Donc, au cœur de ces deux corps de droit international, on trouve vraiment, vraiment la protection de l’être humain. Ça, c’est un grand point commun. Donc, si vous prenez par exemple, l’Article trois commun aux quatre Conventions de Genève[9], vous allez trouver toute une série de, de protection élémentaire que vous retrouverez également au droit de l’homme. Par exemple, vous avez la protection de la vie de, des personnes qui ne participent pas, ou qui ne participent plus directement aux hostilités. Vous allez avoir l’interdiction de la torture, des traitements cruels ou dégradants. Vous allez avoir l’interdiction des condamnations suite à un procès inéquitable, l’interdiction de la discrimination. Donc finalement, tous ces, tous ces, ces droits qui font partie aujourd’hui des Droits de l’Homme ont été déjà  inclus dans les Conventions de Genève et les Protocoles Additionnels, avant même l’émergence des premiers traités de, de droit international des Droits de l’Homme.

Donc, je dirais précurseur, oui, mais il ne faut pas oublier cependant que droit de l’homme et droit international humanitaire restent deux corps de droit qui sont tout à fait distincts. Ils se sont développés à des époques distinctes, mais aussi dans des sphères différentes. Si on regarde le droit international humanitaire, en fait c’est un droit qui a été fait par des militaires et pour des militaires. Un bon exemple de cela est le Code Lieber de 1863[10] qui a été développé par le professeur Lieber avec des militaires de l’époque pour donner des instructions aux forces armées lors de la Guerre Civile Américaine. Et ensuite, c’est, ce code Lieber a été proclamé par le Président Lincoln. Donc, on voit vraiment qu’à la base, c’est vraiment les militaires qui forgeaient ce droit international humanitaire.

Le droit international humanitaire a ensuite été codifié au dix-neuvième siècle, et vraiment dans la sphère du Mouvement International de la Croix-Rouge, et du Croissant-Rouge dont Henri Dunant est l’un des pères fondateurs. Donc, Henri Dunant qui a écrit Un souvenir de Solferino à  partir duquel nous avons eu le développement du mouvement international de la Croix-Rouge, les premiers traités de droit international humanitaire.

Donc, si on regarde par contre en Droits de l’Homme, c’est toute une autre origine. Les Droits de l’Homme se sont développés suite aux philosophies des Lumières, et finalement, l’émergence des traités de Droits de l’Homme est apparue au vingtième siècle, après la Seconde Guerre Mondiale, et plutôt dans la sphère des Nations Unies.

>> Vous l’avez dit, le droit international humanitaire et les Droits de l’Homme sont aujourd’hui considérés comme deux branches de droits distinctes. Vous l’avez aussi évoqué, des ressemblances et des différences entre les deux corps de droit. Est-ce que vous pourriez nous dire quelques mots de plus à  ce sujet?

>> Oui, c’est vrai. Il y a toute une série de, de ressemblances et de différences[11]. Alors, parmi les ressemblances, nous en avons effectivement déjà  mentionné quelques-unes, mais je soulignerais l’objectif fondamental des Droits de l’Homme et du droit international humanitaire qui est de sauvegarder la vie et la diginité des personnes humaines. Donc en fait, on peut dire que c’est vraiment le principe d’humanité qui est commun à ces deux corps de droit. Maintenant, il y a beaucoup de différences entre ces deux corps de droit. Et j’en veux pour preuve par exemple, que lorsque l’on regarde les champs d’applications du droit international humanitaire et des Droits de l’Homme, on constate toute une série de différences. Je vais prendre trois exemples.

Premièrement, le champ d’application situationnel. Le droit international humanitaire s’applique uniquement en période de conflits armés, qu’il soit international ou non-international. Les conflits armés internationaux sont ceux qui opposent un ou plusieurs États, ou alors les guerres de libération nationale. Tandis que les conflits armés non-internationaux opposent un État à un groupe armé organisé non étatique, ou alors à plusieurs groupes armés organisés non étatiques entre eux. Si on regarde par contre les Droits de l’Homme, ils s’appliquent dans toutes les situations, que ce soit en temps de paix, mais aussi en situation, d’autres situations de violence, que ce soit des troubles internes ou des tensions intérieures, et en période de conflit armé. Donc, les Droits de l’Homme s’appliquent dans toutes les situations, sous réserve bien évidemment de dérogations, lorsqu’il y a une menace à la vie de la nation. Donc, au niveau situationnel, déjà  on a une grande différence entre les deux corps de droit.

Maintenant, si on regarde au niveau du champ d’application personnel. Les entités qui vont être liées par ces deux corps de droit sont aussi différentes. En droit international humanitaire, les entités qui sont liées sont toutes les parties belligérantes, que ce soit les États, mais aussi les groupes armés non étatiques. Par contre, en Droits de l’Homme, l’acteur principal c’est l’État. Donc, c’est l’État qui a des obligations en matière de Droits de l’Homme. Ce ne sont pas des acteurs non étatiques. Pas seulement les États ont l’obligation de respecter le droit international humanitaire.

Bien évidemment, il y a certaines exceptions. Lorsque par exemple, un groupe armé non étatique exerce un contrôle territorial, et de fait a des fonctions en vérité gouvernementales, eh bien on peut dire qu’il a des responsabilités en matière de Droits de l’Homme, mais il ne s’agit pas de droits en tant que tels.

Un troisième et dernier exemple, c’est le champ d’application matériel. Donc, on a vu tout à l’heure avec l’article trois Commun aux Conventions de Genève, qu’il y a certains droits qui sont communs aux Droits de l’Homme et au droit international humanitaire, tels que l’interdiction de la torture, mais il y a aussi toute une série de droits qui sont complétement différents. Si on prend en droit international humanitaire, vous avez par exemple toutes les règles qui ont trait à la conduite des hostilités. Eh bien vous ne trouverez pas des règles semblables en droit international des Droits de l’Homme. De même, il y a les règles sur l’emblème de la Croix Rouge, quand est-ce qu’on emploie la Croix Rouge, il y a donc tout une série de règles lorsqu’on parle du statut de combattant, ou du statut de prisonnier de guerre, qui n’existe tout simplement pas en droit international des Droits de l’Homme. Et c’est la même chose quand on regarde les Droits de l’Homme. Donc par exemple la liberté d’expression, la liberté d’association, le droit de vote, ce sont des droits typiques des Droits de l’Homme, qui vous ne retrouvez pas en droit international humanitaire.

>> Les exemples que vous nous avez donnés montrent bien donc les ressemblances, les différences entre les deux branches de droit, et là, avec cette question, je vais toucher au cœur de votre recherche, de votre thèse de Doctorat, comment peut-on définir d’une façon plus large les rapports entre les rapports entre le droit international humanitaire d’une part, et les Droits de l’Homme?

>> Alors la première chose que je dirais sur la relation entre Droits de l’Homme et droit international humanitaire c’est que il s’agit de deux branches du droit international qui sont complémentaires. Elles sont complémentaires à  plusieurs égards. Premièrement, on a vu que le droit international humanitaire ne s’applique qu’en période de conflit armé. Ça veut dire que dans toutes les autres situations de violence qui n’atteignent pas le degré de conflit armé, nous avons besoin du droit international des Droits de l’Homme. De même en temps de paix, c’est le droit international des Droits de l’Homme qui va s’appliquer. Donc on voit une complémentarité à ce niveau-là. Mais il y aussi une complémentarité dans les conflits armés. En période de conflit armé, le droit international des Droits de l’Homme peut compléter utilement le droit international humanitaire, par exemple, à travers les droits économiques sociaux et culturels, le droit à l’eau, le droit à une nourriture suffisante, qui vont être tout à fait pertinents dans des situations par exemple d’occupation militaire, ou alors de conflits armés non-internationaux. Ensuite, il y a certains droits qui sont communs aux Droits de l’Homme, et au droit international humanitaire, comme l’interdiction de la torture, le droit à un procès équitable, et là, la pratique des organes de supervision des Droits de l’Homme qui est tout à  fait abondante et riche va permettre d’interpréter ces mêmes termes et ces mêmes droits en droit international humanitaire. Donc on a une grande complémentarité. Et la Cour Internationale de Justice s’est aussi prononcée sur la question de la relation entre Droits de l’Homme et droit international humanitaire, et l’affaire, disons l’avis principal à cet égard est l’avis sur Licéité de la Menace ou de l’Emploi de l’Arme Nucléaire datant de 1996[12]. Et dans cet avis, la Cour Internationale de Justice a souligné que le droit international humanitaire constitue une lex specialis, donc un droit spécial, par rapport au droit international des Droits de l’Homme. Alors qu’est-ce que ça veut dire? Ma foi, il y a des controverses autour de cette qualification de lex specialis par rapport au droit international humanitaire. En tout cas, ça met en exergue le fait que le droit international humanitaire est le droit premier en période de conflit armé, parce qu’il a été conçu spécialement pour régir des situations exceptionnelles que sont les conflits armés. Ça ne veut pas dire cependant que la Cour Internationale de Justice ait exclu la pertinence du droit international des Droits de l’Homme. Bien au contraire, dans cet avis elle a interprété en fait le droit international humanitaire à la lumière des Droits de l’Homme. Et dans plusieurs affaires subséquentes, elle a démontré que les Droits de l’Homme s’appliquaient en période de conflit armé, et complétaient la protection offerte par le droit international humanitaire.

>> Vous l’avez dit, parfois les opinions sont controversées, quels sont les rapports entre ces deux corps de droit, si nous prenons un exemple très concret, la lutte contre le terrorisme. Là on a vraiment vu, vous savez, une question controversée. Alors, quand les États prennent des mesures pour lutter contre le terrorisme, sont-ils liés par les Droits de l’Homme, par le droit international humanitaire, et comment ces deux branches interagissent au fond?

>> Eh bien, à cette question, on ne peut qu’apporter une réponse qui doit être nuancée. Parce que tout va dépendre de la situation. Les États peuvent prendre toute une série de mesures pour lutter contre le terrorisme. Certaines de ces mesures vont être prises en temps de paix, par exemple, ils vont geler les avoirs de personnes qui sont présumées terroristes, ils vont peut-être capturer, arrêter ces personnes, les poursuivre pénalement et les mettre en détention. Toutes ces mesures sont en fait des mesures de maintien de l’ordre public, qui sont couvertes par le droit international des Droits de l’Homme, par le droit national, mais pas par le droit international humanitaire.

Cependant, la lutte contre le terrorisme peut mener à un conflit armé véritablement. Donc si on prend par exemple le cas du 11 septembre 2001, donc une attaque terroriste de grande ampleur, eh bien les États-Unis d’Amérique, qui ont été victimes de cette attaque terroriste, ont réagi en entrant en guerre en fait avec l’Afghanistan qui était sous le régime des Talibans. Donc là vous aviez véritablement un conflit armé international entre les États Unis d’Amérique d’une part, et l’Afghanistan des Talibans d’autre part. Donc c’était un conflit armé qui était couvert par les règles de droit international humanitaire, que sont les conventions de Genève notamment. Et par exemple, les personnes qui étaient capturées dans le cadre de ce conflit armé devaient être protégées par les règles de droit international humanitaire, que ce soit les règles concernant les prisonniers de guerre, quand il s’agissait de combattants réguliers, ou alors les règles concernant les internés civils.

Il y a aussi toute une série de conflits armés qui sont des conflits armés qui sont de nature interne, ou non-international. Où vous allez avoir un gouvernement en place, qui va faire face à un mouvement insurrectionnel, à des insurgés, un groupe armé organisé, et ils vont qualifier ces insurgés de « terroristes ». Donc ça, c’est une qualification qui est souvent politique, et qui ne doit pas faire croire que le droit international humanitaire ne s’applique pas. Le droit international humanitaire en fait repose sur une qualification qui est basée sur des faits. Donc il faut voir dans les faits s’il y a bien intensité de la violence entre un État d’une part, par exemple, et un groupe armé organisé d’autre part. Le fait que le groupe armé des insurgés soit qualifié de terroriste de la part du gouvernement ne change absolument rien.

Et enfin, un dernier point sur la question de cette lutte contre le terrorisme, il y a la terminologie de guerre contre le terrorisme, de guerre mondiale contre le terrorisme qui a été parfois employée. Et donc certains ont prétendu que au fond il y avait une guerre sur le plan planétaire contre le terrorisme international. Eh bien, du point de vue du CICR, une telle guerre mondiale contre le terrorisme n’existe pas. Il faut au fond regarder au cas par cas les situations de violence, et voir si elles correspondent à des conflits armés internationaux ou à des conflits armés non-internationaux.

>> Donc c’est un concept juridique, n’est-ce pas?

>> Exactement.

>> Et vous avez mentionné le CICR, et dès qu’on parle de conflit armé on entend parler du CICR. Est-ce que vous pourriez nous dire en quelques mots quel est le rôle du CICR, ses fonctions principales?

>> Eh bien, le CICR a un rôle clé en matière de mise en œuvre du droit international humanitaire. Le mandat du CICR en fait, repose déjà  sur les Conventions de Genève et les Protocoles additionnels aux Conventions de Genève. Donc la communauté internationale a vraiment voulu donner un mandat au CICR en matière de droit international humanitaire. Donc les activités du CICR sont diverses et variées, hein. Le CICR est en fait une organisation qui est purement humanitaire, qui est neutre, indépendante et impartiale, et donc les activités humanitaires visent à la protection d’une part, et à l’assistance d’autre part, des victimes des conflits armés, mais aussi des autres situations de violence.

Alors parmi les activités de protection du Comité International de la Croix Rouge, on peut penser premièrement aux visites des détenus. Donc le CICR va en fait envoyer ses délégués à travers le monde pour ouvrir les portes des prisons, aller à la rencontre des détenus, et voir quelles sont leurs conditions de détention, quels sont leurs traitements, et ensuite, intervenir auprès des autorités détentrices au sein d’un dialogue confidentiel pour trouver des solutions concrètes pour les détenus. Ça c’est un type d’activité de protection très connu du Comité International de la Croix Rouge. Mais on peut penser également au rétablissement des liens familiaux. Suite à un conflit armé, parfois les familles sont dispersées. Et donc des enfants disparaissent, là vous avez derrière vous toute une série de cartes, où l’on voit des enfants qui ont perdu leurs parents, du fait du conflit armé, soit ils ne les retrouvent pas, soit les parents sont décédés, et en fait le CICR va chercher à rétablir les liens entre ces enfants et leurs parents, ou alors des proches qui vont pouvoir s’occuper d’eux. Donc toutes ces activités de rétablissement des liens familiaux sont faites par le CICR, mais bien sûr en collaboration avec les sociétés nationales de la Croix Rouge et du Croissant Rouge. Ensuite, le CICR procède aussi à des activités en matière d’assistance. Donc le CICR va par exemple apporter de la nourriture, des soins de santé, aux victimes des conflits armés. Et enfin, le Comité International de la Croix Rouge[13] travaille pour la promotion, la clarification, et le développement du droit international humanitaire.

>> C’est en partie aussi votre rôle n’est-ce pas? En tant que conseillère juridique.

>> C’est juste, oui.

>> Donc je vous remercie, c’était vraiment passionnant de vous écouter, et nous avons maintenant vraiment une vision assez globale du droit humanitaire.

>> Merci beaucoup.

 

LES PRECURSEURS : LE DROIT PENAL INTERNATIONAL : ENTRETIEN AVEC SEVANE GARIBIAN

On voit que le musée de la Croix-Rouge aborde aussi le droit pénal international. Nous nous trouvons, ici, dans la salle des témoins. Nous voyons, derrière nous, Carla Del Ponte, l’ancien procureur au Tribunal Pénal International pour l’ex-Yougoslavie. Et, j’ai, ici, avec moi, Sévane Garibian. Bonjour Sévane.

>> Bonjour Maya.

>> Sévane, vous être maître assistante à l’Université de Genève et boursière d’excellence. Vous êtes aussi chargée d’enseignement à l’Université de Neuchâtel. Et vos recherches ont justement porté et portent sur le droit pénal international. Dans votre thèse de doctorat, vous avez analysé les crimes contre l’humanité au regard des principes fondateurs de l’État moderne

>> Tout à fait.

>> Merci beaucoup d’être ici avec nous et de répondre à quelques questions sur le droit pénal international.

>> Merci à vous pour l’invitation.

>> Une première question, tout à fait, question de base : qu’est-ce que c’est au fond le droit pénal international?

>> Alors, le droit pénal international c’est en réalité une discipline récente dont la formation, puis le développement, ont été laborieux, difficiles, complexes, et ceci du fait de la particularité de son objet. Alors, qu’est-ce que l’objet du droit pénal international? Je pense vraiment que c’est ce qui fait sa spécificité. L’objet de cette discipline c’est au fond l’incrimination, donc la définition, la répression, mais aussi la prévention de crimes pas comme les autres. Alors, c’est quoi ces crimes pas comme les autres? En réalité, il s’agit de crimes qui ont tous une ampleur particulière, une gravité particulière. Alors, lorsque l’on parle d’ampleur particulière, c’est qu’il s’agit pour la plupart de crimes de masse, commis par un État, donc on parle souvent de crimes d’État, ou de crimes de masse ou crime étatique de masse.

Donc vous voyez d’emblée l’ampleur de la situation criminelle. La gravité, ensuite, parce qu’il s’agit dans tous les cas de figure, on en parlera peut-être plus tard, au fond, de violations graves des droits les plus fondamentaux de la personne humaine. Donc, tant du point de vue de leur ampleur que du point de vue de leur gravité, ce sont des crimes pas comme les autres et parce qu’ils ne sont pas comme les autres, on part du postulat qu’ils touchent, que leur commissions, leurs réalisations, touchent la communauté internationale dans son ensemble. Au fond, la question de ces crimes, les plus graves, concerne tout le monde, touche tout le monde. C’est ça l’idée, en fait, de cet objet tellement singulier du droit pénal international. Alors, si je souligne cet aspect, cet aspect, vraiment, du particularisme de l’objet de cette discipline, c’est aussi pour vous dire que du coup, par ricochet, la question du traitement juridique de ces crimes est également complexe parce qu’elle vient révolutionner, basculer complétement les conceptions traditionnelles que l’on a, à la fois du droit pénal, du droit de punir, à la fois de l’État, et à la fois de la notion de justice. Parce que le traitement juridique de ces crimes, donc d’une ampleur particulière, d’une gravité particulière, va créer une situation où il va falloir créer de toutes pièces, en fait, inventer de toutes pièces de nouveaux mécanismes judiciaires qui transcendent complétement l’État dans sa souveraineté.

Comme vous le savez, Maya, on associe le droit de punir, le monopole du droit de punir, à la souveraineté de chaque État. Chaque État a le monopole de punir les crimes commis sur son territoire ou contre ses citoyens ou par ses citoyens. Or, dans le cas de figure du droit pénal international, on fait exploser cette conception territoriale du droit de punir et il va s’agir de permettre à des États tiers, dans certains cas, à des États tiers ou à la communauté internationale d’intervenir dans le traitement de ces crimes si particuliers. Donc, j’aime à dire que le droit pénal international est en réalité un droit révolutionnaire, totalement révolutionnaire, qui nous permet de répondre à la question de savoir que fait-on? Que peut-on faire? Que doit-on faire lorsque l’État protecteur devient l’État criminel, c’est-à-dire lorsque l’entité qui est censée nous protéger, en tant qu’individu, eh bien, devient le bourreau, devient le criminel de masse? C’est cette rupture du contrat social, au fond, du point de vue strictement philosophique, c’est une rupture du contrat social qui fonde la société, c’est ce à quoi répond le droit pénal international.

>> Vous avez relevé, au fond, cet aspect révolutionnaire du droit pénal international, vous avez parlé d’un basculement. Est-ce que vous pourriez nous dire quand est-ce que ce basculement a eu lieu?

>> Alors, Maya, concrètement, ben, ça renvoie à la question de la naissance du droit pénal international. On estime que la naissance officielle, si j’ose dire, de cette discipline se situe en 1945. Alors, pourquoi 45? C’est l’immédiat lendemain de la Seconde Guerre Mondiale, après l’ampleur des crimes nazis que nous connaissons tous, est constitué le Tribunal de Nuremberg qui n’est rien d’autre que, quand même, la première juridiction pénale internationale ad hoc. On y arrive. C’est le premier tribunal militaire, en l’occurrence, à l’époque, qui est censé appliquer ce nouveau droit pénal international, nouveau-né, et qui est élaboré, préparé, rédigé dans les, le statut du Tribunal de Nuremberg. Donc, crée en 45, et qui donnera ses jugements un an plus tard, en 46.

>> Vous avez parlé, ici, déjà, du Tribunal de Nuremberg. Aujourd’hui, quand on s’intéresse au droit pénal international, on lit, on entend beaucoup de juridictions différentes, n’est-ce pas? Tribunal Pénal International, Tribunal Pénal pour l’ex-Yougoslavie, Tribunal Pénal pour le Rwanda, est-ce que vous pourriez nous éclaircir sur les rapports entre ces juridictions?

>> Oui, bien sûr. Alors, c’est d’autant plus intéressant la question des rapports entre ces juridictions que la création de ces diverses juridictions, sur lesquelles je reviendrai dans un instant, illustre en parallèle, au fond, les différentes grandes étapes du développement du droit pénal international.

Alors, je vous ai d’abord dit que l’on situe sa naissance officielle en 45, mais il faut savoir que sa naissance est le fruit, est le résultat d’un très long processus de formation qui a connu plusieurs tentatives concrètes pour mettre au jour, mettre en lumière un nouveau droit pénal international et qui a connu de multiples échecs.

Alors, les premières tentatives concrètes remontent au lendemain de la Première Guerre Mondiale, en 1919. C’est sur la base des travaux issus de la Conférence de Paix de Paris de 1919 que va, par la suite se préparer le fameux droit de Nuremberg en 45, qui est élaboré par les alliés, en fait par les États vainqueurs, donc il s’agit des États-Unis, de la Grande Bretagne, de la France, de la Russie. On a là, au fond, le début de la première génération des juridictions pénales internationales.

