| Resumen. |
Abstract. |
| Al postular la pregunta “¿Qué es Derecho?”, los Teóricos del Derecho y los estudiantes de esos teóricos estamos presuponiendo siempre que el Derecho es “algo”, razón por la cual si se quiere empezar por buscar qué es el Derecho es menester preguntarse por qué se presupone que el derecho es algo diferente de lo que no es derecho y, por ende, es un objeto de estudio de la ciencia del Derecho. Sin embargo, el Derecho como constructo social que se autoconstruye, se autolegitima y se reproduce en términos discursivos hace pensar que el Derecho es discurso, y por tanto es cambiante. |
When one asks “What is Law”, Law Scholars and their students always presume that Law is “something”. So if one wants to look for what is Law it’s necessary to start questioning why is presumed that law is something different of what it’s not law and therefore, the object of the Juridical Science. However, Law as a social construct that is self-construed, self-legitimized and reproduced in discursive terms makes oneself think that Law is in fact a discourse, and in fact changing constantly. |
| Palabras Clave: Derecho, Positivismo, Iusnaturalismo, Sociología Jurídica, El Concepto de Derecho |
Keywords: Law, Positivism, Natural Law, Sociology, The Concept of Law |
«Donde no sea consuetudinario, el derecho se convierte fácilmente en simple arma política.»
Nicolás Gómez Dávila
Desde el solo hecho de preguntarse “¿Qué es derecho?”, se parte de la presuposición, no necesariamente errónea, de que el derecho es “algo” y que este “algo” es diferente de todo aquello que es no-derecho. Tal vez es por esto que preguntarse por la ontología del Derecho es una cuestión problemática y problematizable debido a que se tienen numerosos conceptos de lo que es, como de lo que no es. Sin embargo, a pesar de la polisemia de la palabra “Derecho” (con mayúscula) o “derecho” (con minúscula), voy a intentar “pararme en hombros de grandes” hombres que desde sus propias trayectorias intelectuales han ofrecido sus respuestas a esta pregunta seminal y cuyos libros he apenas “ojeado” para redactar este texto, pero quedándome muchos por fuera que tal vez no debería de haber dejado por efectos de la nota.
Parte del problema de definir el concepto de Derecho, más allá de la simple palabra “Derecho”, viene de su intangibilidad. Por más que se tengan códigos de aquello que ha de cumplirse (normas) y ‘constituciones de papel’, el Derecho es un “texto” (verbal o escrito) y no existiría más que en las conciencias colectivas de aquellos que se rigen por sus mandatos y que obedecen ante sus imaginarias sanciones. El Derecho es un ‘supuesto’ social solo hasta cuando algo más lo vuelve un ‘hecho social’[I].
Es así que sin poder detrás, el Derecho es solo palabras[II]. Pese a que hasta los positivistas como Hart o Kelsen[III] traten de apartarse del concepto imperativista sostenido por Austin, siempre se tiene a la sanción como parte del mismo concepto de derecho que ellos defienden. Hans Kelsen (1977) en su libro Teoría Pura del Derecho, desde el positivismo jurídico pretendió solucionar el problema de la objetividad del Derecho al afirmar que este una “ciencia pura” que está inmaculada de las valoraciones de la moral y que el Derecho[IV], entendido como sistema de Leyes de un Estado, como ciencia tiene como objeto de estudio las normas jurídicas y cómo estas regulan el comportamiento de las personas[V]. Por otro lado, Hart[VI] para proveer un Concepto de Derecho (1992) intenta diferenciar también al Derecho de otros “sistemas normativos” como cuando pone de ejemplo las sanciones legítimas del Derecho en contraste de las coacciones ilegítimas del bandido. Paradójicamente así se hable de una teoría pura, el Derecho termina siendo lo que el Derecho dice que es[VII] o, en otras palabras, el Derecho es lo que el Soberano[VIII] dice que es[IX]. En todo caso el Derecho, siendo inmaterial, requiere de algo material para materializarse en la realidad (válgase la redundancia). Esto es, requiere de la coacción.
Es la fuerza o la amenaza de esta la que convence a los individuos de comportarse de acuerdo con las normas de un colectivo[X]. Es este el elemento que materializa la inmaterialidad del derecho en la realidad. Visto desde el punto de vista del Análisis Económico del Derecho[XI], la coacción que es inseparable de la norma, hace del derecho un sistema de incentivos en el que las reglas actúan como precios dentro de un mercado[XII]. Nada de esto significa que la coacción asegure la eficacia del Derecho o provenga de un único sujeto que tenga el monopolio de la violencia porque, si algo nos han enseñado los casos de pluralismo jurídico[XIII] es que, el ‘paradigma dominante’[XIV] “estatocéntrico” y “legocéntrico” (López Medina, 2004, pág. 75) del Derecho está desueto cuando se abre a la posibilidad de considerar la diversidad de ordenamientos de Derecho (De Sousa Santos, 2001) a los cuales ni siquiera los comparativistas del Derecho han podido encontrar un criterio que haga comparable satisfactoriamente normas y sistemas jurídicos diferentes, debido a que una misma norma, en diferentes contextos puede cumplir funciones distintas.