Il y a trois générations de juridictions, en gros, trois catégories. La première contient Nuremberg et son immédiat successeur, dont on parle un peu moins mais qui est important, aussi, c’est le Tribunal de Tokyo, le tribunal militaire de Tokyo créé en 46. Il s’agit dans les deux cas de juridictions pénales militaires internationales ad hoc, c’est-à-dire créés pour traiter d’une situation particulière dans un temps limité, et ayant une compétence géographiquement limitée.

Suivent les deux autres juridictions pénales internationales ad hoc, celles-ci beaucoup plus connues parce que récentes, le Tribunal Pénal International pour l’ex-Yougoslavie, créé en 93, et le Tribunal Pénal International pour le Rwanda, créé en 94. Ces deux tribunaux, donc ça nous fait quatre juridictions en tout, qui constituent la première génération de tribunaux, tribunaux internationaux.

Dans les quatre cas, il s’agit de juridictions qui ont donc une compétence limitée dans le temps et dans l’espace, qui sont créées pour faire face, pour répondre à une situation d’exception et d’urgence, donc ad hoc, et qui sont fondés, ces tribunaux, sur des textes particuliers, puisque, dans le cas des deux premières juridictions, il s’agit d’un accord entre les États vainqueurs, ce qui a pu être critiqué, parce qu’on a pu entendre dire qu’il s’agit, en réalité, d’une justice des vainqueurs. Et dans le cadre des deux TPI, 93 et 94, il s’agit de juridictions créées sur des fondements de résolution du Conseil de Sécurité de l’ONU, donc dans le champ du droit de l’ONU.

Deuxième génération de juridictions pénales internationales, la CPI, la Cour Pénale Internationale, créée en 98, entrée en vigueur en 2002. Là, c’est l’unique juridiction pénale que nous connaissons, internationale que nous connaissons, qui soit permanente, donc plus du tout ad hoc, qui est une compétence, qui, a priori, n’est limitée ni dans le temps ni dans l’espace, à la précision près, que sa compétence n’est pas rétroactive. C’est-à-dire, que la Cour Pénale Internationale peut se saisir d’affaires ayant trait à des crimes commis après le premier juillet 2002. C’est-à-dire après son entrée en vigueur. À partir de juillet 2002, ça entre dans son champ temporel. Avant cela, les crimes ne peuvent pas entrer dans son champ de compétences. Donc ça c’est la Cour Pénale Internationale[14]. Elle a pour particularité d’être fondée, elle, sur eh bien, un traité, au sens le plus classique du droit international public, il s’agit du traité de Rome. Donc vous voyez déjà  le changement de paradigme, le changement de perspective, la deuxième génération symbolise vraiment un tribunal qui au fond, suppose l’accord, le consentement des États, à s’y lier. Il ne s’agit plus d’un droit pénal international qui est imposé aux États, mais un droit pénal international choisi, conventionnellement choisi.

Et pour terminer, la troisième génération des juridictions pénales internationales, eh bien désigne, alors vous mentionnez tout à l’heure le Tribunal Spécial pour la Sierra Léone, le Tribunal Spécial pour l’Irak, pour le Liban, la Chambre Spéciale pour le Cambodge, pour la Bosnie et cetera, il s’agit de juridictions pénales internationales qui comme celles de la première juridiction sont limitées dans leurs compétences, et sont créées pour traiter d’un phénomène singulier dans un État du monde particulier, en revanche, leur particularité à  elles, c’est qu’il s’agit de juridictions mixtes. On les appelle les juridictions pénales internationalisées, ou mixtes, ou hybrides, parce que elles contiennent un personnel, donc des juges, concrètement, et aussi un droit applicable, qui dans les deux cas est mixte, c’est-à-dire mélange le droit pénal international avec le droit pénal interne de l’État concerné. Donc, leurs rapports, parce que, elles sont nombreuses, ces juridictions. Il s’agit de juridictions indépendantes les unes des autres, je pense que c’est l’essentiel à retenir, Maya, elles travaillent totalement indépendamment les unes des autres, en revanche on peut constater une forme de dialogue, moi j’aime bien parler de dialogue entre les juges, parce que les juges de certaines, de telle ou telle juridiction vont pouvoir se référer à la jurisprudence de leurs confrères, donc il y a une sorte d’interaction jurisprudentielle, mais informelle, et vraiment sous forme de dialogue des juges, mais en revanche statutairement parlant, structurellement parlant, et du point de vue strict de leur travail, chacune de ces juridictions est indépendante par rapport aux autres.

>> Vous avez parlé du dialogue des juges, et nous on parle aussi aujourd’hui je dirais des dialogues entre les différentes branches juridiques. Et le droit pénal international est souvent vu comme un précurseur des Droits de l’Homme, est-ce que vous pourriez nous dire quelques mots à ce sujet, en quoi est-ce qu’on peut dire, le droit pénal international a vraiment donné une impulsion aux Droits de l’Homme?

>> Oui. Oui, c’est une belle image, c’est vraiment ça. J’aime bien l’image de l’impulsion. En réalité ce qui s’est passé, c’est qu’on s’aperçoit que dès les toutes premières tentatives, souvenez-vous, je vous disais que la formation du droit pénal international a été compliquée. Et dès les premières tentatives de réalisation, de concrétisation de ce droit, donc au début du vingtième, et plus spécifiquement au lendemain de la première guerre mondiale, avant d’arriver à Nuremberg en 45, eh bien on s’aperçoit que les acteurs internationaux, qui travaillent cette question de comment faire pour créer une nouvelle branche du droit, comment faire pour mettre en place une juridiction spéciale qui soit internationale pour juger des crimes d’une telle ampleur, en particulier dans le contexte de la guerre, comment faire pour poursuivre des agents d’États, des chefs d’États, c’est quelque chose de totalement nouveau, comme conception. Eh bien, dans le cadre de ces réflexions et de ces travaux, par exemple dans le cadre des travaux de 1919 auxquels je me referais tout à l’heure, donc Conférence de Paix de Paris, eh bien on va s’apercevoir que, à chaque fois qu’il s’agit de penser ce nouveau droit pénal international pas encore né, eh bien les acteurs soulignent qu’il s’agit de traiter de crimes qui ont pour particularité, une fois de plus, de constituer des violations graves, des droits de la personne humaine. Et on retrouve dans les archives de l’époque, des références aux lois de l’humanité, elles ne sont pas définies, mais on dit, ce sont des violations massives aux lois de l’humanité, qui se transforment petit à petit en droits humains, lesquels vont se transformer en Droits de l’Homme. Donc voyez qu’au cœur même de la réflexion autour de la construction d’un droit pénal international au début du vingtième, alors que le champ à strictement parler du droit international des Droits de l’Homme n’existe pas encore, eh bien on associe déjà  les questions relatives à la protection des droits humains, à celles relatives à la répression des crimes internationaux. Ça c’est d’une part.

Une autre chose à laquelle je pense, de nouveau concrètement, c’est ce qu’il se passe après 1919, dans les années 20. Alors, on a crée la Société des Nations en 1919, qui sera ensuite l’ONU, en fait, l’ancêtre de l’ONU.

>> Le précurseur.

>> Voilà, tout à fait, exactement. Dans le contexte de la création de la Société des Nations, continuent à avoir lieu les interrogations, les travaux doctrinaux sur comment consacrer un nouveau droit pénal international, on n’arrive pas à le faire, parce que c’est compliqué, ça met en péril la souveraineté des États, a priori, bon. Eh bien dans ce contexte-là ont aussi lieu des travaux que vous connaissez bien, des travaux doctrinaux majeurs sur des droits humains, futurs Droits de l’Homme, et sur la question de savoir comment est-ce qu’on peut concilier trois choses. La répression des crimes les plus graves, la sauvegarde des droits humains, futurs Droits de l’Homme, et la paix. Et la paix.

Et là on voit déjà quelque chose de fascinant, qui nous, qui sont des sujets que l’on traite aujourd’hui, qui sont des liens extrêmement étroits entre non seulement droit pénal international et Droits de l’Homme, comme vous disiez, mais aussi de ces deux disciplines avec le droit international humanitaire. Donc là aussi, dialogue, effectivement. Dialogue très fort.

>> On dirait un triangle, entre eux.

>> Oui, oui, je crois qu’on peut parler de triangle, et je crois aussi qu’il n’est pas anodin que les années 20 correspondent aussi, au moment où travaille beaucoup sur la notion d’agression, la paix et cetera en matière de situation de guerre, et puis plus tard, après Nuremberg, alors ça, quand même, j’aimerais souligner un phénomène intéressant, c’est que après l’expérience de Nuremberg en 45, jusqu’aux années 90 où on va créer les deux suivantes juridictions pénales internationales, donc les deux TPI, eh bien il y a un blanc du point de vue strictement du pénal international, un blanc. Pendant près de 50 ans, il ne se passe a priori rien. En revanche, ce qu’il se passe, c’est l’immense essor des instruments en matière de protection des Droits de l’Homme. Donc, Convention sur le Génocide de 48, droits, Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 48, Convention Européenne des Droits de l’Homme de 50, les pactes internationaux de 66, que sais-je encore, la Convention Américaine des Droits de l’Homme, 69, Charte Africaine des Droits de l’Homme, 81, donc vous voyez, durant ces 50 années de situation un peu de paralysie du droit pénal international, pendant ce temps foisonnent les textes en matière de protection des Droits de l’Homme, et ce qui va être intéressant, on en parlera peut-être tout à l’heure, c’est qu’il va y avoir une sorte de retour des Droits de l’Homme vers le droit pénal international dans les années 90, c’est-à-dire si le droit pénal international a été à l’origine des premiers travaux relatifs aux Droits de l’Homme, à leur tour, les Droits de l’Homme, une fois développés, entre 45 et les années 90, vont être eux-mêmes une source d’influence du droit pénal international.

>> Ce qui illustre bien cette idée de dialogue entre les branches, que c’est pas un dialogue dans un sens unique, c’est pas un monologue, mais il y a une réciprocité, n’est-ce pas?

>> Oui, oui, un échange, une interaction, un échange, absolument.

>> Et on voit aussi qu’il y a quand même une finalité commune, toujours de protéger, comme vous l’avez dit,

>> Absolument

>> les droits des plus fondamentaux de la personne humaine, mais il y a quand même, on considère qu’il s’agit de deux branches de droit différentes, n’est-ce pas? Il y a d’une part le droit pénal international, d’autre part les Droits de l’Homme, est-ce que vous pourriez nous esquisser les rapports entre ces branches de droit, leurs ressemblances, leurs différences? Question vaste, je le sais.

>> Question vaste mais, qui me fais sourire parce que vous me permettez, à  travers votre question, de, d’avoir en mémoire que j’aime beaucoup, qui est utilisée par deux de mes collègues, et je crois que je vais leur emprunter leur image pour vous répondre. Je pense à William Chabasse et à Paul Tavernier, qui ont écrit tous les deux sur la question du rapport en particulier entre le droit pénal international et les Droits de l’Homme, et ils utilisent cette image de faux-frères, et frères siamois. Ils disent que ces deux disciplines sont en fait des disciplines sœurs, un peu comme des frères siamois. Donc elles ont une origine commune, elles ont un lien de filiation certain, en revanche elles ont des perspectives différentes. Complétement différentes. Et elles sont amenées, en quelque sorte comme des frères et sœurs, elles sont un peu condamnées à vivre ensemble. À cohabiter, même s’il y a des différences qui les, évidemment qui les dissocient, et j’aime bien cette image-là. Alors concrètement, qu’est-ce que ça veut dire? Le point commun, vous l’avez dit tout à l’heure, c’est clairement la protection de la personne humaine. Dans le cadre, protection dans le cadre de laquelle la protection de la dignité humaine prend une place particulièrement importante. Donc ce qu’on cherche, vraiment ce qu’on vise derrière ces disciplines à terme, c’est le respect et la sauvegarde de la dignité humaine.

Qu’en est-il des différences entre ces frères siamois? Hein, on disait. Je vais, c’est évidemment une question complexe donc j’essaierai de synthétiser en soulignant peut-être simplement deux ou trois points, s’agissant de chaque discipline, qui illustrent vraiment ces différences structurelles. Alors d’abord, le droit pénal international. Qu’est-ce qu’il fait? Il met, en réalité, face à face des individus, en mettant en jeu la responsabilité pénale internationale de l’individu accusé. Dans la plupart des cas, il s’agit de toute façon de représentants d’États, soit de chefs d’États soit d’agents d’État. Bon, deuxièmement, c’est-à-dire que le droit pénal international prévoit la sanction pénale, j’insiste sur ce terme, la sanction pénale de l’accusé, le cas échéant, en lui imposant des devoirs, des obligations. Autrement dit, le droit pénal international est entièrement centré sur l’individu accusé.

À l’inverse, le droit international des Droits de l’Homme met face à  face l’individu et un État, non pas des individus ensemble. L’individu victime et l’État qui aurait abusé de ses droits, en mettant en jeu la responsabilité internationale de l’État donc vous voyez qu’on est dans une toute autre perspective. Par ailleurs, c’est ce qui nous permet de dire que le droit international des Droits de l’Homme vise la protection de l’individu en lui octroyant des droits, non pas la sanction pénale de l’individu en lui imposant des obligations.

Et pour terminer, pour faire le parallèle avec ce qu’on disait tout à l’heure, au fond le droit international des Droits de l’Homme est centré sur l’individu victime, non pas l’individu, non pas l’individu accusé. Donc, vous voyez que la philosophie au fond, l’État d’esprit sous-jacent à chacune de ces deux disciplines, par ailleurs très proches, est quand même très différent.

>> Donc, vous l’avez bien montré, il y a quand même une perspective très différente. Une fois on s’intéresse à la personne qui au fond est tenue à des obligations par le droit international, l’autre fois on s’intéresse à la personne qui est, bénéficie de droits de par le droit international. Est-ce que ces perspectives différentes, au fond, peuvent engendrer des conflits entre les deux branches, des interférences en quelque sorte?

>> C’est une très belle question parce que, alors, effectivement, conflit? Dans l’absolu, Maya, non, pas nécessairement. En plus conflit, c’est fort. Mais, c’est vrai que dans le contexte spécifique de la justice pénale internationale, vous avez raison, il y a ce que vous appelez, c’est en fait une sorte de court-circuitage, des sortes, des, ça fait des étincelles par moment, cette interaction entre les deux disciplines. Certains qualifieront ça de conflit. Je préfère pour ma part parler de problèmes de transposabilité des Droits de l’Homme au sein du droit pénal international. Alors je m’explique. Pourquoi est-ce que je parle de problème de transposabilité? Parce qu’on va s’apercevoir assez rapidement, dans les années 90, dans le cadre des travaux des deux TPI donc pour l’ex-Yougoslavie et pour le Rwanda, que les juges pénaux internationaux vont avoir, systématiquement, recours aux normes du droit international des Droits de l’Homme pour, en quelque sorte, enrichir, parfois préciser, solidifier, développer le droit pénal applicable, le droit pénal international qu’ils sont censés appliquer qui est donc défini dans le statut des tribunes. Donc, il y a vraiment une sorte d’importation du droit des Droits de l’Homme dans le travail des juges pénaux internationaux.

Alors, certains de mes collègues ont souligné ce phénomène de cross fertilisation. Fertilisation, entre guillemets, réciproque si j’ose dire de, d’interactions problématiques voire conflictuelles, pourquoi? Alors, je les comprends parce que ce qu’il se passe c’est qu’au fond, on réalise que les Droits de l’Homme sont utilisés dans un État d’esprit complètement contraire à leur propre création. C’est-à-dire, initialement les Droits de l’Homme ont été créés pour limiter la répression faite à l’individu. Or là, du coup, ils sont utilisés dans le champ pénal international comme légitimation à la répression. Donc, au fond, il y a ce que Robert Rauth, par exemple, appelle un renversement des Droits de l’Homme qui de bouclier deviennent épée. Donc, on les utilise et d’ailleurs de manière, ils sont mobilisés les Droits de l’Homme, vraiment mobilisés de manière très forte dans la lutte contre l’impunité des crimes internationaux. Alors, c’est d’une extrême richesse mais c’est vrai que du coup ça pénalise les Droits de l’Homme dont on dit qu’ils deviennent pénalistes. Donc, vous vous rendez compte le hiatus. Tout à coup les Droits de l’Homme sont pénalisés, sont servis pour, utilisés pour la justification de la répression. Alors, moi j’ai une expression que j’utilise souvent pour désigner ce phénomène. Je parle du Human Rights Turn. Il y a un tournant des Droits de l’Homme vraiment spécifiquement dans les années 90 pour désigner spécifiquement ce phénomène de pénalisation des Droits de l’Homme. Donc, de là découle un certain nombre de transpositions que je vois, pour ma part, comme quelque chose d’assez riche parce que ça nous invite, en réalité, à penser mieux. Les limites aussi de chaque discipline et la manière dont on peut cadrer juridiquement au mieux, eh bien, ce dialogue, ce dialogue entre les juges.

>> En tout cas merci beaucoup pour ces propos très intéressants, très complets.

>> Merci à  vous. Merci à  vous Maya. Merci pour l’invitation.

 

LA NAISSANCE DES DROITS DE L’HOMME

Malgré tous les précurseurs que nous venons de voir, les États sont peu enclins à limiter leur souveraineté et de donner suite aux demandes d’internationaliser les Droits de l’Homme. Ceci, malgré le fait, d’ailleurs, qu’il y a eu plusieurs propositions dans la période d’entre-guerres et ces efforts se sont intensifiés pendant la Deuxième Guerre Mondiale. En effet, pendant la Deuxième Guerre Mondiale, les Droits de l’Homme sont invoqués comme le fondement d’un nouvel ordre mondial. Ils deviennent aussi une cause au nom de laquelle les alliés combattent les pouvoirs de l’Axe. Dans ce contexte, la campagne de l’écrivain Herbert George Wells a eu un grand impact. Elle a été déclenchée par une lettre écrite dans le journal The Times, en 1939. En effet, Wells a publié un projet d’une Déclaration Internationale des Droits de l’Homme. Il l’a repris plus tard et publié sous version modifiée dans un ouvrage dont le titre est révélateur, l’ouvrage est intitulée The Rights of Man: Or What are we fighting for? La déclaration de droit de Herbert George Wells a été diffusée d’une façon très large, non seulement en Europe, mais aussi sur le continent asiatique et africain. Plus de 100 000 exemplaires ont circulé et ont été diffusés dans 48 pays. Des efforts ont aussi été entrepris pour rendre la déclaration accessible dans les pays appartenant à l’Axe.

La communauté académique n’est pas non plus restée silencieuse. Souvenons-nous de Hersch Lauterpacht, notamment, et de son projet d’une International Bill of Rights, présenté au public d’abord en 1943, et publié sous forme de livre en 1945. Dans le monde politique, le président américain Franklin Delano Roosevelt a invoqué aussi les Droits de l’Homme comme justification idéologique pour lutter contre l’Allemagne et ses alliés[15]. Dans son discours sur l’État de l’Union, du 6 janvier 1941, Franklin Delano Roosevelt esquissait sa vision d’un nouvel ordre mondial, un ordre mondial où toute personne, partout, doit pouvoir jouir de quatre libertés fondamentales : la liberté d’expression, la liberté de religion, la liberté de vivre à l’abri du besoin et la liberté de vivre à l’abri de la peur. Roosevelt a confirmé sa vision d’un ordre mondial respectueux de ces quatre libertés dans une déclaration commune avec le premier ministre britannique, Winston Churchill. Cette déclaration est connue sous le nom de la Charte de l’Atlantique.

La Charte de l’Atlantique a été adoptée à l’issue de la Conférence de l’Atlantique qui s’est tenue au bord du navire USS Augusta. La charte, elle-même, a été adoptée le 14 août 1941. La charte contient des principes de base d’une nouvelle politique internationale qui repose notamment sur la justice, la liberté, la paix, la fraternité et la sécurité. Avant la fin de la Deuxième Guerre Mondiale, ces principes ont été approuvés par 25 États. La Charte de l’Atlantique a servi de base à la Déclaration des Nations unies, signée le premier janvier 1942 par les représentants de 26 pays en guerre contre l’Allemagne et ses alliés. Elle a également de base à la Charte des Nations Unies, signée le 26 juin 1945 à San Francisco.

Pour les auteurs visionnaires des Droits de l’Homme, comme Hersch Lauterpacht, l’adoption de la Charte des Nations Unies fut cependant une déception. Selon Lauterpacht, l’internationalisation des Droits de l’Homme devait, en effet, reposer sur deux piliers pour être effectif. Le premier pilier, c’est une Charte Internationale des Droits de l’Homme par quoi il entendait un instrument juridiquement contraignant. On ne pouvait donc pas se contenter simplement de déclarations politiques. Ensuite, il fallait, selon Lauterpacht, aussi, un mécanisme international de surveillance. Le régime nazi l’a montré, les États sont capables d’actes monstrueux face à leurs propres populations. Il fallait donc limiter la souveraineté de l’État par l’instauration d’un contrôle externe. Lauterpacht avait en tête, notamment, la création d’une Cour mondiale en matière des Droits de l’Homme.

Cependant, si nous regardons la Charte des Nations Unies, on n’y trouve aucun catalogue des Droits de l’Homme, on n’y trouve aucune mention, non plus, d’un contrôle extérieur, d’un contrôle international, en matière des Droits de l’Homme. En effet, au sujet des Droits de l’Homme, la charte est assez sommaire. Elle mentionne les Droits de l’Homme dans le Préambule, elle érige le respect des Droits de l’Homme en but des Nations Unies et en but de la coopération internationale. Ces dispositions de la charte, cependant, il faut les lire, aussi, en lien avec d’autres principes de la charte. La charte consacre, notamment, le principe de la souveraineté égale des États et le principe de la non-ingérence dans les affaires intérieures. Comment concilier, donc, le respect des Droits de l’Homme d’une part et le principe de la souveraineté, de la non-ingérence, d’autre part?

La charte ne nous donne pas une réponse à ces questions. D’un point de vue institutionnel, la Charte prévoit à l’article 68 la compétence du Conseil Économique et Social, de créer des commissions, qui peuvent aussi, donc, promouvoir le respect des Droits de l’Homme. Le Conseil Économique et Social n’a pas tardé de faire usage de cette compétence : en 1946, il a créé la Commission des Droits de l’Homme. La Commission des Droits de l’Homme est le précurseur du Conseil des Droits de l’Homme. C’était, pendant six décennies, l’institution principale vouée à la protection des Droits de l’Homme dans le système onusien.

C’est en effet en 2006 que le Conseil des Droits de l’Homme a remplacé la Commission des Droits de l’Homme. La première mission de la commission a été la rédaction d’une Charte Internationale des Droits de l’Homme. La commission, qui était présidée par Eleanor Roosevelt, estimait qu’une Charte Internationale des Droits de l’Homme devait comprendre trois volets. D’abord, une déclaration des Droits de l’Homme, la déclaration étant un instrument juridiquement non contraignant. Ensuite, il faudrait une convention qui protège les Droits de l’Homme, là , il s’agirait donc d’un traité international, un instrument juridiquement contraignant. Et ensuite, il faudrait, comme l’avait proposé aussi Lauterpacht, des mécanismes de mise en œuvre internationaux.

Dans l’immédiat, seulement le premier point a pu être réalisé. Mais même le projet de rédiger une déclaration des Droits de l’Homme, donc un instrument juridiquement non contraignant, a été ambitieux. Il s’est heurté à plusieurs obstacles. D’une part, l’effet de la Guerre Froide s’est déjà  fait ressentir, ce qui a amené à une polarisation entre le bloc soviétique, d’une part, et le bloc occidental, d’autre part. Autre point contentieux, c’était l’ambition, au fond, universelle de la déclaration. Dans ce contexte, un document, un texte écrit par l’Association Américaine d’Anthropologie a fait beaucoup parler de lui. Dans ce document, l’association d’anthropologie, au fond, a défendu un point de vue relativiste, elle était très sceptique face à cette ambition d’écrire une charte avec une portée universelle en matière des Droits de l’Homme. Voici un passage clé : “3. Standards and values are relative to the culture from which they derive so that any attempt to formulate postulates that grow out of the beliefs or moral codes of one culture must to that extent detract from the applicability of any Declaration of Human Rights to mankind as a whole. Ideas of right and wrong, good and evil, are found in all societies, thought they differ in their expression among different peoples. What is held to be a human right in one society may be regarded as anti-social by another people or by the same people in a different period of their history. The saint of one epoch would at a later time be confined as a man not fitted to cope with reality. Even the nature of the physical world, the colors we see, the sounds we hear, are conditioned by the language we speak, which is part of the culture into which we are born”(The Executive Board, American Athropological Association, Statement on Human Rights, in American Anthropologist, 1947)[16].

La question sur l’universalisme des Droits de l’Homme a aussi été alimentée par une étude de l’Unesco. En effet, en 1947, l’Unesco mena une grande enquête sur les fondements des Droits de l’Homme. Elle l’a fait sous forme de questionnaire, questionnaire qui a été envoyé à environ 150 personnes de notoriété mondiale, des personnes qui représentent différentes cultures. L’Unesco a reçu environ 70 réponses en retour qui ont servi de base au rapport qu’elle a rédigé. Les conclusions de ce rapport sont plus positives que les propos que nous venons d’entendre de l’Association Américaine d’Anthropologie. Il proposait notamment un catalogue de Droits de l’Homme qui faisait, selon l’Unesco, l’objet d’un accord transculturel. La vision de l’Unesco n’a pas été excessivement optimiste[17].

Le 12 décembre 1948, l’Assemblée Générale a adopté la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, à  Paris. La Déclaration a été adoptée avec quelques abstentions mais sans aucune opposition. L’adoption sans opposition représente, dans les paroles de Stéphane Hessel, « certainement un des derniers moments consensuels de la communauté internationale ». L’adoption de la Déclaration Universelle a marqué la naissance des Droits de l’Homme au niveau international. Lisons, pour finir, quelques extraits du préambule de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme. « Considérant que la méconnaissance et le mépris des Droits de l’Homme ont conduit à des actes de barbarie qui révoltent la conscience de l’humanité et que l’avènement d’un monde où les êtres humains seront libres de parler et de croire, libérés de la terreur et de la misère, a été proclamé comme la plus haute aspiration de l’homme […]. L’Assemblée Générale proclame la présente Déclaration Universelle des Droits de l’Homme comme l’idéal commun à atteindre par tous les peuples et toutes les nations » (Préambule de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (DUDH) du 10 décembre 1948). Nous retrouverons dans ce passage cité plusieurs idées que nous avons déjà vues dans les deux premières semaines de ce cours. Nous y voyons l’idée que les Droits de l’Homme sont des réactions contre des tragédies humaines, notamment, ici, la tragédie du nazisme. Nous y retrouvons également la vision d’un nouvel ordre mondial et l’aspiration universelle des Droits de l’Homme.

 

CONCLUSION

Le cours de cette semaine l’a montré, l’internationalisation des Droits de l’Homme a été un défi colossal. Elle allait tout d’abord à l’encontre de la pensée orthodoxe des internationalistes de l’époque. Ensuite, elle se heurtait à la résistance des États attachés à leur souveraineté. Elle se heurte également à la diversité des pratiques culturelles, vues comme un obstacle face à l’ambition universelle des Droits de l’Homme.

Plusieurs institutions et évolutions de l’ordre juridique international ont préparé le terrain à l’émergence des Droits de l’Homme au niveau international. Ils l’ont fait de différentes façons. Tout d’abord, ils ont préparé le terrain en cristallisant le contenu des futures normes dans le domaine des Droits de l’Homme. Ensuite, ils ont ouvert une brèche dans la souveraineté étatique, en déplaçant l’accent d’un ordre juridique international axé principalement sur les États vers un ordre juridique international qui se préoccupe aussi de la personne humaine, ou au moins de différentes catégories de personnes. Il s’agissait notamment des esclaves, des travailleurs, des minorités nationales, des nationaux vivants dans un autre État, des combattants ou de la population civile dans les conflits armés.

Ensuite, la souveraineté a aussi été relativisée par la mise en place de différents mécanismes internationaux de contrôle qui existaient justement grâce à ces précurseurs. Le droit pénal international, en particulier, a permis encore de réfuter une autre objection majeure face à l’internationalisation des Droits de l’Homme. Il s’agissait de l’objection selon laquelle seuls les États sont des sujets du droit international classique, ce qui exclut la personne humaine, l’individu. Si le droit pénal international, au fond, impose des devoirs aux particuliers et sanctionne la violation de ses obligations, pourquoi le droit international ne pourrait-il pas non plus conférer des droits subjectifs aux particuliers, notamment des Droits de l’Homme?

Ces précurseurs, ainsi que l’expérience dramatique de la deuxième guerre mondiale, n’ont cependant pas été suffisant pour réaliser des projets aussi ambitieux que celui préconisé par Hersch Lauterpacht. L’adoption d’une Charte Internationale des Droits de l’Homme juridiquement contraignante n’a pas vu le jour après la Deuxième Guerre Mondiale. On n’a pas non plus mis en place des mécanismes internationaux de contrôle comme une cour mondiale des Droits de l’Homme. Déplorant le caractère juridiquement non contraignant de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, Hersch Lauterpacht l’a déclaré mort-né dans les années 50. Quelles conclusions s’imposent aujourd’hui, plus de six décennies après l’adoption de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme?

Nous le verrons, la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme n’a marqué qu’un début. Les droits qu’elle énonce, ont été consacrés plus tard dans des traités internationaux, donc des instruments juridiquement contraignants. Nous allons également voir que des mécanismes mis en œuvre existent bel et bien aujourd’hui, au niveau international. Bien qu’une cour mondiale des Droits de l’Homme n’existe pas encore au niveau universel, il existe aujourd’hui, d’ailleurs, des cours qui veillent au respect des Droits de l’Homme au niveau régional, en Europe, sur le continent américain et sur le continent africain. Bien entendu, tout n’est pas rose. Les Droits de l’Homme restent une vision jamais entièrement réalisée. Vous apprendrez encore plus sur les acquis et les défis dans ce domaine dans les semaines à venir. À vous de juger, après ce cours de huit semaines, si le verre est à moitié plein ou à moitié vide, ou, peut-être, presque entièrement plein ou presque entièrement vide.

 

 

[1] Fiche technique sur les similitudes et différences entre droit international humanitaire et droit international des droits de l’homme

 

[2] Déclaration du Congrès de Vienne du 8 février 1815 au sujet de l’abolition de la traite des nègres d’Afrique ou du commerce des esclaves

[3] Traité de Versailles du 28 juin 1919, Partie XIII

 

[4] CPJI, avis consultatif du 6 avril 1935 rendu dans l’affaire des écoles minoritaires en Albanie

[5] Traité dit des minorités du 28 juin 1919 entre les Etats-Unis d’Amérique, l’Empire britannique, la France, l’Italie, le Japon et la Pologne

 

[6] CPJI, avis consultatif du 15 septembre 1923 sur l’acquisition de la nationalité polonaise

[7] Formation DIH du Comité international de la Croix-Rouge

[8] Rapport du CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, soumis à la 31ème Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, 2011, pp. 16-26

 

[9] Article 3 commun aux quatre Conventions de Genève

[10] Instruction de 1863 pour les armées en campagne des Etats-Unis d’Amérique (Code Lieber)

 

[11] Fiche technique sur les similitudes et différences entre droit international humanitaire et droit international des droits de l’homme

 

[12] CIJ, avis consultatif du 8 juillet 1996 dans l’affaire concernant la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (AG)

[13] Le Comité international de la Croix-Rouge (CICR) : La mission du CICR

[14] Extraits du préambule du Statut de la CPI et des listes de crimes entrant dans la compétence de la Cour

[15] Franklin Delano Roosevelt, “State of the Union Address” to the 77th Congress, Washington 6 janvier 1941

 

[16] American Anthropological Association, Statement on Human Rights, publié dans American Anthropologist, New Series, Vol. 49, No. 4, Part 1 (Oct.- Dec. 1947), pp. 539-543

[17] Rapport du Comité de l’UNESCO sur les Principes Philosophiques des Droits de l’Homme à la Commission des Droits de l’Homme des Nations Unies, Paris 31 juillet 1947

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Semaine 1: Les fondements des droits de l’homme

La première partie du cours de cette semaine clarifiera la notion et les caractéristiques des droits de l’homme. La deuxième initiera les étudiant(e)s aux fondements philosophiques des droits de l’homme. Une importance particulière sera accordée à la dignité humaine, sa signification, sa concrétisation et son évolution. La troisième partie tracera dans les grandes lignes l’émergence et l’évolution des droits humains au niveau national. Le cours poursuivra cinq objectifs principaux : (1) relever les caractéristiques et spécificités des droits de l’homme, (2) familiariser les étudiant(e)s avec les valeurs fondatrices des droits de l’homme, (3) les initier aux concepts de la dignité humaine, sa concrétisation et son évolution, (4) montrer aux étudiant(e)s la dimension historique des droits de l’homme en leur enseignant les principales étapes ayant conduit à l’émergence des droits de l’homme au niveau national, (5) montrer aux étudiant(e)s l’ancrage des droits de l’homme dans différentes cultures.

Ouvrages Géneraux :

  • ALSTON P. / GOODMAN R., International Human Rights, Oxford 2013
  • ANDRIANTSIMBAZOVINA J. / GAUDIN H. / MARGUÉNAUD J.-P. / RIALS S. / SUDRE F. (éds.), Dictionnaire des Droits de l’Homme, Paris 2008
  • BALLESTEROS J., Derechos humanos: concepto, fundamentos, sujetos, Madrid 1992
  • BEITZ C. R., The Idea of Human Rights, Oxford 2009
  • BUERGENTHAL T. / THÜRER D., Menschenrechte: Ideale, Instrumente, Institutionen, Zurich 2010
  • CARETTI P., I diritti fondamentali: Libertà e diritti sociali, 3ème éd., Turin 2011
  • EIDE A. / ALFREDSSON G. (éds.), The Universal Declaration of Human Rights: A Commentary, Oslo 1992
  • FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI C., Derecho internacional de los derechos humanos, 4ème éd., Madrid 2011
  • FORSYTHE D. P., Encyclopedia of Human Rights, Oxford 2009
  • KÄLIN W. / KÜNZLI J., The Law of International Human Rights Protection, Oxford 2009
  • KÄLIN W. / KÜNZLI J., Universeller Menschenrechtsschutz, 3ème éd., Bâle 2013
  • LEVINET M., Théorie générale des droits et libertés, 3ème éd., Bruxelles 2010
  • MOECKLI D. / SHAH S. / SIVAKUMARAN S. / HARRIS D., International Human Rights Law, Oxford 2010
  • NOWAK M., Einführung in das internationale Menschenrechtssystem, Vienne 2002
  • ROBERT J. / DUFFAR J., Droits de l’Homme et libertés fondamentales, 8ème éd., Paris 2009
  • SUDRE F., Droit international et européen des Droits de l’Homme, 11ème éd., Paris 2012
  • TOMUSCHAT C., Human rights: Between Idealism and Realism, 2ème éd., Oxford 20

Lectures préalables :

Pour en savoir plus :

    • ALSTON P. / GOODMAN R., International Human Rights, Oxford 2013
    • ANDRIANTSIMBAZOVINA J. / GAUDIN H. / MARGUÉNAUD J.-P. / RIALS S. / SUDRE F. (éds.), Dictionnaire des Droits de l’Homme, Paris 2008
    • BALLESTEROS J., Derechos humanos: concepto, fundamentos, sujetos, Madrid 1992
    • BEITZ C. R., The Idea of Human Rights, Oxford 2009
    • BUERGENTHAL T. / THÜRER D., Menschenrechte: Ideale, Instrumente, Institutionen, Zurich 2010
    • CARETTI P., I diritti fondamentali: Libertà e diritti sociali, 3ème éd., Turin 2011
    • EIDE A. / ALFREDSSON G. (éds.), The Universal Declaration of Human Rights: A Commentary, Oslo 1992
    • FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI C., Derecho internacional de los derechos humanos, 4ème éd., Madrid 2011
    • FORSYTHE D. P., Encyclopedia of Human Rights, Oxford 2009
    • KÄLIN W. / KÜNZLI J., The Law of International Human Rights Protection, Oxford 2009
    • KÄLIN W. / KÜNZLI J., Universeller Menschenrechtsschutz, 3ème éd., Bâle 2013
    • LEVINET M., Théorie générale des droits et libertés, 3ème éd., Bruxelles 2010
    • MOECKLI D. / SHAH S. / SIVAKUMARAN S. / HARRIS D., International Human Rights Law, Oxford 2010
    • NOWAK M., Einführung in das internationale Menschenrechtssystem, Vienne 2002
    • ROBERT J. / DUFFAR J., Droits de l’Homme et libertés fondamentales, 8ème éd., Paris 2009
    • SUDRE F., Droit international et européen des Droits de l’Homme, 11ème éd., Paris 2012
  • TOMUSCHAT C., Human rights: Between Idealism and Realism, 2ème éd., Oxford 20

 

INTRODUCTION :

[MUSIQUE] [MUSIQUE] Qu’est-ce qu’on entend par Droits de l’Homme? Quels sont leurs caractéristiques? Sur quelles valeurs et idées se fondent-ils? D’où sont-ils venus? Quelle a été leur trajectoire?

Nous allons explorer ensembles ces questions, ici dans la Salle des assemblées des Nations Unies, à  Genève. Une question préalable se pose cependant. Elle est d’ordre terminologique. Allons-nous parler des Droits de l’Homme ou des droits humains? Dans d’autres langues, cette question ne se pose pas. En allemand par exemple, le terme Menschenrechte désigne clairement tous les êtres humains. Il en est de même en russe droits de tous les êtres humains. En anglais aujourd’hui, le terme Human Rights est clairement dominant. Ce n’était cependant pas toujours le cas. Jusqu’à  l’adoption de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, on utilisait la terminologie Rights of Man. Le changement de terminologie de Rights of Man vers Human Rights a été délibéré. Elle visait à  souligner que les Droits de l’Homme ne sont pas l’apanage, le privilège du genre masculin, mais qu’ils reviennent bel et bien à  tous les êtres humains, y compris les femmes. La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme souligne ce point. Son article 1 dit. « Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits »[1].

La déclaration innove ainsi par rapport à des déclarations plus anciennes, notamment la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen[2]. L’article 1 de la dite déclaration a la teneur suivante : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ». Contrairement à  la langue anglaise, Droits de l’Homme reste la terminologie officielle en français. Le titre de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme le montre bien. Droits de l’Homme reste aussi la terminologie officielle pour désigner d’autres conventions et instruments en matière de la protection des Droits de l’Homme. C’est la terminologie aussi pour désigner les organes de contrôle, pensant au Conseil des Droits de l’Homme, au Comité des Droits de l’Homme ou à la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Nous nous sommes décidés de suivre la terminologie officielle mais il n’est bien sûr pas question d’opposer les Droits de l’Homme aux droits de femmes. L’objet du cours, c’est clairement les droits de tous les êtres humains.

 

NOTION ET CARACTERISTIQUES:

Nous avons tous une intuition, ce que sont les Droits de l’Homme. Essayons ensemble d’éclaircir davantage cette notion, de faire ressortir ses traits saillants, à partir de la définition suivante. Les Droits de l’Homme sont des 1) droits subjectifs, 2) garantis par le droit international, 3) visant à  protéger les intérêts les plus fondamentaux de la personne humaine, et 4) subsidiaires par rapport aux garanties nationales.

Reprenons ensemble ces divers éléments de définition.

  1. Les Droits de l’Homme sont donc des droits subjectifs. The rights, pour le dire en anglais. Les droits subjectifs sont des prérogatives, des prérogatives permettant au titulaire du droit d’exiger quelque chose, du destinataire du droit. Les droits subjectifs impliquent donc toujours une relation entre deux parties. D’une part, le sujet du droit, le titulaire, le bénéficiaire du droit. Et d’autre part, le destinataire, la personne qui est tenue au respect du droit.

Qui peut être titulaire des Droits de l’Homme? C’est tout d’abord l’individu, la personne humaine, et en général, indépendamment de la nationalité. Les Droits de l’Homme reviennent ainsi mêmes aux apatrides, aux étrangers. Qu’en est-il maintenant des personnes morales? Par exemple des entreprises commerciales. Une entreprise commerciale peut-elle invoquer les Droits de l’Homme? La réponse varie en fonction des systèmes de protection. La Cour Européenne des Droits de l’Homme admet par exemple que, qu’une personne morale, une entreprise de presse, puisse invoquer la liberté d’expression, pour s’opposer à une interdiction de publier. Mais d’autres droits, pensons par exemple au droit à  la vie, à l’interdiction de la torture, sont indissociablement liées à  la personne humaine, et ne peuvent pas être invoquées par des entreprises commerciales. Une autre question qui se pose pour le titulaire, est de savoir: est-ce que les entités collectives, les peuples, peuvent invoquer les Droits de l’Homme? La question est controversée. La tendance contemporaine est de répondre par l’affirmative. Nous allons nous pencher sur cette question plus en détail dans la quatrième semaine de ce cours.

Tournons-nous maintenant vers l’autre partie du droit subjectif, vers le destinataire. Qui est le destinataire des Droits de l’Homme? Les Droits de l’Homme se dirigent principalement contre l’État. Quand on dit destinataire des Droits de l’Homme, cela veut donc aussi dire que cette entité-là est tenue au respect des Droits de l’Homme. Elle a des obligations. Donc on voit qu’il y a toujours, les Droits de l’Homme ont toujours deux faces. Droit, et le corollaire, c’est des obligations. Ce sont deux faces de la même médaille.

Je vous l’ai déjà dit, les Droits de l’Homme sont dirigés principalement contre l’État. Quand on dit l’État, ce sont tous les organes de l’État. Toutes les entités qui, de facto, ou de jure, agissent en son nom. L’administration, les tribunaux, le pouvoir législatif, et dans les démocraties directes, c’est également le peuple. Les Droits de l’Homme peuvent aussi déployer de façon indirecte des effets entre particuliers. Nous en parlerons davantage dans ce cours. Mais ce qui est important, les requêtes au niveau international sont toujours dirigées contre l’État. Jamais contre un individu, contre un particulier. Le fait que l’État soit le destinataire des Droits de l’Homme, s’explique surtout par des raisons historiques. L’État, l’entité souveraine, le monopole de la force, c’est l’État qui est un danger pour la liberté des particuliers. Il peut, peut les arrêter, les juger. Il peut confisquer leurs biens. D’où l’idée de protéger l’individu contre l’emprise de l’État.

Dans le contexte contemporain, des menaces peuvent aussi provenir d’autres acteurs. Pensons par exemple aux dégâts à la santé et à l’environnement, causés par des entreprises pétrolières, ou pensons aux sanctions décrétés par le conseil de sécurité des Nations Unies à l’encontre des personnes figurant sur les listes noires, dans le contexte de la lutte contre le terrorisme. Nous voyons donc des tendances, aujourd’hui d’élargir le cercle des destinataires, d’attendre la portée des Droits de l’Homme, aussi, vers les entreprises multinationales, vers les organisations internationales. Mon collègue Michel Hottelier vous en dira davantage dans la cinquième semaine de ce cours.

Nous avons donc vu jusqu’à  présent que les Droits de l’Homme ont un titulaire, la personne physique, ils ont un destinataire, principalement l’État. Une autre précision est importante, pour comprendre que les Droits de l’Homme sont des droits subjectifs. Les Droits de l’Homme sont en effet des droits subjectifs, à  deux titres. Ils sont des droits moraux, et ils sont également ce qu’on appelle des droits légaux. Et c’est les deux caractéristiques ensemble, qui font la force particulière des Droits de l’Homme.

La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme annonce ces deux caractéristiques :

«Considérant que la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde. »

Préambule de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (DUDH) du 10 décembre 1948

Elle dit, d’une part, que les Droits de l’Homme sont des droits inaliénables, de tous les membres de la famille humaine. Les Droits de l’Homme, en tant que droits inaliénables, qui reviennent à toute personne humaine, par le simple fait qu’elle est une personne humaine, exprime la vision des Droits de l’Homme comme droits moraux.