Para afirmar esto, hay que partir del supuesto de que la conducta de los sujetos normativos –aquellos cuya conducta es regulada por el derecho– no se encuentran predeterminados por otros “patrones simbólicos” como sus ideologías, discursos, cultura, etc (Geertz, 1997, pág. 190) ni por “programas o modelos genéticos” por considerarlos en extremo “difusos” (Geertz, 1997, pág. 190) o insuficientes para preordenar el funcionamiento de la sociedad y el comportamiento de los sujetos normativos que la componen. Esto hace pensar a menudo que en la Teoría del Derecho[XV] el Derecho no es más que una disciplina que obedece solo a las luchas del poder que se dan dentro de un grupo humano para definir lo que será el deber ser al que los otros han de obedecer so pena de castigo; si el Derecho es un sistema de normas separado de la ideología dominante y extendida gracias a los discursos que la autojustifican como tal; o si el Derecho es esencialmente un lenguaje paralelo al lenguaje corriente[XVI]. Esta situación de normalidad implica una relación de la norma con el contexto; entendiéndose que la relación que el derecho tiene con la realidad no es una relación necesaria, sino meramente contingente a las circunstancias. Es así que paradójicamente el Derecho para ser derecho requiere de lo que es no-derecho.
Por tanto, esta relación que el derecho tiene con la realidad está mediatizada por el lenguaje, que transmite su significado. Sin embargo, también está limitado por este: el lenguaje en lugar de describir la realidad, prescribe cómo esta debe ser. Esta es una de las Funciones del lenguaje que Wittgenstein le dio al lenguaje, al que denominó una “caja de herramientas”[XVII]. Esto es porque el Derecho, en lugar de hacer una descripción causalista de la realidad (“El agua moja”), plantea establecer cómo “debe ser” ésta a través de un lenguaje normativo que es resultado de unos “acuerdos” o “convenciones” que imputan una consecuencia extracausal a un hecho (“EL que mate a otro incurrirá en prisión de…”) (Kelsen, 1977).
Dado que el “El Derecho moderno se expresa, fundamentalmente, por medio de enunciados lingüísticos”[XVIII] de carácter prescriptivo[XIX], especialmente; presenta con esto también los problemas que son inherentes a todo lenguaje y que afectan su objetividad[XX] porque le dan más amplio margen a la interpretación subjetiva: la ambigüedad, la polisemia del concepto y la vaguedad. Estos problemas lingüísticos afectan al concepto que por tanto tiempo se ha buscado en la teoría y que se presentan al tratar de definir el concepto de lo que es el Derecho, pero limitándonos a encerrarlo dentro de la palabra “Derecho”. Palabra y concepto no son lo mismo.
Tal diferencia fundamental entre el signo y el significado o entre palabra y concepto es clave para entender que el Derecho es lo que dice que es el Derecho, o que el Derecho es lo que dice que es el que sanciona y aplica su propia interpretación de lo que es el Derecho. Luego entonces el Derecho es discurso[XXI], que con su retórica, tiene como función principal autolegitimarse[XXII] y legitimar la ideología sobre la que se basa, así se postule en términos positivistas que ocultan el contexto de su articulación y las relaciones subyacentes de poder a sus normas fundamentales o reglas de reconocimiento[XXIII] que finalmente legitiman el sistema y deducen la validez de sus mandatos.
Al postular la pregunta “¿Qué es Derecho?”[XXIV], los Teóricos del Derecho y los estudiantes de esos teóricos estamos presuponiendo siempre que el Derecho es “algo”, razón por la cual si se quiere empezar por buscar qué es el Derecho es menester preguntarse por qué se presupone que el derecho es algo diferente de lo que no es derecho[XXV] y, por ende, es un objeto de estudio de la ciencia del Derecho. La cual, como otras ciencias sociales se enfrenta al problema de tener que cuestionar constantemente su propia cientificidad ante un objeto de estudio que al ser observado, cambia y se transforma a diferencia del objeto de estudio de ciencias que sí se consideran “duras”, cuyos métodos son propios a la misma ciencia, cuyos resultados son más objetivos, cuyos resultados son más fácilmente validables, replicables y universalizables. El Derecho como ciencia (si lo es), para bien o para mal, no es así (¿todavía?).