Les Droits de l’Homme, comme ils reviennent à toute personne, sont universels. Ils sont aussi inaliénables, dans le sens qu’on ne peut pas les perdre, qu’on ne peut pas nous enlever ces droits. Ces droits préexistent donc l’ordre juridique. Ils sont indépendants du droit en vigueur. Et ils restent aussi, transcendent l’ordre juridique, et ils restent des points de référence pour évaluer d’une façon critique le droit en vigueur. On parle de droits moraux, parce que les Droits de l’Homme compris de cette façon, sont ancrés dans la morale, et dans l’éthique.

La Déclaration Universelle énonce cependant aussi la caractéristique des Droits de l’Homme en tant que droits légaux. Elle nous dit en effet, qu’il « est essentiel que les Droits de l’Homme soient protégés par un régime de droit ». Pour être pleinement effectifs, il n’est pas suffisant que les Droits de l’Homme soient des considérations d’ordre moral. Mais ils doivent être protégés par l’ordre juridique. Des longs efforts ont donc été déployés pour que les Droits de l’Homme intègrent l’ordre juridique. Depuis une soixantaine d’années, les Droits de l’Homme sont protégés par le droit international.

  1. La protection des Droits de l’Homme par le droit international, est le deuxième élément de la définition que je vous ai donnée. En effet, on trouve des garanties analogues aux Droits de l’Homme, au niveau national, dans les Constitutions nationales, qui contiennent tous un catalogue de droits. Pour ces garanties-là, il est plus usuel d’utiliser une autre terminologie. On ne parle pas de Droits de l’Homme, mais plutôt de droits fondamentaux, de droits Constitutionnels, de liberté publique, ou, dans les pays anglo-saxons, de civil rights, ou civil liberties. Le droit international ne se limite pas juste à  protéger ces garanties, à  les énoncer, mais il prévoit aussi des mécanismes de mise en œuvre. Les droits doivent avoir des remèdes, il doit y avoir des sanctions quand ils sont violés.

L’importance des mécanismes de mise en œuvre résulte aussi de la résolution 41/120 de l’Assemblée Générale des Nations Unies sur l’établissement des normes internationales dans le domaine des Droits de l’Homme[3]. Vous avez lu cette résolution pour aujourd’hui. Elle exige que les Droits de l’Homme soient « assortis de mécanismes d’application réalistes et efficaces » (Ch. 4. let d. de la résolution 41/120 de l’Assemblée Générale des Nations Unies sur l’établissement de normes internationales dans le domaine des Droits de l’Homme du 4 décembre 1986).

Pour qu’un droit mérite d’être qualifié de droit de l’homme, il y a de plus une exigence d’ordre qualitatif :

  1. Les Droits de l’Homme sont des droits qui visent à  protéger les intérêts les plus fondamentaux de la personne humaine. Cette exigence on la retrouve aussi dans la résolution 41/120. Celle-ci dit, en effet, que les Droits de l’Homme doivent « revêtir un caractère fondamental et procéder de la dignité et de la valeur inhérente à  la personne humaine». (Ch. 4. let b. de la résolution 41/120 de l’Assemblée Générale des Nations Unies sur l’établissement de normes internationales dans le domaine des Droits de l’Homme du 4 décembre 1986).

L’idée, derrière les Droits de l’Homme, c’est donc pas de garantir une liberté générale d’action, mais c’est de garantir des îlots de liberté, de garantir ce qui est fondamental pour l’existence, pour l’intégrité, et l’épanouissement de la personne. Et les Droits de l’Homme se concentrent aussi sur des domaines où il y a un risque avéré de violation.

Pensons, par exemple, à  la censure de la presse où nous voyons, c’est une constante de l’humanité, pendant plusieurs siècles. Mais qu’en est-il, par exemple, de la publicité commerciale, est-ce un droit de l’homme? Qu’en est-il, par exemple, du droit de fumer, du droit de monter à  cheval dans la forêt, du droit de détenir des armes? Tracer une ligne entre ce qui est fondamental et entre ce qui ne l’est pas n’est pas toujours facile. C’est cependant important de le faire.

Il faut éviter une banalisation des Droits de l’Homme, une dilution par une prolifération, par leur prolifération. Un éminent expert dans le domaine des Droits de l’Homme, Philip Alston, a ainsi exigé un contrôle de qualité. Les Droits de l’Homme, c’est comme le bon vin, c’est le grand cru, ce n’est pas le vin de table. Il est important de comprendre que pas tous les droits subjectifs protégés par le droit national sont des Droits de l’Homme.

Prenons, comme exemple, le droit des successions. Le droit de succession prévoit très souvent le droit des enfants d’hériter de leurs parents, mais ce n’est pas un droit de l’homme, on n’a pas une garantie analogue au niveau international. Même les droits garantis dans les Constitutions nationales ne sont pas tous des Droits de l’Homme. La Constitution allemande, par exemple, protège une garantie générale de la liberté d’action. Cette garantie a été interprétée comme protégeant le droit de monter à  cheval dans la forêt, le droit de nourrir des pigeons ; il y a, de nouveau, pas un pendant au niveau international. Il en va de même de la Constitution américaine qui protège, à son deuxième amendement, le droit de porter des armes, le droit international ne connaît pas une telle garantie. Cela est aussi dû au fait qu’il faut un consensus parmi les États sur ce qui est fondamental.

La résolution 41/120 dit, en effet, qu’il faut que les Droits de l’Homme se fondent sur un vaste soutien international. Le droit national peut donc aller au-delà des garanties des Droits de l’Homme.

  1. En d’autres termes, les Droits de l’Homme sont subsidiaires, ce sont des garanties qui sont subsidiaires par rapport aux garanties nationales. C’est la quatrième caractéristique que j’ai mis en exergue. Donc c’est important d’avoir en tête que les Constitutions nationales peuvent accorder des droits d’une façon plus généreuse que les Droits de l’Homme. Les Droits de l’Homme sont vraiment le dernier filet de secours, c’est un standard minimum.

 

FONDEMENTS PHILOSOPHIQUES

Quels sont les fondements philosophiques des Droits de l’Homme? Quelles valeurs les sous-tendent? Prenons à nouveau l’article un de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme comme point de départ. Ses dispositions stipulent : « tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience, et doivent agir les uns avec les autres dans un esprit de fraternité » (Art. 1 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme DUDH du 10 décembre 1948).

La première phrase, tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits, est normative et non descriptive. C’est important de souligner ce point. Cette phrase ne fait pas décrire de l’État dans lequel se trouvent les gens, mais elle prescrit. Elle nous dit ce à quoi tous les êtres humains ont droit. La liberté, l’égalité, et la dignité.

Parmi ces trois valeurs, c’est souvent la dignité qui est mise le plus en avant. D’autres conventions souvent se contentent de mentionner uniquement la dignité. Il en va de même de la résolution 41/120 sur l’établissement des normes internationales dans le domaine des Droits de l’Homme. Nous avons vu l’importance de la dignité, nous allons lui consacrer un module à part.

Concernant l’égalité, une précision s’impose. L’article un de la Déclaration Universelle ne garantit pas l’égalité dans tous les domaines de la vie, à tous les égards, elle est plus précise. Elle garantit l’égalité en dignité et en droits. En d’autres termes, l’idée sous-jacente, c’est que toutes les personnes ont les mêmes droits. Nous voyons cette idée exprimée plus clairement dans l’article deux de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme. Cette disposition nous dit : « chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés dans la présente Déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation » (Art. 2 al. 1 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme DUDH du décembre 1948).

Une clause analogue existe dans quasiment toutes les conventions en matière de Droits de l’Homme. Ces conventions identifient donc des critères qui ont servi à travers l’histoire pour marginaliser, exclure des personnes du cercle de l’humanité. Concéder les droits à  tout le monde suppose au fond la pensée de la réciprocité. Si moi, je veux me prévaloir de certains droits, je dois les concéder à autrui. Si je veux être respectée comme personne, je dois aussi respecter autrui. Des droits qui ne reviennent pas à  tout être humain, à toute personne, ce sont des privilèges, mais ce ne sont pas des Droits de l’Homme.  L’idée de la réciprocité, du respect mutuel, nous la trouvons aussi dans l’article un de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, vu que ce texte nous dit, que l’homme en tant qu’être doué de raison, de conscience, doit agir envers autrui avec un esprit de fraternité. On voit donc aussi que la titularité des droits va de pair avec des devoirs envers autrui, va de pair avec le respect pour autrui. Cette idée de réciprocité suppose aussi la conscience qu’il y a d’autres hommes. Et c’est dans ce sens précis qu’on a inclus le terme conscience dans l’article un de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme. Ce terme a été inclus, c’était une proposition chinoise, et elle visait à codifier la vertu centrale du confucianisme, dite ren, ren implique tout d’abord la conscience qu’il y a d’autres hommes. Ren implique également le respect pour autrui, on trouve cette idée exprimée dans la vertu fondamentale du confucianisme exprimé dans les Analectes, on parle aussi de la règle dite d’or :

« Ce que tu ne voudrais pas que l’on te fasse, ne le fais pas aux autres ». La règle d’or, l’esprit de fraternité supposent donc l’empathie. La capacité de se mettre à  la place d’autrui. L’homme à celle de la femme, l’athée à  la place du croyant, le riche à celle du pauvre. Cette empathie, elle est nécessaire non juste à l’égard de proches, ou des membres de la même nation, mais envers toute l’humanité.

L’égalité est donc indissociablement liée avec l’idée de l’humanité. Les Droits de l’Homme reviennent à tous les êtres humains. L’idée de l’humanité a été difficilement conquise. Elle ne va pas du tout de soi. Pensons par exemple aux débats qui ont lieu en Espagne au quinzième et seizième siècle suite aux conquêtes de l’Amérique. La conquête de l’Amérique a eu pour conséquence la rencontre entre les Espagnols et les Indiens. Et la question qui s’était posée, c’est : est-ce que les Indiens sont des êtres humains? Est-ce qu’on peut les tuer, les exploiter, les traiter comme esclaves?

Trois représentants de l’école dite de Salamanque Francisco de Vitoria, Bartolomé de las Casas, et Francisco Suarez ont donné une définition très large, très inclusive de l’humanité. Dans ces débats, ils ont donc pris position, en disant oui, les Indiens font aussi partie de l’humanité. Dans son ouvrage, Tractatus de Legibus, Suarez écrit : « le genre humain, quoique partagé en peuples et en royaumes divers, n’en a pas moins une unité non seulement spécifique, mais aussi pour ainsi dire politique et morale. Cette unité est indiquée par le précepte naturel de l’amour mutuel et de la miséricorde, précepte qui s’étend à tous, même aux étrangers, de quelque condition qu’ils soient ». (FRANCISCO SUAREZ, Tractatus de Legibus ac de Deo legislatore (1872) traduction in J. HERSCH, Le droit d’être un homme, Paris 1968).

L’idée de l’humanité n’est jamais définitivement conquise. Elle doit être réaffirmée constamment, défendue, aujourd’hui contre des courants par exemple xénophobes, racistes, ou nous voyons aujourd’hui aussi dans le contexte de la lutte contre le terrorisme, au fond une tendance de nier aux terroristes l’appartenance à la famille des êtres humains. Le fait d’exclure ces personnes du cercle de l’humanité conduit à  justifier qu’on leur nie des droits aussi fondamentaux que l’interdiction de la torture, ou le droit à  la liberté et à la sûreté. On a aussi vu apparaître des Legal Black Holes, des régimes à  part, justement appliqués à  ces personnes, qu’on sort en quelques sortes de l’humanité. En Inde, un juge de la Cour Suprême a semé la polémique lorsqu’il a déclaré lors d’un séminaire sur le terrorisme que les terroristes justement, ne sont pas des êtres humains, mais qu’ils sont des animaux. Et le juge a poursuivi en disant, donc ils sont titulaires non des Droits de l’Homme, mais des droits des animaux. Une telle vision au fond est une attaque frontale à  l’idée de la liberté et de l’égalité des personnes humaines, et surtout c’est une attaque frontale à  la dignité, un concept que nous allons explorer plus en détail dans la séquence qui va suivre.

 

LA DIGNITE HUMAINE : NOTION ET EVOLUTION :

La dignité humaine est une, voire la valeur fondatrice des Droits de l’Homme. Il est donc important de comprendre ce concept. Prenons comme point de départ le préambule de la Charte des Nations Unies. Le préambule se réfère à  la « dignité et la valeur de la personne humaine » (Préambule de la Charte des Nations Unies du 26 juin 1945). Dignité et valeur sont utilisées comme des synonymes dans ce passage. La résolution 41/120 est encore plus précise. Elle se réfère, en effet, à  la valeur, à  la dignité et à la valeur inhérente à  la personne humaine. Dignité veut donc dire valeur intrinsèque à la personne humaine.

La dignité comprise comme valeur intrinsèque se distingue, s’oppose à  un autre concept, celui du mérite. Le mérite d’une personne dépend de divers critères, de son comportement, sa naissance, sa réputation. Le mérite, donc, peut se perdre. Une personne peut perdre toute considération sociale. Par contre, la dignité ne se perd jamais. La valeur intrinsèque à  la personne ne peut pas être enlevée. L’histoire abonde d’exemples où on a traité une personne uniquement en fonction de son mérite, on a donc nié sa dignité, sa valeur intrinsèque. Par exemple, au quinzième siècle, le tribunal de Châtelet, à Paris, a condamné à mort un vagabond soupçonné d’avoir commis un vol en indiquant qu’il était digne de mourir parce qu’il était inutile au monde.

En déclarant le vagabond inutile au monde, le tribunal a nié sa dignité, sa valeur intrinsèque. Qu’est-ce qui justifie ce statut spécial de l’homme, le fait qu’on lui accorde une valeur intrinsèque? La Déclaration Universelle ne nous donne pas de réponse, elle reste ouverte à différentes justifications. Dans l’histoire, par exemple, des justifications religieuses ont joué un rôle important, encore aujourd’hui, un rôle important : dans la pensée chrétienne, par exemple, la dignité de l’homme a été justifiée par le fait qu’il soit fait à l’image de Dieu.

Pour des justifications plus contemporaines, la pensée d’Emmanuel Kant et son ouvrage, Fondements de la Métaphysique des Moeurs, est devenu une référence incontournable. Le point de départ de Kant est que l’homme se caractérise par sa volonté et par sa raison. Contrairement à d’autres créatures, l’homme n’est pas juste soumis aux lois de la nature, à  la causalité. Sa volonté lui permet de fixer des buts, d’orienter sa conduite vers un but. L’homme est donc conçu comme un acteur : il peut faire des choix, tracer son mode de vie. La raison permet à  l’homme d’orienter sa volonté, d’en faire, comme le dit Kant, une volonté bonne. La raison explique aussi que l’homme ne répond pas juste à des pulsions, à  des instincts, mais il est capable d’agir moralement, d’agir bien. Cela fonde, pour Kant, l’autonomie de la personne : l’homme est capable de se donner les lois morales lui-même et de s’y plier.

De ce que je viens de dire découle pour Kant une distinction fondamentale : Kant distingue, donc, entre les êtres raisonnables d’une part et les autres êtres, ou des objets, des instruments. Des instruments, des objets pour Kant ont tous une valeur relative. Des objets, des instruments ont un prix, une valeur marchande, on les utilise pour atteindre ces fins à soi. Par contre, les êtres raisonnables, et l’homme ont pour Kant une valeur absolue. Kant dit que les êtres raisonnables sont une fin en soi, n’ont donc pas un prix, pas une valeur marchande. Kant en déduit le précepte suivant : « Agis de telle sorte que tu traites l’humanité aussi bien dans ta personne que dans la personne de toute autre toujours et en même temps comme une fin, et jamais simplement comme un moyen ». (EMMANUEL KANT, Métaphysique des mœurs (1795) (traduit par A. RENAUT, Paris 1998).

Par cette formule, Kant n’exclut pas qu’on puisse avoir recours à autrui, avoir recours à ses services, donc, dans ce sens, se servir d’une autre personne comme un instrument. Mais il faut toujours, en même temps, respecter la personnalité, la personne d’autrui. Donc, la conception kantienne de la dignité implique tout d’abord qu’on respecte autrui, qu’on ait des égards face à autrui.

Comme pour Kant, l’homme est un être autonome, raisonnable, il faut aussi respecter son autodétermination. L’homme sait mieux ce qu’il veut faire de sa vie. Donc, il ne faut pas le soumettre à la contrainte. Et pour Kant, le seul droit originaire, inné à l’homme, c’est la liberté. Par liberté, il comprend justement de ne pas être soumis à la contrainte. Et la liberté se comprend toujours dans le sens qu’elle doit être compatible, conciliable, avec la même liberté pour autrui. Négativement parlant, la dignité donc violée, par exemple, quand on humilie quelqu’un, quand on ne le respecte pas, quand on le traite comme un objet, un instrument. Un objet, on peut le vendre, on peut le donner, voire on peut le détruire, mais on ne peut pas traiter de cette façon une personne parce que, justement, elle a une valeur intrinsèque.

 

LA DIGNITE HUMAINE : CONCRETISATION :

Malgré les précisions que nous venons de donner, la dignité reste un concept assez abstrait, il ne nous fournit pas une liste concrète des Droits de l’Homme. Les Droits de l’Homme ont, en effet, été définis d’une façon négative à travers les expériences concrètes de violations, d’injustices. Les Droits de l’Homme sont donc des réponses concrètes à des expériences d’injustices. Il est en effet plus facile de définir l’injustice que de définir la justice, plus facile d’identifier quand les droits ont été bafoués que de définir précisément leur contenu. Suivant cette approche négative, j’aimerais bien vous donner quelques exemples historiques qui montrent comment les Droits de l’Homme ont été concrétisés, comment ils ont émergé en tant que réponse à  des tragédies humaines.

J’ai retenu cinq exemples.

  1. Le premier exemple, c’est l’esclavage. L’esclavage est un clair affront à la dignité humaine parce qu’une personne est traitée comme un objet, un objet qu’on peut vendre, qu’on peut donner, voire tuer, la personne est traitée comme un instrument de travail, exploitée à des fins d’autrui. L’opposition à l’esclavage a déjà été articulée au treizième siècle, en Afrique, dans la charte du Manden[4], un document que vous avez lu pour aujourd’hui. La charte du Manden est considérée comme un texte fondateur des Droits de l’Homme sur le continent africain. Au sujet de l’esclavage, la charte du Manden nous dit ceci : « il n’y a pas pire calamité que ces choses-là, dans ce bas monde. […] L’essence de l’esclavage est éteinte ce jour, d’un mur à  l’autre, d’une frontière à  l’autre du Manden» (Charte de Manden (1922).
  2. Les détentions arbitraires, c’est le deuxième exemple que j’ai retenu. Les victimes sont en effet privées de leur liberté la plus élémentaire et livrées aux caprices du souverain. L’opposition à cette pratique remonte au treizième siècle, au Royaume-Uni, nous voyons dans la Magna Carta, déjà les revendications des barons faces à Jean sans Terre, le roi Jean Sans Terre, revendications d’avoir des garanties judiciaires, un contrôle judiciaire pour les privations de liberté.
  3. La persécution des minorités religieuses est le troisième exemple d’une concrétisation négative de la dignité que j’aimerais évoquer. Cette pratique a donné naissance à la liberté religieuse et à la liberté d’expression. C’est en effet dans le domaine religieux que la liberté de la parole a été revendiquée en premier. Les réformateurs, par exemple, ont revendiqué le droit d’interpréter la Bible. La tolérance religieuse a cependant des antécédents historiques encore plus lointains. Au sixième siècle avant Jésus-Christ, le roi Perse, Cyrus le Grand, s’engagea à respecter toutes les fois et coutumes de tous les peuples de son royaume. Cet engagement est inscrit sur le cylindre de Cyrus découvert au dix-neuvième siècle et conservé aujourd’hui au British Museum. Sur le sous-continent indien, deux empereurs ont aussi revendiqué ou pratiqué la tolérance religieuse. C’était d’abord l’empereur bouddhiste, Ashoka, au troisième siècle avant Jésus-Christ, qui organisait, aussi, des débats entre différentes croyances, et plus tard, au seizième siècle, l’empereur Akhbar, qui faisait partie de la dynastie des Moghols, lui aussi, c’était un grand plaisir pour lui d’assister, d’organiser des débats entre différentes croyances. Et il a fait un temps où la Contre-Réforme battait son plein en Europe.
  4. Le quatrième exemple, la pauvreté, l’exploitation est une constante de l’humanité. Il n’est donc guère surprenant que dans les grands textes religieux, nous trouvons le précepte de la charité, d’aider autrui, d’aider les personnes les plus démunies. Les droits sociaux, notamment le droit au logement, le droit à l’alimentation, le droit à la sécurité sociale sont des réponses contemporaines à la misère, à la pauvreté. Les pays qui ont souffert du colonialisme, qui ont vu, par exemple, le pillage de leurs ressources naturelles, pour eux, le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, le droit, aussi, de disposer de ses richesses naturelles est une revendication, une réponse en matière des Droits de l’Homme. Les Droits de l’Homme se doivent aussi d’apporter des réponses à des menaces contemporaines. Leur contenu est donc dynamique, il évolue.
  5. Le cinquième exemple, la pollution et la destruction massive de l’environnement illustrent que les Droits de l’Homme, justement, apportent une réponse, aussi, à des problèmes auxquels nous sommes confrontés aujourd’hui. Cette problématique, en effet, a donné naissance à la revendication de nouveaux Droits de l’Homme, le droit à un environnement sain.

Ces quelques exemples que j’ai donnés n’épuisent de loin pas l’univers vaste des Droits de l’Homme. Le but était, au fond, de montrer justement de quelle manière les Droits de l’Homme sont concrétisés à  travers l’histoire, à travers des tragédies humaines. Ces exemples nous montrent aussi que les Droits de l’Homme ne sont pas hors histoire, ils ne sont pas figés une fois pour toutes, mais ils évoluent avec l’histoire, et ils sont de nature dynamique pour apporter des réponses, aussi, à des problèmes contemporains. À l’inverse, les valeurs générales de la dignité, de la liberté, de l’égalité, permettent d’évaluer de façon critique des revendications, de créer de nouveaux Droits de l’Homme. Il faut chaque fois s’interroger : est-il justifié de répandre un problème social en créant un nouveau droit?

En conclusion, on peut dire que les Droits de l’Homme reposent sur deux piliers qui interagissent : le premier pilier ce sont des valeurs générales, intemporelles, la dignité, la liberté et l’égalité, et le deuxième pilier, ce sont les expériences concrètes, qui à travers l’histoire ont forgé le contenu des Droits de l’Homme.

 

L’EMERGENCE ET L’EVOLUTION DES DROITS DE L’HOMME AU NIVEAU NATIONAL : 1ERE PARTIE :

Aujourd’hui, on entend par Droits de l’Homme nous l’avons vu, des droits qui sont garantis par le droit international. D’un point de vue historique, cependant, les Droits de l’Homme sont d’origine nationale; c’est d’abord au niveau national qu’ils ont fait apparition. Où commence l’histoire des Droits de l’Homme, jusqu’à faut-il remonter? Cette question est controversée, elle est difficile. À mon sens, il n’est pas possible, et même pas souhaitable d’y apporter une réponse. Ce qui est important c’est que toutes les cultures puissent s’approprier les Droits de l’Homme ; puissent ancrer les Droits de l’Homme dans leur histoire, dans leur patrimoine religieux, culturel et autre. Et nous avons vu dans la séquence précédente qu’il existe des précurseurs aux Droits de l’Homme dans différentes cultures.

Ce qui est indéniable cependant c’est que le siècle des Lumières a été une époque cruciale pour l’émergence des Droits de l’Homme. La naissance des Droits de l’Homme au siècle des Lumières est étroitement liée à la théorie dite du droit naturel. Le droit naturel est plus ancien que le siècle des Lumières. Il a des racines déjà  dans l’Antiquité, il a joué un rôle important dans la pensée scolastique. Cependant, dans la pensée scolastique, le droit naturel était fortement imprégné par la religion, et il mettait plus en avant les devoirs. Le droit naturel était vu comme imposant des devoirs aux particuliers. Au siècle des Lumières, le droit naturel s’émancipe progressivement de la religion. Il y a aussi deux autres changements qui sont importants, deux autres évolutions :

  1. a) Tout d’abord, le droit naturel met plus l’homme au centre, de cette vision découle que le droit naturel devient maintenant pas une source juste de devoirs, mais une source de droits subjectifs, des droits naturels comme on les appelait.
  2. B) Deuxième innovation, c’est la distinction faite par les auteurs des Lumières entre l’État de nature d’une part et l’État civil d’autre part. Une distinction qui était déjà présente dans les écrits de Thomas Hobbes et que nous retrouvons par la suite chez d’autres auteurs.

Qu’est-ce qu’on entend par l’état de nature? L’état de nature désigne l’état de l’homme avant qu’il ne vive en société politique. C’est donc un état pré-social, pré-étatique. L’homme n’est pas soumis à la puissance publique, ou aux lois positives, mais il est régi uniquement par les lois naturelles. L’état civil ou la société politique par contre désignent l’État de l’homme qui est soumis à la puissance publique et son statut est régi par les lois positives.

La distinction entre l’état de nature d’une part, et l’état civil d’autre part, permet de comprendre la fameuse citation de Jean-Jacques Rousseau: « L’homme est né libre et partout il est dans les fers ». (JEAN-JACQUES ROUSSEAU, Du contrat social (1762).

L’homme est né libre désigne l’état de nature, un état régi par le droit naturel où toute personne a le droit à la liberté, à l’égalité. L’homme est dans les fers désigne les sociétés politiques telles qu’elles étaient à l’époque, les sociétés politiques que les auteurs des Lumières voulaient combattre, des sociétés hiérarchisées, stratifiées, fondées sur des différences du statut des personnes. Ces sociétés-là étaient justifiées par le droit divin, étaient censées représenter l’ordre voulu par Dieu.

L’état de nature par contre était ici une vision vraiment une idée subversive. Elle faisait voler en éclats la société politique telle qu’était. Elle faisait exploser les hiérarchies sociales. En effet, selon Rousseau, une société politique juste devait se fonder sur le contrat social. Le contrat social étant donc un contrat par lequel toutes les personnes dans l’état de nature s’unissent et fondent ensemble l’État, la société politique. Ce qu’on voit dans cette idée aussi, c’est une idée démocratique, la légitimité de l’État ne vient plus d’en-haut, de Dieu, mais vient d’en-bas, des citoyens. L’État fonde donc sa légitimité du consentement des citoyens.

Parmi les auteurs des Lumières, un penseur anglo-saxon, qui a eu une forte influence, c’était John Locke. John Locke écrivait au dix-septième siècle, donc avant Rousseau, et sa théorie du droit naturel, selon sa théorie, le droit naturel conférait aux hommes trois droits, le droit à la vie, à la liberté et à la propriété. Ces droits, les individus les gardent même une fois qu’ils s’unissent pour créer L’État. Ce sont des droits antérieurs à l’État, et qu’on ne perd pas par le fait qu’on entre dans la société politique. Le but de l’État, c’est justement de sauvegarder, de protéger ces droits. Locke en déduit le droit de se révolter, un État qui bafoue les droits de ses citoyens, là les citoyens ont le droit de s’en défaire, donc il y a un droit à la révolution.

Cette pensée de Locke a eu un grand retentissement outre-atlantique et elle a justifié, ou elle a servi de justification à la déclaration d’Indépendance aux Etats-Unis. On voit déjà une influence de Locke, d’abord dans la déclaration de Virginie de 1776 qui elle à son tour a influencé la déclaration d’Indépendance écrite par Thomas Jefferson aussi en 1776. Dans la déclaration d’Indépendance, d’abord sont invoqués des droits inaliénables, le droit à la vie, le droit à la liberté et à la recherche du bonheur. On voit aussi l’affirmation du droit à la révolution. Donc la justification de la sécession des treize colonies du Royaume-Uni, c’est justement le droit de conserver ces droits, de se défaire d’un gouvernement qui est devenu tyrannique.

En 1789, la vague révolutionnaire saisit aussi l’Europe et précisément la France. C’est dans ce contexte-là  qu’est adoptée la déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. Soulignons que le terme déclaration n’est pas le fruit de le hasard, en choisissant ce terme, les auteurs ont voulu souligner que ces droits ne sont pas inventés, ne sont pas créés, mais ils ont toujours existé, on se borne à les exposer dans ces textes solennels. Ce point de vue est exprimé dans la déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen en les termes suivants : « L’ignorance, l’oubli ou le mépris des Droits de l’Homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements » (Préambule de la Déclaration française des Droits de l’Homme et du citoyen (DDHC) du 26 août 1789). Les déclarations au fond ont pour but de rappeler ces droits, de les exposer, des droits qui ont été méprisés et oubliés par le passé.

 

L’EMERGENCE ET L’EVOLUTION DES DROITS DE L’HOMME AU NIVEAU NATIONAL : 2EME PARTIE

Les grandes Déclarations des Droits de l’Homme du dix-huitième siècle ont sans doute marqué une époque importante dans la naissance des Droits de l’Homme. Ils restèrent cependant encore des problèmes à surmonter, j’aimerais en souligner trois. 1) La nature juridique non contraignante des déclarations, 2) l’absence d’un mécanisme juridique de mise en œuvre, 3) le cercle limité des destinataires. Je vais revenir sur chacun de ces problèmes, et montrer aussi quelles réponses lui ont été apportées.

1) Premier problème, donc la nature juridique non contraignante des déclarations. En effet, les déclarations du dix-huitième siècle ont eu une valeur politique mais non juridique. Avec ces déclarations, les Droits de l’Homme ont vu le jour en tant que droits moraux, mais pas encore en tant que droits légaux. Aujourd’hui, les droits fondamentaux, les Droits de l’Homme sont protégés dans quasiment toutes les Constitutions nationales. D’un point de vue historique, les États-Unis ont joué un rôle pionnier. La Constitution américaine de 1787 fut révisée deux ans, deux années plus tard, en 1789, pour y ajouter un catalogue de droits fondamentaux, les dix premiers amendements connus sous le nom Bill of Rights. Dans les autres États, et dans les États européens, la codification des droits fondamentaux est un phénomène plutôt du dix-neuvième siècle.

2) Pour l’effectivité des droits fondamentaux, il n’est pas suffisant de les protéger par des Constitutions nationales. Il faut en plus un organe qui est la mission de veiller à leur respect. Dans l’histoire, c’est le juge Constitutionnel qui a émergé comme l’organe, qui a eu, qui a pour mission de mettre en œuvre les droits fondamentaux. Les droits fondamentaux ont été saisis par le juge Constitutionnel qui est là  pour sanctionner leurs violations, mais aussi pour concrétiser le contenu de ces droits. La prise en main des droits fondamentaux par le juge Constitutionnel est un phénomène récent essentiellement du vingtième siècle.

3) Le cercle limité des destinataires était aussi une difficulté auquel le mouvement des Droits de l’Homme a été confronté. En effet, les, la belle rhétorique des grandes déclarations du dix-huitième siècle contrastait avec la réalité politique ou l’interprétation faite de ses textes. Plusieurs catégories de personnes étaient d’une façon ou d’une autre exclues du cercle des titulaires des droits. On peut mentionner à titre d’exemple, les femmes, les esclaves et les personnes démunies sans fortune.

Quant aux femmes, Olympe de Gouges critiqua la marginalisation et l’oppression du genre féminin, déjà en 1786. Celle qui mourut guillotinée, condamnée pour avoir été une impudente, ennemie de la révolution française, et une femme-homme écrivait : « Voilà comme notre sexe est exposé. Les hommes ont tous les avantages… On nous a exclues de tout pouvoir, de tout savoir » (OLYMPE DE GOUGES, L’Homme généreux (1786). En 1791, elle opposa la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, une Déclaration des Droits de la Femme et de la Citoyenne, un texte qui soulignait la nécessité de réforme. L’article 4 de cette Déclaration a la teneur suivante : « […] l’exercice des droits naturels de la femme n’a de bornes que la tyrannie perpétuelle que l’homme lui oppose ; ces bornes doivent être réformées par les lois de la nature et de la raison ». (Art. 4 de la Déclaration des droits de la femme et de la citoyenne de 1791).

Les esclaves n’ont pas non plus été considérés comme des titulaires des Droits de l’Homme. La Déclaration de Virgine permet d’étayer ces propos. En effet, dans un projet de la Déclaration figurait l’affirmation que les hommes sont nés égaux et libres. Par la suite, on a biffé le terme naissance, parce qu’il était considéré comme étant dangereux à une société qui pratique l’esclavage. Et en plus, on a encore ajouté un bout de phrase, on a ajouté que on ne peut pas perdre les Droits de l’Homme lorsqu’on entre dans un état de société. L’idée de derrière cette précision était d’affirmer que les esclaves justement, ne font pas partie de la société politique, et ne sont donc pas titulaires des Droits de l’Homme.

Quand aux personnes sans fortune, ils étaient rayés du contrat social par le fait qu’ils ne pouvaient pas voter. C’était le, c’était donc le système du suffrage censitaire. Abbé Sieyès déjà, avait fait une distinction entre les citoyens dits actifs, ceux qui ont une fortune, et qui peuvent voter, et les citoyens passifs, les personnes qui ne peuvent pas voter, qui n’ont pas de fortune. Nous voyons donc qu’il y a plusieurs catégories de personnes qui étaient exclues de la titularité des Droits de l’Homme. Néanmoins, les grandes déclarations du dix-huitième siècle ont en quelque sorte posé une présomption, créé une présomption d’égalité et de liberté, et elles ont inspiré après des revendications vers l’extension du cercle des titu, des titulaires. Elles ont, les déclarations ont inspiré notamment le mouvement féministe, le mouvement socialiste qui combattait aussi le suffrage censitaire, et le mouvement abolitionniste. Il serait faux de penser que l’histoire des Droits de l’Homme est une histoire linéaire qu’on va toujours vers le progrès. On a aussi vu au dix-neuvième siècle, l’apparition de plusieurs contre-courants. J’aimerais en mentionner les suivants : le positivisme, l’utilitarisme, le nationalisme, le colonialisme et le darwinisme social.

1) Le positivisme juridique d’abord, c’est une doctrine donc qui était opposée à la théorie du droit naturel. Elle réfutait la théorie du droit et des droits naturels comme un concept métaphysique subjectif, relevant de la morale mais pas du droit. Un partisan connu du positivisme, Jeremy Bentham est l’auteur aussi d’une critique très délurante de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. Dans son écrit, Anarchical Fallacies – L’absurdité sur des échasses, Bentham réfute la théorie des droits naturels. Pour lui, c’est une absurdité rhétorique, une absurdité sur des échasses. Les vrais droits, les seuls véritables droits, c’est les droits qui sont consacrés par l’ordre juridique. Mais des droits naturels sont pas des véritables droits, c’est une fiction, c’est quelque chose qu’on a imaginé. Bentham n’était pas seulement un adhérent du positivisme, mais il était aussi le père fondateur de l’utilitarisme.

2) Pour l’utilitarisme, au fond, la maxime éthique qu’il faut suivre, c’est de maximiser le bonheur de tous. Donc, des droits subjectifs se justifient dans la mesure qu’ils sont utiles au bien-être général. Pour l’utilitariste par exemple, tel que Bentham le, le défendait, la torture n’est pas absolument interdite. Elle peut se justifier en certaines circonstances justement, quand elle peut être utile, par exemple pour prévenir une grande calamité.

3) Le troisième contre-courant, le nationalisme a conduit à une vision introvertie, on peut dire, de, des Droits de l’Homme. Les Droits de l’Homme sont moins vraiment, des Droits de l’Homme, mais ce sont des droits du citoyen. Et qui est le citoyen? Le citoyen est celui qui appartient à la nation. Donc, on ne met pas en avant l’individu comme l’a fait le siècle des Lumières, mais on met l’accent sur l’appartenance à une collectivité, à la nation elle-même définie comme une communauté qui est, qui est unie par l’histoire ou par la religion. Si on suit cette approche, il ne peut pas y avoir de droits universels. Les droits sont toujours relatifs à une communauté donnée, à un ordre juridique donné. On voit derrière le nationalisme, mais aussi avec le nationalisme apparaît des controverses sur l’universalité des Droits de l’Homme, et c’est une controverse qui perdure aujourd’hui, controverse difficile opposant les universalistes aux relativistes des Droits de l’Homme.

4) Le quatrième et le cinquième contre-courant, le colonialisme et le darwinisme social n’ont pas non plus été favorables dans la doctrine des Droits de l’Homme. Les deux pratiques, au fond, ont justifié l’occupation d’autres pays entre autres par une distinction faite entre les peuples dits avancés d’une part, et d’autre part entre les peuples dits barbares, moins avancés dans l’évolution. La citation suivante qui définit le colonialisme illustre ces propos : « Coloniser, c’est se mettre en rapport avec des pays neufs, pour profiter des ressources de toute nature de ces pays, les mettre en valeur dans l’intérêt national et, en même temps apporter aux peuplades primitives qui en sont privées, les avantages de la culture intellectuelle, sociale, scientifique, morale, artistique, littéraire, commerciale et industrielle, apanage des races supérieures. La colonisation est donc un établissement fondé en pays neuf par une race avancée, pour réaliser le double but que nous venons d’indiquer » (ALEXANDRE MERIGNHAC, Précis de législation et d’économie coloniales, Paris 1912). La distinction entre race supérieure d’une part, et race inférieure d’autre part a conduit l’humanité à la négation des Droits de l’Homme, à la catastrophe morale et humanitaire de la Deuxième Guerre Mondiale. Comme nous le verrons la semaine prochaine, c’est l’expérience de la Deuxième Guerre Mondiale qui a conduit à une renaissance de la pensée des Droits de l’Homme et à leur ancrage au niveau international.

 

CONCLUSION :

En conclusion, dans cette première semaine de cours, nous avons appris ce que sont les Droits de l’Homme, sur quelles idées, valeurs, ils se fondent, et d’où ils viennent. Nous avons vu que les Droits de l’Homme sont des droits subjectifs, garantis par le droit international et visant à protéger les intérêts les plus fondamentaux de la personne humaine. Nous avons vu que les Droits de l’Homme, en tant que droits subjectifs, ont un titulaire, principalement la personne humaine, et un destinataire, principalement l’État. Les Droits de l’Homme se caractérisent par leurs subsidiarités, ils sont un standard minimum, et non un seuil maximum à atteindre. Nous avons aussi vu que les Droits de l’Homme se fondent sur la dignité humaine, sur la valeur intrinsèque de la personne humaine, et que leur contenu a été concrétisé à travers des expériences historiques, des expériences d’injustice. En tant que réponse à  des situations d’injustice, les Droits de l’Homme plongent leurs racines dans différentes cultures. Pour la naissance des Droits de l’Homme, c’est cependant le siècle des Lumières qui a joué un rôle important. Les Droits de l’Homme ont d’abord été déclarés de façon solennelle, après ils ont été codifiés dans les Constitutions nationales, et ultérieurement, c’est le juge Constitutionnel qui les a pris en main, qui est devenu l’organe, de les protéger, de les mettre en œuvre. En même temps, ces acquis ont été remis en cause par plusieurs courants du dix-neuvième et du vingtième siècle. Comment, à partir d’un tel contexte, les Droits de l’Homme sont-ils devenus parties du droit international? Nous le verrons ensemble dans une semaine.

 

 

[1] Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948

[2] Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789

 

[3] Résolution 41/120 de l’Assemblée générale des Nations Unies sur l’établissement des normes internationales dans le domaine des droits de l’homme du 4 décembre 1986

 

[4] Charte de Manden

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Introduction aux droits de l’homme par l’Université de Genève

Link: https://www.coursera.org/learn/droits-de-lhomme

À propos de ce cours : Ce cours propose une introduction à la protection internationale des droits de l’homme. Il en présente les sources, les catégories, le contenu et les limites qui leur sont opposables, ainsi que les obligations qu’ils génèrent à la charge des Etats. Il expose aussi les principaux mécanismes de mise en œuvre prévus au niveau universel et régional pour assurer leur respect. Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, les droits de l’homme sont un domaine en plein essor. De nombreuses causes sont aujourd’hui défendues et débattues sous la bannière des droits de l’homme : la protection des minorités, la lutte contre la discrimination des femmes, des personnes lesbiennes, gaies, bisexuelles et transgenres (LGBT), la lutte contre la torture et les disparitions forcées, la lutte contre la pauvreté ou encore la protection de l’environnement et la protection des données. Partout dans le monde, ces causes mobilisent tant les acteurs politiques que la société civile et elles sont discutées dans de multiples enceintes, nationales et internationales. Le présent cours vise à offrir les bases nécessaires pour appréhender et comprendre le domaine vaste et complexe que sont devenus les droits de l’homme. Quelles sont les caractéristiques et les différentes catégorie des droits de l’homme ? Quels sont leurs fondements philosophiques et historiques ? Pourquoi ces droits sont-ils importants ? Quels instruments visent à les protéger ? Comment rendre ces droits opérationnels ? Quels mécanismes existent pour les mettre en œuvre et quels sont leurs avantages et leurs inconvénients ? En abordant ces questions, le cours s’adresse tant à des membres de la communauté universitaire qu’à des praticiens (responsables politiques, membres du corps diplomatique, fonctionnaires, journalistes, membres d’ONG, défenseurs des droits de l’homme et spécialistes de la coopération au développement, de l’aide humanitaire et des questions relatives aux réfugiés), ainsi qu’à toutes les personnes qui sont engagées dans la protection des droits de l’homme ou simplement désireuses de mieux comprendre ce phénomène. Le cours est conçu et dispensé par les Professeurs Maya Hertig Randall et Michel Hottelier, de la Faculté de droit de l’Université de Genève. Durant le cours, des membres d’organes et institutions voués à la protection des droits de l’homme et des spécialistes de la communauté académique seront invités à intervenir. Le cours est donné en français. Il consiste en une série de 8 sessions, comprenant chacune un certain nombre de brèves présentations vidéo (8 à 15 minutes). Chaque session s’accompagne d’un questionnaire d’évaluation. Des lectures préparatoires sont requises pour chaque session.

 

About Université de Genève

Founded in 1559, the University of Geneva (UNIGE) is one of Europe’s leading universities. Devoted to research, education and dialogue, the UNIGE shares the international calling of its host city, Geneva, a centre of international and multicultural activities with a venerable cosmopolitan tradition.

Enseignants:

Maya Hertig Randall

Professeure ordinaire au département de droit public

Faculté de droit

Université de Genève

http://www.unige.ch/droit/collaborateurs/?maya_hertig

Maya Hertig Randall est docteur en droit et titulaire du brevet d’avocat. Elle a également obtenu un Master à l’Université de Cambridge et a été Visiting Scholar à l’Université de Budapest, ainsi qu’à l’Université Ann Arbor, aux Etats-Unis.

Professeure ordinaire auprès du Département de droit public de l’Université de Genève depuis 2007, Maya Hertig Randall a été préalablement Professeure assistante de droit européen à l’Université de Berne. Ses enseignements et sa recherche portent principalement sur le droit constitutionnel suisse et comparé et les droits de l’homme.

Auteur de publications parues en langue française, allemande et anglaise, elle est membre de la Commission fédérale contre le racisme de la Confédération suisse et co-directrice du programme du Certificat de formation continue et de formation intensive en droits de l’homme de l’Université de Genève. Parmi les publications en cours figurent l’ouvrage Introduction aux droits de l’homme , co-édité avec Michel Hottelier.

 

Michel Hottelier

Professeur ordinaire au département de droit public

Faculté de droit

Université de Genève

http://www.unige.ch/droit/collaborateurs/?michel_hottelier

Michel Hottelier est Professeur ordinaire auprès du Département de droit public de  l’Université de Genève depuis 1995. Titulaire d’un doctorat en droit (1985) et d’un brevet d’avocat (1988), il enseigne les diverses disciplines propres au droit constitutionnel et, plus largement, au droit public et aux droits de l’homme, avec une spécialisation dans le domaine de la justice constitutionnelle et de la Convention européenne des droits de l’homme. Ses domaines de recherche portent principalement sur le droit constitutionnel suisse et comparé et sur les droits de l’homme. Il est en particulier coauteur, avec les Professeurs Giorgio Malinverni et Andreas Auer, de l’ouvrage Droit constitutionnel suisse. Il dirige avec Maya Hertig Randall le programme du Certificat de formation continue et de formation intensive en droits de l’homme de l’Université de Genève.