Obras ‘ojeadas’ para redactar este texto:
Alexy, R. (1994). El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa.
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Notas al Final:
[I]Emil Durkheim en su obra “Las Reglas del Método Sociológico sostiene que el derecho es un ‘hecho social’, es decir una forma de pensar, de hacer y de sentir común al término medio de la sociedad’ y que reúne las características de ser externo al individuo y que ejerce sobre él cierta presión” (Hernández, 2007, pág. 58)
[II]“La Violencia es Dorada” traducción de “Violence is Golden” por Jack Donovan https://transmillenium.wordpress.com/2013/11/29/la-violencia-es-dorada-por-jackdonovan/
[III] La coacción para Kelsen es el elemento esencial del derecho y que lo diferencia de otros “órdenes sociales” como la Moral (Kelsen, 1977)
[IV] “La ‘teoría pura del Derecho’ es un intento de eliminar de la Jurisprudencia todos los elementos no jurídicos. Derecho y Estado han de ser entendidos en su pura realidad jurídica y las disciplinas extrañas, como psicología, sociología y ética, han de ser desterradas de la ciencia Jurídica” (Bodenheimer, 1979, pág. 322)
[V] El Derecho cumpliría ciertas funciones generales: 1) Función de Resolución de Conflictos (Función reguladora, función represora y función orientadora); 2) Función de ordenamiento social y organización que sirven de parámetros de lo permitido, lo prohibido y lo obligatorio (Función de organización del poder político y función de organización de la sociedad civil); 3) Función legitimadora del poder político; 4) Función distributiva; 5) Función promocionadora. (Velásquez Rico, 2003, págs. 127-135)
[VI] César Rodríguez resalta las dos distinciones principales entre la teoría imperativista y la teoría positivista de Hart: “de un lado, la distinción entre reglas primarias y secundarias y, de otro, la distinción entre los puntos de vista interno y externo frente a las reglas” (Rodríguez, 1997, pág. 25). Reglas Primarias: “imponen deberes positivos –acciones- o negativos –omisiones—a los individuos (ej. Reglas que imponen obligaciones)”; Reglas Secundarias: “otorgan potestades a los particulares o a las autoridades públicas para crear, modificar, extinguir o determinar las reglas de tipo primario (ej. Normas constitucionales sobre la expedición de las leyes)”.
[VII] “La legalidad se convierte en fuente de legitimidad del sistema político: el Estado de Derecho Liberal presupone que el poder político está sometido a las normas que él mismo produce” (Domínguez Figuereido, 1996, pág. 875)
[VIII] “El derecho, en esta perspectiva [de Austin], es el conjunto de órdenes respaldadas por amenazas dictadas por el soberano en ejercicio de su poder legislativo ilimitado. El soberano impone limitaciones a sus subordinados, mientras que su poder está libre de restricciones” (Rodríguez, 1997, pág. 23).
[IX] Para Bobbio, tanto Kelsen como Schmitt son caras de una misma moneda: “Si en la Teoría Pura del Derecho, con su norma fundamental como pilar del entero sistema jurídico, es paradigmática entre las teorías en las cuales el derecho prevalece sobre el poder, el pensamiento de Schmitt que postula al poder soberano que se manifiesta en el caso de excepción, como la verdadera esencia del Estado, es igualmente emblemático entre las teorías que subordinan el derecho al poder” (Córdova Vianello, 2009, pág. 177)
[X] “Un sistema jurídico nacional es el conjunto de reglas de conducta concerniente al ejercicio de la fuerza física” (García Máynez, 2011, pág. 83)
[XI] “En el análisis económico del derecho las normas se tratan como precios, incentivos contenidos en las normas que influyen en sus decisiones dentro y fuera del mercado” (Morales de Setién Ravina, 2011, pág. 23)
[XII] Normas jurídicas como precios: “para el análisis económico del derecho las normas funcionan como sistemas de incentivos para sus destinatarios y en los cálculos relacionados de los sujetos se les asignará un precio. Esos precios pueden ser negativos [sanciones, multas] o positivos [subsidios]. El individuo considera entonces la norma como un precio que pondera en sus cálculos junto con otros precios que asigna a sus acciones, y deriva de ello la utilidad total esperada de sus acciones” (Morales de Setién Ravina, 2011, pág. 59)
[XIII] “(…) el criterio de juridicidad utilizado es fuertemente inclusivo, ‘desestatalizado’, y se concretiza en micro sistemas legales altamente autónomos. El derecho es representado como una manifestación y un atributo de ‘cualquier’ dinámica grupal dotada de unas pocas y accesibles características específicas, sin importar el tamaño, la composición o el grado de acción del grupo” (Dávila Saenz, 2004, pág. 73)
[XIV] KUNH, Thomas. 1971. La estructura de las revoluciones científicas. México: Fondo de Cultura Económica, pp. 20-32 y 149-175. Citado por GUTIÉRREZ, Carlos B. 2004. No hay hechos, sólo interpretaciones. Bogotá: Uniandes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Filosofía, pp. 93-103.