 

Zohra Kibboua

Collaboratrice scientifique / Assistante doctorante au département de droit public

Faculté de droit

Université de Genève

Zohra Kibboua est titulaire du brevet d’avocat suisse (2012), d’un Master en droit international et européen (Université de Genève / Università degli Studi di Firenze (2009)) et d’un Bachelor en droit (Université de Genève, 2007). Après ses études, elle a travaillé au sein d’une compagnie multinationale, spécialisée dans la fiscalité et effectué son stage d’avocat auprès des Etudes AH Legal et Cavadini Golovtchiner Nikolic.

Depuis mai 2013, elle est assistante de recherche et d’enseignements au Global Studies Institute ainsi qu’au Département de droit public de la Faculté de droit. Ses principaux domaines de recherche et d’intérêt portent sur les droits de l’homme, plus particulièrement sur la protection de la liberté religieuse. Elle rédige actuellement sa thèse de doctorat sur les signes religieux au sein des entreprises privées en Suisse sous la direction de la Prof. Hertig Randall.

 

Anton Vallelian

Collaborateur scientifique / Assistant au département de droit public

Faculté de droit

Université de Genève

Anton Vallélian est assistant au département de droit public de la Faculté de droit de l’Université de Genève. Major de sa promotion de Bachelor, il reçoit le prix Schellenberg Wittmer en 2011, suivi en 2013 du Prix des meilleurs mémoires pour son mémoire de Master à l’Université de Genève. Il complète par la suite sa formation en droit international par le Certificat de droit transnational organisé par l’Université de Genève en collaboration avec l’Institut de hautes études internationales et du développement (IHEID). Il rédige actuellement une thèse de doctorat sur la prise en compte des droits de l’homme dans les politiques publiques en matière de psychotropes sous la direction de la Prof. Maya Hertig Randall.

Parallèlement à son engagement académique, Anton Vallélian a travaillé en tant que paralegal dans le groupe d’arbitrage international de l’étude Lenz & Staehelin pour Me Paolo Michele Patocchi de 2009 à 2012. Malgré son départ de l’étude, il garde un pied dans la pratique et assiste Me Patocchi et Me Matthias Scherer en tant qu’éditeur assistant des Swiss International Arbitration Law Reports et des Swiss International Sports Arbitration Reports.

 

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Examen de Facultad – Rol 4

Rol 4: La firma Rodríguez Solarte y Asociados: Abogados de la Fiduciaria de Cundinamarca

Los abogados de la fiduciaria fundan su argumentación en las tesis siguientes: (1)la fiduciaria no es responsable de las actividades peligrosas que se han emprendido: el guardián jurídico es la constructora; (2)la fiduciaria no es responsable de ninguno de los daños porque ya había hecho entrega a satisfacción de las torres I y II; (3)todos los sucesos ocurridos durante el siniestro se deben a causa extraña; (4)el gerente de la fiduciaria se extralimitó en sus funciones sin que tal hecho comprometa la responsabilidad del patrimonio autónomo o de la fiduciaria de Cundinamarca.

Documento esperado: Documento de máximo siete (7) páginas, letra Times, interlineado 1, una cara por hoja, tamaño carta, 2,5cms de márgenes, Bibliografía y notas al final.

Honorables Magistrados

Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil

Ciudad.

  1. S. D.

REFERENCIA: Proceso Ordinario de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2010-0815 de ‘Víctimas de El Cortijo’ contra Constructora Solarium S.A., Fiduciaria de Cundinamarca S.A. y “Torres el Mirador del Parque” P.H.

ASUNTO: Alegato de Conclusión (Art. 360 CPC)

Respetados Magistrados:

EDDY FICTIO[i], identificado a pie del documento, abogado de la firma Rodríguez Solarte y Asociados, en mi calidad de apoderado judicial de la FIDUCIARIA DE CUNDINAMARCA S.A., demandada en el proceso de la referencia, cumplo con la carga procesal de presentar dentro del término de ley Alegatos de Conclusión[ii] (Art. 360 CPC)[iii] los cuales se sustentan así:

 

  1. SOBRE LOS HECHOS RELEVANTES:

Tanto en el escrito incoatario, como en la apelación de la sentencia del a quo de este proceso, pretende la parte actora que se declare que la FIDUCIARIA DE CUNDINAMARCA S.A. es responsable solidariamente (junto a los demás litisconsortes de la parte pasiva) por los daños y perjuicios ocasionados[iv] por el siniestro del 20 de Junio de 2010 (Hecho 21 y ss). Para tal fin, expuso como relevantes los siguientes[v]:

 

Hechos 1-15: De acuerdo con las “numerosas fuentes documentales” allegadas, tanto por la parte actora como por la parte pasiva, estos hechos se encuentran probados, razón por la cual las partes no discrepan[vi].

Hechos 16-20: Sobre estos radica el debate jurídico que da lugar a la proposición de las excepciones de mérito de Hecho de un Tercero y Causa Extraña como eximentes de responsabilidad de la Fiduciaria de Cundinamarca S.A.

Hechos 21-25: A lo largo del proceso, la parte demandante no ha probado una tasación de los daños y perjuicios patrimoniales y/o extrapatrimoniales y, mucho menos, que estos sean imputables a la FIDUCIARIA DE CUNDINAMARCA S.A. y/o que esta esté obligada a indemnizarlos.

Hechos 26-29: No son relevantes dado que los procesos iniciados no han concluido para ninguno de los interesados que son también partes en este proceso.

 

Del anterior recuento de los hechos se tiene que el debate jurídico que es relevante se radica en los hechos 16-20 sobre los cuales se efectuó oportunamente la fijación del litigio (Art. 101 CPC)[vii] por guardar relación con las circunstancias fácticas y jurídicas que fundamentan las excepciones de fondo propuestas por esta parte a continuación:

 

  1. SOBRE LA EXCEPCIÓN DE HECHO DE UN TERCERO COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL:
  2. a) ¿Es responsable una fiduciaria que cumple efectiva y eficientemente con los encargos fiduciarios que el fideicomitente le encomendó?

Las obligaciones contraídas por la persona jurídica[viii] profesional de la FIDUCIARIA DE CUNDINAMARCA S.A. en el contrato de fiducia mercantil (1226 C.Co)[ix] son de medio[x] (Art. 29 núm. 3 del E.O. del S.F – Decreto 663 de 1993)[xi] y no de resultado. Siendo así que una fiduciaria responde hasta por la culpa leve en el cumplimiento de su función (1243 C.Co), no obstante, para que la conducta de la fiduciaria genere responsabilidad es menester que se produzca un daño cierto. En el caso que nos atañe, los demandantes ni siquiera han probado ni cuantificado el daño ni que haya un nexo causal[xii] entre un supuesto hecho ilícito de la Fiduciaria de Cundinamarca S.A.

Es en virtud de esto que mi representada desde el contrato original de encargo fiduciario[xiii] solo tenía la obligación general de “adelantar las gestiones necesarias para adelantar un proyecto urbanístico y constructivo” (Hecho 3) para lo cual celebró de buena fe y con permiso de la Superfinanciera, contratos de fiducia de inversión[xiv] con los 80 inversionistas, con el fin de recaudar los fondos suficientes para llegar al punto de equilibrio (Hecho 4-5); diligentemente la Fiduciaria de Cundinamarca solicitó y consiguió en debida forma las “licencias de demolición, urbanización y construcción ante la Curaduría Tercera de la ciudad de Bogotá” (Hecho 6); celebró contrato de fiducia inmobiliaria (Circ. Básica Jurídica, Superfinanciera. Tit. V, Cap. Primero, núm. 8º, subnúm. 8.2.)[xv] por medio del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo “Proyecto Torres El Mirador del Parque P.A.”, “con el propósito de adelantar en forma organizada el proceso constructivo” (Hecho 7); y, finalmente, como administradora y vocera del P.A., “se celebra contrato de administración delegada entre el patrimonio autónomo (…) y la firma constructora Solarium S.A.”, negocio en el que participó el gerente del P.A. y empleado de la Fiduciaria el Dr. Ricardo Plazas Meneses (Hecho 8).

Gracias al actuar diligente (63 CC)[xvi] de la Fiduciaria de Cundinamarca S.A. en la celebración de todos estos negocios fiduciarios[xvii] es que se pudo dar inicio formal a la primera etapa del proyecto el 30 de agosto de 2006 (Hecho 9) que tuvo culminación exitosa el 30 de junio de 2008 (Hecho 10).

 

  1. b) ¿Es responsable una fiduciaria del hecho dañoso ya sea por la actividad peligrosa de la construcción o por el hecho de la ruina de unos edificios que en virtud de un contrato de “administración delegada” le encargó construir a una constructora?

Lamentablemente, en un caso como este no basta simplemente probar la diligencia de un buen hombre de negocios que ha tenido mi mandante en el ejercicio de los negocios fiduciarios encargados para la consecución del Proyecto Torres el Mirador del Parque, sino que hay que desvirtuar la presunción en contra de responsabilidad por el ejercicio de la actividad peligrosa de la construcción y de responsabilidad por el hecho de una cosa, la ruina de una construcción, con el fin de que se declare la excepción perentoria de causa extraña por culpa de un tercero o la fuerza mayor eximente de responsabilidad.

La Fiduciaria por medio del contrato de administración delegada no delegó[xviii] las funciones[xix] que la ley prescribe como indelegables (1234 C.Co)[xx] para una fiduciaria a la que los fideicomitentes (la Familia Vargas Guillén y los inversionistas) le encargan unos bienes (P.A.) para la consecución de un fin, sino que solamente el P.A. encargó a la firma constructora la ejecución material del proyecto en dos etapas. Lo que tiene sentido[xxi], si se tiene en cuenta que la Fiduciaria en virtud del contrato de fiducia de administración y pagos (Circ. Básica Jurídica, Superfinanciera. Tit. V, Cap. Primero, núm. 8º, subnúm. 8.2.1.)[xxii] se obligó a llevar a cabo todas las gestiones necesarias para adelantar el proyecto urbanístico y constructivo, más no se obligó a construir, cual es la obligación que tiene la Constructora tanto en virtud del contrato, como por su carácter de profesional[xxiii] de la construcción.

Pese a la presunción que hay en contra de todas las personas jurídicas, privadas y/o públicas, asumiéndolas responsables de los perjuicios ocasionados por el hecho culposo de sus subalternos, en ejercicio de sus funciones[xxiv]. En este caso la ocurrencia del daño[xxv] fue llevado a cabo por una persona cuyo obrar era externo a la esfera jurídica de la Fiduciaria, hecho que no habría podido ser previsto ni evitado por la parte demandada, hecho de tercero que fue causa exclusiva del daño y, por tanto, responsable único sin dar lugar a responsabilidad directa en lo relativo a sus agentes[xxvi] ni a responsabilidad solidaria de la demandada (2344 CC)[xxvii].

Teniendo en consideración lo anterior, la guarda de la cosa le ha correspondido a la Constructora Solarium desde el momento en el que se le encarga la obligación de ejecutar materialmente el proyecto, siendo de este modo que cualquier daño o perjuicio extracontractual que de la obra derive (art. 2356 C.C.) se convierte en obligación exclusiva del contratista, y no admite la solidaridad propia de los daños que se ocasionen en ejercicio de actividades dañosas cuando sea más de uno el que lo ejecute, o tenga la guardia del bien que ha inferido el daño (art. 2344 C.C.).

Hay evidencia de que las Torres II (Etapa I) y III (Etapa II – En construcción durante la ocurrencia del siniestro) adolecían de problemas y patologías estructurales internas en los meses y días previos al colapso. Tal es el caso que las grietas en la fachada de la Torre II fueron reportadas en tiempo (Hecho 13: Noviembre de 2008) por parte de los residentes de la Torre II a la Constructora Solarium S.A. quien hizo caso omiso y solo hasta la asamblea extraordinaria de octubre de 2009, se comprometió a intervenir con prontitud a comienzos el año 2010 (Hecho 19), compromiso que nunca cumplió, dando lugar a los hechos (21-29) por los cuales se demandó solidariamente a la Fiduciaria de Colombia S.A., cuando es culpa de la Constructora.

Esta defensa, alegando causa extraña[xxviii], específicamente busca desvirtuar la presunción en contra y que le imputa a mi poderdante la responsabilidad civil[xxix] por el hecho del tercero que es la Constructora Solarium S.A., quien en virtud del contrato de “administración delegada”[xxx] tenía la guarda de la construcción[xxxi], la cual configura actividad peligrosa (art 2356 CC)[xxxii], y de lo que llevaba construido de la Etapa dos, presumiéndose su responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas[xxxiii].

 

  1. c) ¿Es responsable la constructora de cometer infracción urbanística y de los daños que haya podido causar la obra construida al modificarse el proyecto original que consta en las licencias de construcción solicitadas por la fiduciaria?

La Constructora Solarium alegará que los daños ocasionados por la mala calidad estructural de las Torres II y III son responsabilidad de la Fiduciaria de Cundinamarca que le dio, supuestamente, órdenes de modificar el proyecto original en contravención de las licencias (Art. 1 Decreto 564 de 2006)[xxxiv] de demolición, urbanización[xxxv] y construcción[xxxvi] expedidas por la Curaduría Tercera de Bogotá (Hecho 6).

Ahora bien, hay que tener en cuenta que fue la misma Constructora la que aportó inicialmente los planos de urbanización y construcción, en tiempo récord (Hecho 3); que fue la misma constructora quien previó la creación de un terraplén con columnas sobresalientes del terreno para estabilizar la construcción de ‘El Mirador del Parque Torres III y IV’ (Hecho 11); que por haberse extendido en el tiempo, la fiduciaria se vio precisada a solicitar la renovación de las licencias de construcción por dos años más; que a los dos meses de terminada la primera etapa por parte de la Constructora, “los nuevos residentes de la Torre II reportan la aparición de algunas grietas en la fachada del edificio” (Hecho 13); y que la Constructora reconoció su incumplimiento al comprometerse con la asamblea a realizar las reparaciones futuras (Hecho 19) que a fecha del siniestro no se efectuaron, dejando pasar dos años desde que se reportaron las grietas en la Torre II.

Igualmente, hay que tener en cuenta que siendo el Dr. Roberto Meléndez, gerente de la Constructora Solárium S.A., es también un ingeniero (Ley 842 de 2003, art. 1)[xxxvii] que como diseñador del proyecto estaría sujeto a las reglas del mandato (2063 y 2069 CC y 1262 ss C.Co.), y no podría excusar su responsabilidad como profesional de la construcción alegando que, aunque sabía que las reformas vulneraban las licencias de construcción y las normas de sismo resistencia, guardó silencio, no consultó con los órganos competentes, como el comité asesor ni la asamblea de inversionistas, y siguió una orden que nunca se le dio. Aun cuando ello pusiera en peligro la obra para la cual se le contrató, la constructora habría podido oponerse[xxxviii].

Sin embargo, como se ha venido demostrando, la constructora es responsable de los daños ocasionados por el perjuicio ya que, en calidad de mandataria (1263 C.Co.)[xxxix], se excedió en lo encomendado al llevar a cabo modificaciones sustanciales (Hecho 18) y no simplemente de los acabados[xl], para los que se le dio dos meses (Hechos 17 y 18: Junio-Septiembre de 2009) para plantear unas reformas en estos y no las modificaciones de diseño que implementó en la construcción sin autorización expresa y especial en el proyecto original, y sin consultar con la Asamblea de Inversionistas del Patrimonio Autónomo, que es el órgano con la labor de autorizar cambios y modificaciones en el proyecto urbanístico (Hecho 7) y en especial las modificaciones de cálculo y diseño “no previstas en la licencia de construcción”, lo que incurre en infracción urbanística (Art. 1 L. 810 de 2003)[xli] de “construcción en terrenos aptos en contravención a la licencia (Ley 810 de 2003, art. 2º, núm. 3º)[xlii], que haría acreedora a la constructora de una sanción de “8 a 15 SMLDV. Tope 200 SMLMV por metro cuadrado de intervención o construcción. Suspensión de servicios públicos domiciliarios”.

 

  1. ¿Constituyen las lluvias causa extraña (caso fortuito) eximente de la responsabilidad de la Fiduciaria por los daños causados por el derrumbe de un edificio en construcción o la ruina de la fachada de uno ya construido?

Lo más grave en cuanto a la Torre III del Proyecto el Mirador del Parque Etapa II es que de haberse diseñado y construido por parte de la Constructora Solarium S.A. cumpliendo la totalidad de los requisitos aplicables de la Ley 400 de 1997[xliii] y sus Decretos Reglamentarios (NSR-98), sin llevar a cabo las reducciones estructurales “al máximo posible de las columnas y paredes estructurales”, “cambiando a composición de los materiales constructivos para hacerlos un poco más baratos” (Hecho 18), que la Fiduciaria nunca le solicitó que llevara a cabo en reunión de Junio de 2009 (Hecho 17), la construcción no hubiese presentado el colapso que presentó (Hecho 21) así haya habido una nota de advertencia del IDEAM (Hecho 12) o un “fuerte aguacero” (Hecho 21) característico del “Fenómeno de la Niña” en la tarde del siniestro.

Es cuestionable que la Constructora Solarium S.A., como todo un profesional con el deber de “anticipar o prever los riesgos de daños que su actividad pueda causar a terceros” alegue caso fortuito y fuerza mayor[xliv],  a través de su gerente que el siniestro del 20 de junio de 2010 (Hecho 21) es “consecuencia de la ola invernal. Nunca habíamos experimentado lluvias de esta duración y magnitud. Hicimos todo lo posible para prevenir el incidente, pero las fuerzas de la naturaleza nos vencieron” (Hecho 23), porque si hubiera sido así, otros edificios aledaños sin las enfermedades estructurales de las Torres II y III, se hubieran caído, haciendo del hecho una causa extraña irresistible, como no fue en el caso ni lo probó la Constructora Solarium para poder exonerarse en su responsabilidad. Ni siquiera pudiendo llamar en garantía[xlv] a Seguros Bolívar porque incurrió en causal de exclusión de la cláusula cuarenta y siete según la cual “la compañía de seguros no responderá de los daños causados por problemas de diseño en el proyecto arquitectónico o que se hayan derivado de la inestabilidad del terreno” (Hecho 9).

 

  1. e) ¿Hay conflicto de interés eximente de responsabilidad para la fiduciaria cuando el gerente de la fiduciaria y el gerente del patrimonio autónomo, quien es también funcionario de la fiduciaria, celebran un contrato de mutuo sobre un fideicomiso administrado por la misma fiduciaria?

La conducta del Doctor Ramiro Forero Corzo (gerente general de la FIDUCIARIA DE CUNDINAMARCA S.A.) y del Dr. Ricardo Plazas Meneses (abogado, empleado de la Fiduciaria y Gerente del Patrimonio Autónomo ‘Proyecto Torres El Mirador del Parque, P.A.’) podría ser censurable porque al celebrar contrato de mutuo con garantía hipotecaria por U$ 1 millón del fondo ‘Inversiones Especiales’, administrado por el Dr. Forero, para financiar las obras de la segunda etapa del Proyecto (Hechos 16 y 17), podrían haber incurrido en un conflicto de interés, ya sea como administrador de la sociedad fiduciaria (L. 222/95, art. 23, núm. 7º)[xlvi], como del fondo de inversiones especiales (D. 2555/2010, art. 3.1.11.1.1)[xlvii] y que le prohibiría llevar a cabo operaciones entre fondos que administra.

Aunque el demandante afirme que la FIDUCIARIA DE CUNDINAMARCA S.A. es responsable indirecto por la conducta de sus empleados que tienen funciones de dirección, confianza y manejo (2347 CC) o culpa in eligendo, en este caso no se puede hablar simplemente de empleados subordinados a la Fiduciaria por un contrato de trabajo, sino de administradores puesto que el Gerente está vinculado a la Fiduciaria como un Administrador[xlviii] en virtud del contrato social o de los estatutos de la sociedad. Administrador que, valiéndose del conocimiento privilegiado y de su posición como Gerente de la Fiduciaria, habría podido realizar actos en flagrante conflicto de interés[xlix] que se salían de sus deberes de actuar “buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios” en interés de la sociedad (art. 23 L. 222/95), siendo de esta manera responsable “solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.” (Art. 200 C.Co).

Contrario a esto, parte de la doctrina, admite eventualmente la posibilidad de que el fiduciario otorgue créditos al fideicomiso sin incurrir en causal de conflicto de interés, siempre y cuando se tenga como objetivo la consecución del encargo que hace parte del contrato[l]. Consecución que se vio peligrada cuando la asamblea de inversionistas no aprobó un nuevo aporte para financiar la segunda etapa del proyecto, de tal manera que sería dable afirmar que de buena fe (871 CCO), los gerentes que celebraron el préstamo del dinero para obtener los fondos necesarios para cubrir los sobrecostos causados por la poca previsión de la Constructora en la planificación del proyecto, que puso en peligro la consecución del encargo para el que fue contratada la Fiduciaria y constituido el patrimonio autónomo, no incurrieron en causal de conflicto de interés ni orquestaron operaciones encaminadas a contravenir los intereses de los fiduciantes, de los inversionistas ni de los beneficiarios del proyecto.

 

  1. f) ¿Sería responsable la fiduciaria a título personal por las obligaciones contractuales o extracontractuales del patrimonio autónomo del que es vocera?

El a quo debió declarar probada en primera instancia la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva (artículo 97 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 6º de la Ley 1395 de 1010) impetrada oportunamente por esta defensa en escrito separado a la contestación de demanda, pero que, en clara vía de hecho y flagrante vulneración del debido proceso (29 CN), el juez consideró inadmisible a pesar de que “el apoderado de las víctimas del Cortijo presentó demanda de responsabilidad civil contra la constructora Solarium, la Fiduciaria de Cundinamarca y los propietarios de los apartamentos de la Torre II”, convocando a la Fiduciaria en nombre propio (Hecho 26) al proceso cuando ese llamado, indiscutidamente, debió ser al Patrimonio Autónomo en sí (1238 C.Co) y/o a la Fiduciaria, en su calidad de vocera y administradora (inc. 2º del art. 2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010)[li] del patrimonio autónomo constituido en virtud del contrato de fiducia inmobiliaria, teniendo en cuenta que entre los efectos jurídicos de la constitución del patrimonio autónomo se encuentra la limitación de la responsabilidad patrimonial de las obligaciones, contractuales o extracontractuales, de la fiduciaria, su exclusión de la garantía general de los acreedores de la fiduciaria y su capacidad legal para concurrir procesalmente, ya sea como demandante, demandado o tercero (D. 2555/2010 art. 2.5.2.1.1., inc. 3º reglamentario de los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio)[lii].

De tal manera que, al no haberse demandado a la persona sobre la cual recaía la responsabilidad indemnizatoria reclamada, se presentó una falta de legitimación en la causa por pasiva, razón por la cual las pretensiones de los demandantes deben confirmarse denegadas en consideración de que este hecho fue alegado en excepción previa (142 C. de P.C.). De todos modos, se le solicita al Tribunal Superior – Sala Civil que reconozca oficiosamente los hechos que constituyan una excepción, especialmente si esta conduce a rechazar todas las pretensiones de los demandantes (Art. 306 CPC).

 

III. PRETENSIONES: Con base en todo lo anterior, solicito muy comedidamente a la Sala:

  1. i) Confirme la Sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito en el proceso de la referencia[liii] denegando las pretensiones de la parte actora.
  2. ii) Declare denegadas las pretensiones incoadas por la parte actora.

iii) Confirme probada la excepción de Hecho de un Tercero como eximente de responsabilidad civil extracontractual impetrada por esta parte contra las pretensiones de los accionantes.

  1. iv) Declare eximida a la Fiduciaria de Cundinamarca S.A. de toda responsabilidad frente a los sucesos y los daños que son objeto de este proceso.
  2. v) Condénese a la parte demandante en las costas del proceso.
  3. vi) Señale fecha y hora para audiencia de sustentación ante el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil en los términos del art. 360 del C. de P.C.[liv]

 

De los Honorables Magistrados,

 

 

 

Eddy Fictio

  1. C. No. 1.010.198.508 de Bogotá

T.P. 200914402

Apoderado de la Fiduciaria de Cundinamarca S.A. (Demandada)

Abogado de la firma Rodríguez Solarte y Asociados


 

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[i] Como “El examen debe entregarse marcado únicamente con el código de estudiante”, uso este nombre ficticio inspirado en http://www.taringa.net/post/humor/5368844/Nombres-chistosos.html

[ii] El escrito se presenta siguiendo la estructura y forma de un Alegato de Conclusión en el ficticio pero verídico proceso de responsabilidad civil extracontractual iniciado por ‘Víctimas de El Cortijo’ contra Constructora Solarium S.A., Fiduciaria de Cundinamarca S.A. y “Torres el Mirador del Parque” P.H. Según el rol asignado (No. 4. La firma Rodríguez Solarte y Asociados: Abogados de la Fiduciaria de Cundinamarca) presentó Alegato de Conclusión sobre la reconstrucción de los Hechos Relevantes del Examen de Facultad que “se ha elaborado con base en numerosas fuentes documentales”, lo que supone que ya se ha superado el período de práctica de pruebas, tanto en la primera como en la segunda instancia, del proceso verbal de mayor cuantía (Título XXI modificado por la Ley 1395 de 2010, artículo 20.TRÁMITE DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS) y se está en la etapa de los alegatos de conclusión antes del fallo por parte del Tribunal Superior de Bogotá –Sala Civil—el cual alegóricamente designa al “tribunal conformado por profesores de planta o cátedra” que evalúa el Componente Oral del Examen de Facultad.

[iii]Artículo 360.-Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Num. 178. Apelación de sentencias. Ejecutoriado el auto que admite el recurso, o transcurrido el término para practicar pruebas, se dará traslado a las partes para alegar por el término de cinco días a cada una, en la forma indicada para la apelación de autos.

Inciso 2º modificado por la Ley 1395 de 2010, artículo 16. Cuando la segunda instancia se tramite ante un Tribunal Superior o ante la Corte Suprema, de oficio o a petición de parte que hubiere sustentado, formulada dentro del término para alegar, se señalará fecha y hora para audiencia, una vez que el proyecto haya sido repartido a los demás Magistrados de la sala de decisión. Las partes podrán hacer uso de la palabra por una vez y hasta por treinta minutos, en el mismo orden del traslado para alegar y podrán entregar resúmenes escritos de lo alegado. La sala podrá allí mismo dictar la respectiva sentencia.

A la audiencia deberán concurrir todos los Magistrados integrantes de la Sala, so pena de nulidad de la audiencia. http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/lexbase/codigos/codigo%20de%20procedimiento%20civil/codigo%20de%20procedimiento%20civil.htm

[iv] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de mayo de 2011. Rad. No. 52835-3103-001-2000-00005-01. M.P. William Namén Vargas: Acción ordinaria de responsabilidad civil: “tiene por finalidad la reparación del daño directo y personal causado a uno o varios sujetos determinados o determinables, se dirige contra el agente o los varios autores in solidum (artículo 2344, Código Civil), y salvo disposición legal in contrario, exige demostrar a plenitud todos sus elementos constitutivos, conforme a  su especie, clase y disciplina normativa”. “En síntesis, nada obsta el ejercicio de la acción de responsabilidad civil ordinaria para la reparación del daño inferido a una pluralidad de sujetos, ya en virtud del quebranto directo a su persona, integridad, derechos, bienes, valores e intereses, ora a consecuencia de la lesión al ambiente, desde luego sometida a todas sus exigencias normativas. Al mismo tiempo, el Código Civil consagra las acciones populares en los artículos 1005, 1006 y 2359 y la Ley 99 de 1993 las refiere en su artículo 75.”

[v] Por cuestiones de brevedad, no se transcriben sino que se citan los Hechos Relevantes que están enumerados (1-29) en el caso del Examen de Facultad 2015-1. Coordinador: Mauricio Rengifo Gardeazábal. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

[vi] El Profesor Mauricio Rengifo, Coordinador del Examen de Facultad, manifestó en su sesión de resolución de preguntas que sobre los hechos 1-15 no hay ninguna controversia, siendo relevantes los hechos 16 y ss. donde “empiezan las partes un poco oscuras en el manejo (…) que relatan pues todo el problema” (44:47-45:05). Posteriormente dijo: “yo resaltaría del caso como centrales el punto 16 y el punto 21. Así que esos son los dos hechos, digamos, más importantes” (49:32-49:42). No obstante, los parafraseo en cada uno de los problemas jurídicos que van a continuación.

[vii] “Contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, o vencido el término de traslado de las excepciones previas y de mérito, el Juez citará a las partes para que comparezcan con o sin apoderado a la audiencia de que trata el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de llevar a cabo la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, además de llevarse a cabo el interrogatorio de partes. Siendo precisamente en esta audiencia donde las partes van a fijar el litigio, que no es otra cosa que determinar sobre qué hechos se está o no de acuerdo, y que admitan confesión, haciendo referencia a las excepciones, para proceder a aceptarlas si es el caso, con la finalidad de que el litigio se reduzca al mínimo, o deje de existir motivo para continuarlo.” (Díaz Hernández & Zapata Pereira, 2012)

[viii] Artículo 633 del Código Civil.—Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

[ix] Art. 1226.-La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/lexbase/codigos/codigo%20de%20comercio/Codigo%20de%20Comercio.htm

[x] “En efecto, concebido el contrato de fiducia en forma global, el fiduciario no está en capacidad de garantizar la obtención del beneficio pretendido por el fideicomitente al contratar. Dada la naturaleza de su gestión existen una serie de áleas que ni siquiera un fiduciario prudente y diligente está en capacidad de eliminar. Así, por ejemplo, si el fiduciario tiene el encargo de invertir una suma de dinero en la compra de acciones o de bienes inmuebles y luego de hecha la inversión, el patrimonio autónomo sufre pérdidas como consecuencia de la inversión, el fiduciario no responde por una obligación de resultado, pues es capaz de impedir el álea de libre juego de la oferta y la demanda de bienes y servicios. Ahora, ello no significa que por existir dicho álea el fiduciario nunca sea responsable. Lo será si no tomó las precauciones propias y esperables de ese tipo de profesionales” (Peña Nossa, 2010, pág. 257).

[xi] Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Art. 29 núm. 3. Prohibición general. Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley. http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/lexbase/normas/decretos/1993/D0663de1993.htm

[xii] “La Corporación de modo reiterado tiene adoptado como criterio hermenéutico el de encuadrar el ejercicio de las actividades peligrosas bajo el alero de la llamada presunción de culpabilidad en cabeza de su ejecutor o del que legalmente es su titular, en condición de guardián jurídico de la cosa, escenario en el que se protege a la víctima relevándola de demostrar quién tuvo la responsabilidad en el hecho causante del daño padecido cuyo resarcimiento reclama por la vía judicial, circunstancia que se explica de la situación que se desprende de la carga que la sociedad le impone a la persona que se beneficia o se lucra de ella y no por el riesgo que se crea con su empleo.”

– Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de Agosto de 2010. Rad. No. 4700131030032005-00611-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda: Actividad peligrosa: “…aunque lícita, es de las que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños,…”(G.J. CXLII, pág. 173, reiterada en la CCXVI, pág. 504), o la que “… debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta específica que lleva inscrito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que –de ordinario- despliega una persona respecto de otra”

-“Debe resaltarse, de conformidad con las súplicas deprecadas, que la que se busca establecer en lo que atañe a la persona jurídica por ser titular de la actividad peligrosa de conducción de energía eléctrica es la denominada “culpa presunta”, en la que el accionante está relevado de probar este elemento, siéndole suficiente establecer los dos restantes, como son el daño y el nexo causal. Por el contrario, la que se ejercita frente a los otros tres codemandados es la que alude a la “culpa probada”, cuyo debate probatorio, además de los dos últimos requisitos, también involucra el primero, es decir, la “culpa”.”

“La exoneración de responsabilidad en tratándose de la “culpa presunta” tiene un escenario restringido que queda circunscrito a la ruptura de la relación de causalidad por ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor o “culpa exclusiva de la víctima”; mientras la que se origina en la “culpa probada” tiene un campo de acción mayor, ya que la demandada tiene a su alcance para liberarse la posibilidad adicional de aducir y comprobar que obró sin negligencia, descuido o incuria”.

[xiii] “La Corte Suprema de Justicia considera igualmente que mientras que la fiducia mercantil implica la transferencia de la propiedad de los bienes que son de su objeto, la constitución de un patrimonio autónomo y su afectación a la finalidad fiduciaria, el encargo fiduciario comporta la transferencia de la mera tenencia. Pero “cuando el encargo fiduciario atañe a cosa de género, fungible y, más concretamente a dinero en cuanto perecen para el que las emplea como tales (CC, art. 663), la naturaleza, características y singularidad normativa de estos bienes presupone la entrega, está la tradición y excluye la transferencia de la mera tenencia”. Por tanto, en sentir de la Corte el encargo fiduciario sobre dinero, “bien genérico, fungible, intercambiable, sustituible y consumible jurídicamente implica su entrega y ésta para quien la hace o utiliza por su simple empleo, la transferencia de su dominio en virtud de las normas que gobiernan las obligaciones de género y fungibles, lo que no empece para distinguirlo de la fiducia mercantil en virtud de la constitución del patrimonio autónomo. Y termina diciendo la Corte, que “por el contrario, en el encargo fiduciario sobre una especie o cuerpo cierto, no se presenta la transferencia del dominio, sino la mera tenencia” (CSJ, Sala de Casación Civil, sent. De 30 Julio 2008, M.P. William Namén Vargas” (Giraldo & Guzmán, 2012, pág. 371)

[xiv][xiv] Fideicomiso de Inversión: “de acuerdo con el numeral 2º del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se entiende por ‘fideicomiso de inversión’ todo negocio fiduciario con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o cobrar a cualquier título sumas de diner, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente, con lo previsto en dicho Estatuto y con las normas reglamentarias aplicables” (CBJ Título V, Capítulo I, Nº 2.9, lit. a).

[xv] “Es el negocio fiduciario que en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de dicho proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato”

[xvi] “diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”

[xvii] “Es un acto de confianza en virtud del cual, una persona entrega a una Sociedad Fiduciaria uno o más bienes determinados transfiriéndole o no la propiedad, con el propósito de que cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Es un instrumento ágil y flexible mediante el cual se pueden realizar innumerables finalidades lícitas, por eso, tradicionalmente se ha sostenido que ‘es un traje hecho a la medida’. Las entidades autorizadas en Colombia para desarrollar negocios fiduciarios de carácter comercial, son las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia” (AMV Colombia, 2012)

[xviii] “La delegación, como concepto, está particularmente regulada en el contrato de mandato. Supone, en general, la posibilidad que tiene una persona que ha recibido un encargo de colocar a otra en su lugar para que realice los deberes propios de dicho encargo, tome las decisiones inherentes a las facultades otorgadas y asuma, en principio, las responsabilidades derivadas de las mismas. En esto constituiría una delegación perfecta o propia y, de suponer una sustitución del primer deudor por otro, tendría efectos novatarios, liberando de responsabilidad al delegante y radicándola en cabeza del delegado.

(…) pero volviendo al mandato, también es importante destacar cómo, de no estar expresamente autorizado el mandatario para delegar, “responderá de los hechos del delegado como de los suyos propios”. Igual cosa ocurrirá “aún cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente” (2161 CC)

(…) El problema central tiene que plantearse en torno a lo que es el encargo fundamental porque si bien es concebible, como acabamos de verlo, que ciertas tareas se deleguen, tal posibilidad tiene que entenderse en el sentido de que a través de ella se realicen finalidades complementarias o de soporte, pero no permitiría sostener que cabe delegar en un tercero, bajo ninguna circunstancia, el ejercicio de la totalidad de las facultades del fiduciario, pero sobre todo, de aquellas obligaciones que dicen directa y esesncialmente con la obtención de la finalidad para la cual se celebró el negocio” (Rodríguez Azuero S. , 2005, págs. 284-288)

[xix] “(…) el fiduciario que se encarga de administrar la construcción de un edificio tiene que ejecutar ciertas gestiones tendientes al obtener un resultado positivo para el beneficiario. Por ejemplo, tendrá la obligación de controlar y revisar la ejecución de la obra y del presupuesto. A lo que no se obliga es a que, pese a dicha gestión, el beneficio esperado no se consiga. Es allí donde está el carácter de obligación de medios”. (Peña Nossa, 2010, pág. 258)

[xx] El artículo 1234 del Código de Comercio establece en forma específica como deberes indelegables del fiduciario, los siguientes: “1o) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; 2o) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios;3o) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 4o) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; 5o) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; 6o) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; 7o) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8o) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses”.

http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/lexbase/codigos/codigo%20de%20comercio/Codigo%20de%20Comercio.htm

[xxi][xxi] “Para la convocante la delegación que hiciera la fiduciaria, en especial para la construcción del edificio, también se convierte en un factor de incumplimiento. Pero lo que se evidencia en este proceso arbitral es que tanto fideicomitente como fiduciaria convinieron que la sociedad Eduardo Medrano y Cia S. en C., a la sazón uno de los cuatro constituyentes se encargara de la construcción como gerente. Y si eso es así, no puede aceptarse que la fiduciaria transgredió el contrato de fiducia por ese hecho, además, dentro de las herramientas que cuenta una fiducia inmobiliaria está precisamente la de permitir que un tercero profesional en la materia se haga cargo de la construcción. Con mayor razón si se conviene, de común acuerdo entre fideicomitente y fiduciario la persona que ha de cumplir ese cometido y más si recae en uno de los fideicomitentes.

(…) Adicionalmente, a los actos del delegado no se les enrostra ninguna clase de responsabilidad en la construcción del edificio, en los términos fijados en los contratos (…). En todo caso, de existir responsabilidad del llamado contractualmente gerente delegado por los actos realizados, le sería imputable, en principio, a él si proviene de la desatención de los deberes previstos en los contratos de fiducia, pero no a la fiduciaria.” (Construcciones Ampomar Ltda. Y otros vs. Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A. – Fidubandes S.A. en liquidación, ago. 9/01. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá).

[xxii] “Es el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria son perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato.

En desarrollo de este negocio, la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario”.

[xxiii] “Un profesional poder ser o actuar como un consumidor frente a otro profesional respecto a la adquisición de bienes o servicios que no hacen parte de su actividad especializada, esto es, no constituyen su negocio propio o si se trata de una sociedad, no fluyen del ejercicio directo de su objeto social aunque contribuyan a lograrlo y, por lo tanto, no hace parte de su expertise” (Rodríguez Azuero S. , 2005, pág. 267)

[xxiv] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de Octubre de 1975. M.P. Humberto Murcia Ballén: “(l)as personas jurídicas, así las privadas como las públicas, se hallan abrazadas por los principios legales regulativos de la responsabilidad Civil, tanto de orden contractual como extracontractual.(…) la Corte por la analogía jurídica, ya desde el siglo pasado advirtió que sin embargo de que el Título XXXIV del Libro 4º del Código Civil no se refiere en forma expresa a la responsabilidad por culpa aquilina de las personas jurídicas, dichas regulaciones si las comprenden implícitamente. Por lo consiguientes, con fundamento en el principio cardinal que domina la materia, consignando en el precepto objetivo de que todo daño imputable a  culpa de una persona debe ser reparado por ésta, y en la regla subjetiva de que  todo el que ha sufrido un daño tiene derecho a ser indemnizado, consagró la responsabilidad Civil extracontractual para los entes morales, tanto de derecho privado como de derecho público.”

Doctrina de la Responsabilidad Indirecta: “…frente a la personas jurídicas de derecho privado y público, a causa de las culpas cometidas en daño de terceros, por sus funcionarios de todo orden o nivel, en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, acogió inicialmente la jurisprudencia de la Corte y a la  que se le dio absoluto predominio hasta bien avanzado el presente siglo. Fundada en los conceptos de culpa “in eligendo” e “in vigilando”, estimo la corporación que ora la mala elección o ya la falta de vigilancia del empresario, permitía proyectar en  la persona moral la actividad incuriosa o negligente  de sus dependientes o subordinados.

A la luz de esta doctrina la responsabilidad aquilina de tales entes jurídicos debe gobernarse siempre por la preceptiva legal contenida en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, pues que, en tal supuesto, no es la persona moral que actúa, sino sus empleados o funcionarios “del propio modo que obran los agentes o subordinados de una persona física”.

Consecuencias obvias de esta forma de responsabilidad indirecta son, en primer lugar, que la presunción establecida en contra de la persona moral puede ser infirmada o desvirtuada por ésta demostrando ausencia de culpa; en segundo, que el damnificado puede reclamar la indemnización frente a la persona jurídica o frente a la autor del daño, en caso de exigirla de la primera a éste, le asiste, dado el carácter solidario de la obligación, derecho a ser reembolsada por el último; y finalmente, que la acción indemnizatoria prescribe en plazos diferentes, según sea la una o el otro el sujeto pasivo del proceso correspondientes.”

Doctrina de la Responsabilidad Directa: “la “teoría basada en la culpa ‘in eligendo’ y en la ‘in vigilando’ ha situado esta especie de responsabilidad del Estado por causa de funcionamiento de servicios públicos en el campo de la  responsabilidad por el hecho ajeno; pero en realidad ésta forma de responsabilidad por otro que se presenta en los casos determinado en la ley cuando una persona que está bajo la dependencia o cuidado de otra un daño a un tercero, que no pudo impedir el responsable con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe  (artículos 2347, 2348, 2349 C.C.)” Dos modificaciones de la doctrina de la Responsabilidad Directa: “Consistió la primera en la adopción de la tesis llamada “organicista”, según la cual la persona jurídica incurre en responsabilidad directa cuando los actos que realiza o sus omisiones se deben a las personas de sus directores o agentes,  a otras que ejecutan expresamente su voluntad; y en responsabilidad indirecta en los demás casos. Se estableció, pues, en punto de responsabilidad aquilina de los entes jurídicos colectivos, una dualidad, fundada en la relación existente entre la persona moral y al física autora del hecho culposo.” Y “la segunda modalidad de la responsabilidad directa, aplicable exclusivamente  a la personas jurídicas de derecho público, en la tesis conocida con la expresión “fallas del servicio”, según la cual es deber del Estado “reparar los daños que cause a los ciudadanos por el funcionamiento inadecuado de los servicios públicos, con secundaria consideración a la falta imputable  a los agentes encargados legalmente de poner en actividad esos servicios. No se puede  ordinariamente en el análisis de estos casos aislar la culpa del funcionario encargado normalmente de accionar el servicio público de lo que es propiamente su función oficial”.

-“Al amparo de la doctrina  de la responsabilidad directa que por su vigor jurídico la Corte conserva y reitera hoy, procede afirmar, pues, que cuando se demanda  a una persona  moral para el pago de los perjuicios ocasionados por el hecho  culposo de sus subalternos, ejecutado en  ejercicio de sus funciones o con ocasión  de éstas no se demanda al ente jurídico como tercero obligado a responder de los actos de sus dependientes, sino él como directamente responsable del daño.

[xxv] “El daño puede definirse como aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar” (Corte Constitucional, 2001, sentencia C-100 )

[xxvi] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia de Junio 30 de 1962. M.P. José J. Gómez R. Responsabilidad Indirecta: “a. Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral privada y pública, basada en el hecho dañoso de sus agentes, por los actos ejecutados en ejercicio de sus cargos o con ocasión de los mismos cualesquiera que sea la posición jerárquica de aquéllos y la especie o calidad de sus funciones o tareas; b. Se presume la culpa de la persona moral, porque ésta tiene la obligación de elegir el personal y de vigilarlo diligentemente; c. Dicha presunción puede desvirtuarse probando ausencia de culpa; d. Existe, además una responsabilidad  personal de autor del daño frente a la víctima; e. Responden solidariamente al damnificado la persona jurídica el agente infractor, con el derecho de la primera a ser reembolsada por el último; f. La acción indemnizatoria contra la persona moral prescribe en tres años, contra el autor, si se trata de infracción penal, en el lapso de prescripción de la pena, o en veinte años, si de cuasidelitos, y g. Le sirven de arraigo a esta doctrina, especialmente, los citados artículos 2347 y 2349 del Código Civil, que tratan de la responsabilidad indirecta por los hechos llamados “ajenos”.”

[xxvii] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de Octubre de 1992 M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss Expediente No. 3446: “… le basta al actor demostrar que el perjuicio se causó por motivo de la generación, transformación, transmisión y distribución de energía eléctrica [actividad peligrosa, 2356 CC] para que el responsable de estos quehaceres –en el concepto del autor, dueño, empresario o explotador—quede bajo el peso de la ameritada presunción legal (..) de cuyo efecto indemnizatorio no puede liberarse del todo sino en tanto pruebe el concurso exclusivo de una causa extraña que podrá consistir en la fuerza mayor, en un caso fortuito o en la intervención de un elemento no imputable al demandado y que haya determinado la consumación del accidente…”

[xxviii] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de mayo de 2011. Rad. No. 52835-3103-001-2000-00005-01. M.P. William Namén Vargas: “El nexo de causalidad entre el hecho dañoso y la culpa de los demandados, porque si bien se demostró hasta la saciedad que hubo un daño, y que consistió en la contaminación que generó el derramamiento de petróleo ecuatoriano (…) se acreditó de igual manera “la existencia de unas causas extrañas, rompen de un tajo el nexo causal entre la presunción de culpa que recaía en las entidades demandadas y los supuestos perjuicios que sufrieron las sociedades demandantes”.

[xxix] “Para comprender el tema debemos comenzar por conocer el significado de la expresión responsabilidad. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la define como: “[…] Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente”, u otra de sus acepciones es: “[…] responsabilidad que entra en juego en defecto de la directa y principal de otra persona” (Diccionario Real Academia de la Lengua Española).

Al mismo tiempo, hay que conocer el término de responsabilidad civil, el cual es reparar, por medio de una indemnización pecuniaria, el daño que se ha causado a otros, de manera que ser civilmente responsable significa “estar obligado a reparar por medio de una indemnización, un perjuicio sufrido por otras personas” (Martin, en línea). A ello cabe agregar que la obligación de reparar nace, cuando alguien resulta perjudicado como consecuencia de la violación de un deber jurídico preexistente, pues los individuos están sometidos a un ordenamiento jurídico, con el doble alcance de observar el deber de cumplir las normas o de atenerse a las consecuencias derivadas del incumplimiento, que consiste en este caso, en la indemnización de daños y perjuicios.” (Vallejo Garcés, 2012)

[xxx] “Ahora bien, los empresarios dedicados a la actividad de la construcción incurren en responsabilidad civil en

los términos del artículo 2060 del Código Civil, específicamente cuando el contrato de obra lo hayan celebrado

por un precio único prefijado. Sin embargo, si se trata de arquitectos, de conformidad con lo establecido en el

artículo 2061 de la misma obra, tales profesionales incurrirán en la misma responsabilidad independientemente

de la modalidad contractual en virtud de la cual se hayan obligado. De igual forma, la doctrina y la jurisprudencia

arbitral han considerado que la responsabilidad civil a que se hace alusión puede ser aplicada analógicamente a

los constructores que actúan por administración delegada, en cuanto a su actuación como directores de la obra

(Tamayo Jaramillo y Laudo arbitral de 16 de febrero de 2004 en el caso Conavi vs. Conconcreto)

(…)En este punto es relevante tener presente que la principal obligación del empresario en un contrato de obra es una obligación de resultado, con las consecuencias jurídicas que de allí se derivan en materia de prueba del incumplimiento y en el manejo de las cargas probatorias respecto del factor de imputación y de los mecanismos de exoneración (Cas. Civ. de 2 de junio de 1958 y laudo arbitral de 16 de febrero de 2004 Conavi vs. Conconcreto). Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si el contrato de obra se ha celebrado por administración delegada, las obligaciones que el constructor haya contraído para con el dueño de la obra y que se refieran a actividades de asesoría o a su intervención como mandatario de éste, son típicas obligaciones de medio, con las consecuencias que igualmente a ellas les son aplicables.” (Solarte Rodríguez, 2014)

[xxxi] “La responsabilidad civil en la construcción puede ser contractual o extracontractual y puede surgir a partir de daños que se causen durante la construcción y en los diez años siguientes a la entrega de la obra o de la edificación. Las instituciones de responsabilidad civil aplicables son diversas, a saber: responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones de resultado, responsabilidad por actividades peligrosas y responsabilidad por el hecho de las cosas. No obstante lo anterior, la exhaustividad normativa es mínima, situación que facilita la presencia de diferentes asuntos problemáticos, respecto a la realidad actual de la construcción.” (Posada Arango, 2011)

[xxxii] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 3 de 1965: “actividad peligrosa entendida como todas aquellas que el hombre realiza mediante el empleo de cosas o energía susceptible de causar daño a terceros”

[xxxiii]Responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas: Este tipo de responsabilidad ha sido desarrollado a partir de la normatividad referente a la responsabilidad por la ruina de un edificio. El Código Civil establece un régimen especial para aquellos casos en que la ruina de un edificio cause un perjuicio a otro, por haberse omitido las reparaciones necesarias o por vicios en la construcción, materiales o suelo. Como todo tipo de responsabilidad, para que la obligación de indemnizar se configure, es necesaria la existencia de un daño, de un hecho culposo o doloso y de un nexo de causalidad entre los anteriores. Lo excepcional de este régimen está en la presunción de culpa que recae sobre la persona que ejerce la guarda del objeto inanimado que causó el daño. Para determinar quién es el guardián de la actividad, la jurisprudencia ha establecido que es necesario mirar cuáles fueron las causas del daño. De esta forma, para el caso de edificios ruinoso, en principio la presunción recaerá sobre la persona que tiene el derecho real de dominio sobre el edificio. Sin embargo, si el propietario se desprende del derecho de tenencia o uso, o pierde la posesión de la cosa, el responsable será aquella persona que tenga la dirección efectiva sobre el bien que causa el daño. En suma, la presunción de culpa se predica sobre el sujeto que tenga la dirección, control y manejo del objeto y tal presunción sólo podrá ser desvirtuad si se prueba la existencia de causa extraña.” (Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, 2006)

[xxxiv] Licencia: “la autorización previa, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente”.

[xxxv] Licencia de urbanismo: “Es la autorización para organizar en un predio los espacios abiertos (públicos o privados y ejecutar las obras de infraestructura necesaria para soportar el conjunto de edificaciones previstas, de conformidad con el plan de ordenamiento territorial del municipio o distrito. Son modalidades de la licencia de urbanismo las autorizaciones concedidas para la parcelación de un predio en suelo rural o de expansión urbana, para el loteo o subdivisión de predios para urbanización o parcelación y el cerramiento temporal durante la ejecución de las obras autorizadas (Ley 400 de 1997, art. 3)

Pueden solicitar licencias de construcción y urbanismo los titulares de derechos reales principales, los poseedores, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las mismas fiducias (Ley 400 de 1997, art. 8).

El estudio, trámite y expedición de las licencias de construcción y de urbanismo es competencia de los curadores urbanos (Ley 400 de 1997, art. 6)” (Vallejo García, 2005, pág. 69)

[xxxvi] Licencia de Construcción: “Es la autorización para levantar en un predio construcciones con sujeción a lo previsto en el plan de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas del municipio o distrito. Son modalidades de la licencia de construcción las autorizaciones para ampliar, adecuar, modificar, cerrar y demoler construcciones (D. 1052 de 1998, art. 4.).

Toda construcción debe adelantarse conforme a los planos arquitectónicos y estructurales que sirvieron de base para la obtención de la licencia (Ley 400 de 1997, art. 7)” (Vallejo García, 2005, pág. 69)

[xxxvii] Campo de Ejercicio de la ingeniería: (i) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones –incluidas las siguientes: edificios y viviendas de toda índole (…)”. (Vallejo García, 2005, pág. 58)

[xxxviii] “Creemos que por ser esta una obligación de resultado, es claro un supuesto de responsabilidad objetiva; quienes sólo se exoneran probando una causa extraña, no pudiéndose exonerar de responsabilidad mediante la prueba de la no culpa, ni con la culpa de la víctima, ya que el constructor debe aconsejar a su mandante y negarse a seguir sus sugerencias u órdenes cuando representen un peligro cualquiera para la obra, salvo que el mandatario o propietario sea notoriamente experto y se encuentre clasificado por encima del constructor en la jerarquía de las competencias” (Velásquez Moreno, 2005, pág. 306)

[xxxix] “1263. EL mandato comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento.

El mandato en general no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”

[xl] “Partes y componentes de una edificación que no hacen parte de la estructura o su cimentación” (Asociación Colombiana de Ingeniería Sísmica, págs. A-93 Capítulo A.13 Definiciones y nomenclatura del Título A)

[xli] Infracción Urbanística: “toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación que contravengan los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas”.

[xlii] “Precisa la Sala que las especificaciones técnicas descritas en una licencia de construcción deben ser acatadas con precisión y exactitud por quien ejecuta la obra, pues, como en el caso en estudio, su desconocimiento puede acarrear inestabilidad de obra, poniendo en peligro la propia construcción y los derechos a la vida y la propiedad ajenos. Por tal razón la ley 9 de 1989, formada por la 388 de 1999, atribuyen a los alcaldes municipales la vigilancia de la ejecución de las construcciones acorde con la licencia respectiva. En cuanto al hecho de la servidumbre de vista que la actora endilga en su vecino este no es aspecto que quepa ventilar en este proceso sino que conforme con los arts 913 y 915 del C.C., corresponde a un trámite que se debe adelantar ante la jurisdicción civil, o que legitima instaurar tramitar la querella respectiva. En relación con la cuantía de la multa impuesta, cabe anotar que el decreto 1052 de 1998, artículo 86, numeral 3, prevé multas sucesivas entre 50 y 300 salarios mínimos por contravenciones a la licencia de construcción. En este caso, establecido el incumplimiento de los términos de la licencia de construcción concedida, se colocó la mínima sanción prevista” (Lemus Chois & Lemus Chois, 2009, págs. 148. Consejo de Estado. Sección Primera, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, 5 de septiembre de 2002. Rad. Noº 1999-0623-01)

[xliii]  “Artículo 6º. Responsabilidad de los diseñadores. La responsabilidad de los diseños de los diferentes elementos que componen la edificación, así como la adopción de todas las medidas necesarias para el cumplimiento en ellos del objetivo de las normas de esta ley y sus reglamentos, recae en los profesionales bajo cuya dirección se elaboran los diferentes diseños particulares.” Y “Artículo 48. Alcance y contenido mínimo. Los títulos enumerados en el artículo anterior deben contener, como mínimo, el siguiente alcance y contenido científico y técnico: “A) Título A. Requisitos generales de diseño y construcción sismo resistente. Debe contener como mínimo los siguientes temas: “(…) “14. Los requisitos sísmicos que deben cumplir los elementos no estructurales de acuerdo con el grado de desempeño sísmico que se requiera en función del uso de la edificación. (…) “C) Título C. Concreto estructural. Debe contener los requisitos mínimos que se deben cumplir en el diseño y construcción de estructuras de concreto estructural y sus elementos. Debe incluir, como mínimo, los siguientes temas: “(…) “2. Requerimientos mínimos de capacidad de disipación de energía en el rango inelástico de los elementos de concreto estructural, para efectos de su diseño sismo resistente, y su utilización en las diferentes zonas de amenaza sísmica.”

[xliv] Ley 95 de 1890. Artículo 1º.-SE llama Fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad o ejercidos por un funcionario público, etc.”

“El artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1980, (Sic, LexBase: debe ser Ley 95 de 1890) define “fuerza mayor” o “caso fortuito” como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Es así que las inundaciones causadas por lluvias excesivas parecieran incluirse dentro del listado no taxativo de la norma citada. Si el análisis se redujera a lo dicho, frente a las situaciones que agobian a muchos colombianos desde el segundo semestre de 2010, la respuesta del derecho sería una exoneración de responsabilidad para cualquiera que hubiera podido resultar demandado con ocasión de supuestos de hechos como el descrito. No obstante, las decisiones de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia admiten una restricción de los conceptos mencionados y, con ellos, la precisión del concepto de obligaciones del sujeto que puede intervenir en la actividad sobre la cual recae el elemento extraño.” (Ariza Fortich, 2011)

[xlv] “El llamamiento en garantía es una de las modalidades de intervención forzosa y se encuentra regulado por el artículo 57 del C. de P. C. así “Quien tenga derecho legal o contractual de exigir de un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial de pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia podrá pedir citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal reclamación

Con base en esta norma, cuando el tercero demanda al asegurado, la aseguradora puede ser llamada en garantía por parte de este último. Ciertamente el asegurado puede, obtener el reembolso hasta concurrencia del importe asegurado y tanto el demandante como el demandado podrían formular tal llamamiento. Pero, como se trata de una facultad y no de una obligación, si no se apela a esta figura no se producen vicios de tipo procesal pero sí pueden derivarse perjuicios para el asegurador quien no podrá intervenir en la defensa de sus intereses solicitando, la práctica de pruebas.

Esta alternativa tiene la ventaja de que por ser independientes todas las actuaciones del llamado en garantía, este no se encuentra limitado por el contenido de las peticiones de quien formula el llamamiento. La sentencia se pronuncia con carácter definitivo sobre las relaciones del llamado y del llamante o sea que tiene efectos de cosa juzgada entre asegurado y asegurador. El llamado debe acudir al proceso porque si se le notifica y no comparece la actuación se puede adelantar con curador ad litem.

Pero el llamamiento en garantía debió haberse instituido, en el caso de las aseguradoras como obligatorio60. Ante el silencio legislativo se ha optado por incorporar en el contrato de seguro, a cargo del asegurado, la obligación de llamar en garantía al asegurador por la vía contractual con el fin de que este pueda hacer valer sus intereses de manera adecuada y solicitar pruebas; también para poder evitar, como lo advierte Hernán Fabio López, que asegurado y víctima adelanten, de común acuerdo, el juicio con el objetivo de acreditar la prueba exigida, por la aseguradora, para efectuar el pago61.

Como lo señala dicho procesalista, al juez le está vedado hacer llamamiento de oficio pues la figura, que se regula en al artículo 58 del C. de P. C., le exige que haya fraude o colusión y compulsar copias para la investigación penal, y la figura de la coadyuvancia no es la más conveniente para el asegurador dadas las limitaciones relacionadas con la posibilidad de formular solicitudes contrarias, a las de la parte a la que se coadyuva62.

La recomendación práctica que surge de todo lo anterior, es que la víctima demande al asegurado y a la aseguradora, pero, como, a favor de aquella no se instituyó un mecanismo que le permita saber de la existencia del contrato de seguro, y, en general los avances jurisprudenciales son desconocidos por parte de los no expertos en seguros, lo más probable es que demande al causante del daño caso en el cual, para la interrupción del término de prescripción se requerirá de la formulación del llamamiento en garantía al asegurador, cuestión que ha sido solucionada por los aseguradores al insertar una cláusula en la que claramente se contempla tal obligatoriedad.

(…) Cabe anotar que, en el articulado de las pólizas colombianas se transcribe, de manera expresa, la posibilidad de ejercer la potestad legal exceptiva a que se refiere el artículo 1044 del Código de Comercio, por virtud de la cual el asegurador puede oponer al beneficiario las mismas excepciones que hubiese podido alegar contra el tomador o el asegurado; no obstante no podemos dejar de advertir que esta es otra de las estipulaciones, de naturaleza claramente semiimperativa, susceptible de modificación, por la vía contractual, a favor del asegurado, beneficiario o tomador, motivo por el cual no se requería de una consagración legal que lo prohibiera como lo hizo el decreto 4828 del año 2008 que regula los términos de la póliza de responsabilidad civil en la contratación estatal.”. (Zornosa Prieto, 2011)

[xlvi] “De acuerdo con los conceptos de la Superintendencia Financiera 95017190-0 y 2007059749-001 del 15 de mayo de 1995 y 28 de diciembre de 2007, respectivamente, “Se entiende por conflictos de interés las situaciones de interferencia entre esferas de interés, en las cuales una persona podría aprovechar para sí o para un tercero las decisiones que él mismo tome frente a distintas alternativas de conducta en razón de la actividad misma que desarrolla y del especial conocimiento que tenga y cuya realidad implicaría la omisión de sus obligaciones legales, contractuales o morales a las cuales se haya sujeto”” (Hernández Limongi, 2011)

[xlvii] “Las sociedades fiduciarias en calidad de administradoras de fondos de inversión, se abstendrán de realizar cualquiera de las actividades mencionadas a continuación: 3. Conceder préstamos a cualquier título con dineros del fondo, salvo tratándose de operaciones de reporto, simultáneas y de transferencia temporal de valores, en los términos del artículo 3.1.4.1.6 del Decreto 2555 de 2010” (…) 12. Utilizar, directa o indirectamente los activos de los fondos para otorgar reciprocidades que faciliten la realización de otras operaciones por parte de la sociedad administradora o de personas vinculadas con esta, ya sea mediante la adquisición o enajenación de valores a cualquier título, la realización de depósitos en establecimientos de crédito, o de cualquier otra forma”.

[xlviii] “La expresión “administradores” incluye a todas aquellas personas que cumplen funciones específicas relacionadas con el patrimonio y los intereses sociales, sin importar la denominación que se les asigne” (Castro de Cifuentes, pág. 137)

[xlix] “En el Título V de la ya citada Circular Externa 007 de 1996, se entenderá que hay conflicto de intereses, entre otros, en las siguientes operaciones: En los negocios celebrados entre fideicomisos administrados por una misma sociedad fiduciaria.

En los negocios celebrados entre la fiduciaria y sus vinculados y los fideicomisos administrados por la sociedad fiduciaria.

En conclusión, salvo los eventos ya referidos, corresponde a la entidad fiduciaria, dada su condición de agente profesional del mercado y, por lo mismo, conocedor de todos los elementos fácticos jurídicos y económicos emanados de su relación con sus clientes (rol que podría asumir el Banco Central para el desarrollo de algunas de sus propias operaciones) determinar, de manera previa a la celebración del negocio, si de una determinada operación y prevención de conflictos de interés se encuentra en cabeza de los administradores de las entidades financieras (Superfinanciera Conc. 2008062493, nov. 4 2008)” (Hernández Limongi, 2011)

[l] Sergio Rodríguez Azuero considera “altamente criticable la posición de la Superintendencia Bancaria (Concepto Nº 97040816-0 de agosto de 1997) que prescribe, por vía general, la posibilidad de que el fiduciario otorgue créditos al fideicomiso, al punto de calificarla como práctica insegura y no autorizada y que solo podría entenderse en sentido restringido, para evitar, quizás, hacer préstamos destinados a realizar inversiones u operaciones de negocios en beneficio del patrimonio autónomo, pero no para impedir la realización de expensas necesarias para la consecución del fin que se le ha encomendado en particular cuando situaciones de extrema delicadeza y gravedad lo imponen” (Rodríguez Azuero S. , 2005, pág. 265)

[li] Artículo 2.5.2.1.1 Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.

El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.

En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia.

Parágrafo. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.

http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/lexbase/normas/decretos/2010/D2555de2010.htm

[lii] “En consecuencia, no se identifica jurídicamente el fiduciario cuando actúa en su órbita propia como persona jurídica, a cuando lo hace en virtud del encargo que emana de la constitución de la fiducia mercantil, sin perjuicio, claro está, de que eventualmente pueda ser demandado directamente por situaciones en que se le sindique de haber incurrido en extralimitación, por culpa o por dolo en detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han confiado, hipótesis en la cual obviamente se le debe llamar a responder por ese indebido proceder por el que en realidad ya no puede resultar comprometido el patrimonio autónomo.

No erró [el a quem], entonces, al verificar la falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendimiento de que la fiduciaria obró contractualmente en la condición de fiduciario y de esa misma manera debió demandarse atendidas las explicaciones precedentes que, si bien no coinciden exactamente con las dadas por el ad quem, permiten concluir también que no era dable demandar directamente a la nombrada sociedad fiduciaria, o a quien hoy hace sus veces, para hacer recaer los efectos de la renovación del contrato en sus propios bienes, sino a ella como vinculada a ese patrimonio autónomo en el carácter indicado. De allí que los cargos primero y segundo que por vías distintas pretenden que se acepte la legitimación directa de la sociedad fiduciaria, bajo el argumento de que el patrimonio autónomo no tiene capacidad negocial ni para ser parte de un proceso, no están llamados a prosperar” (CSJ, Cas. Civil. Sent. Ago 3/2005. Exp. 1999. M.P. Silvio Fernando Trejos).

[liii] Teniendo en cuenta la congestión judicial y el vacío que dejan los hechos, para efectos del presente componente escrito del examen de Facultad, se supone que después de varios años se dio trámite a la primera instancia del proceso con un resultado desfavorable a la parte demandante que apeló la sentencia del Juzgado Civil del Circuito de Bogotá –el cual fue competente en la primera instancia del proceso de responsabilidad civil extracontractual de mayor cuantía.

[liv] Por medio de esta pretensión le solicito al profesor evaluador del presente componente escrito del Examen de Facultad que me asigne un puntaje suficiente para aprobarlo, y así poder llevar a cabo la “Defensa oral del producto o concepto del rol asignado al estudiante ante un tribunal conformado por profesores de planta o cátedra” el día 28 de mayo de 2015. De esta forma, asemejo el tribunal conformado por profesores de planta o cátedra de la Facultad de Derecho a los tres Magistrados que conforman la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, quienes hipotética y analógicamente, admitirán mi sustentación de los alegatos de conclusión, lo que se reflejará en la sentencia a favor de la Fiduciaria de Cundinamarca S.A.

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