[XV] La Filosofía del Derecho “estudia el derecho desde el punto de vista axiológico, o sea de los valores, tomando en cuenta que la norma jurídica debe ser concordante con los valores que profesa la sociedad (…) se pregunta qué es el derecho en todo tiempo y lugar, es decir, su esencia universal [y] (…) apunta sus conocimientos a tres esferas bien diferenciadas entre la ontología jurídica, la lógica y la axiología” (Hernández, 2007, pág. 62)
[XVI] En “El Derecho como Argumentación, Manuel Atienza dice que hay “tres enfoques de relevancia teórica en los países del Derecho continental” y un cuarto enfoque: 1) Estructural: “El derecho así contemplado se reduce al lenguaje” (Atienza, 1996, pág. 64); 2) Funcional: enfoques realistas, sociológicos del derecho de forma que “El derecho ya no es sólo lenguaje, normatividad, sino también realidad social, comportamiento humano”; 3) “Cuáles serían los requisitos que tendrían que cumplir lo que cabía calificar como edificio modélico” (Atienza, 1996, pág. 65); 4) “cuarto enfoque que consiste en considerar al Derecho como un intento, una técnica, para la solución de determinados problemas prácticos. Se trata de una visión eminentemente instrumental, pragmática y dinámica del derecho que presupone, utiliza y en cierto modo, da sentido” (Atienza, 1996, pág. 66)
[XVII] Wittgenstein “El lenguaje se parece a una caja de herramientas, en la que las diferencias que cabe establecer entre estas depende del fin o la función para la que sirven.”. Cuatro Funciones del Lenguaje para Wittgenstein: Operativas: Vrg. Anticipan un cambio de la realidad.; Descriptivas: Vrg. Ciencias.; Expresivas: Vrg. Poemas.; y Directivas/Prescriptivas: Influyen en la Voluntad.
[XVIII] López Medina, Diego Eduardo. La letra y el espíritu de la ley: reflexiones pragmáticas sobre el lenguaje del derecho y sus métodos de interpretación. Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes : Temis, 2008. P.1.
[XIX] Para García Maynez, Alf Ross distingue entre enunciado lingüístico y el significado de este: Aserciones o enunciados de significado representativos; Exclamaciones, sin significado representativo ni propósito de influir sobre la conducta ajena; Directivos o enunciados no representativos que obedecen al propósito de ejercer influjo sobre el comportamiento del otro. (García Máynez, 2011, pág. 66)
[XX] Esta afirmación de la objetividad del Derecho fue criticada por el mismo Pierre Bourdieu quien dentro de su noción de Campo Jurídico[XX], considera que el Derecho no son solo las normas jurídicas del Estado y de sus Instituciones, sino que también se tiene que regir, estratégicamente, como si fuera un “campo de juego”, siendo este campo jurídico definido como este “lugar de luchas, pero de luchas que, incluso cuando tratan de transformar las reglas del derecho (…) tienen que producirse según las reglas “.
[XXI] GIDDENS, Anthony y TURNER, Jonathan. 1990. La teoría social hoy. México: Alianza, pp. 9-21.
[XXII] “El derecho, para Kelsen, no solo se produce sino que se autoproduce. Su ‘reduccionismo jurídico’ lo lleva al extremo de afirmar que el Estado mismo debe ser concebido y definido como un ordenamiento jurídico” (Córdova Vianello, 2009, pág. 63)
[XXIII] “Según Hart, el derecho es un sistema de reglas que puede ser identificado recurriendo a la regla de reconocimiento (rule of recognition). La función de esta regla se corresponde con la de la norma básica de Kelsen. Sin embargo (…), su estatus es de un tipo totalmente distinto, su existencia es un hecho social” (Alexy, 1994, pág. 74)
[XXIV] “La cuestión consiste en saber cuál concepto de derecho es correcto o adecuado. Quien desee responder esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: el de la legalidad conforme al ordenamiento, el de la eficacia social y el de la corrección material. Quien no conceda ninguna importancia a la legalidad conforme al ordenamiento y a la eficacia social y tan solo apunte a la corrección material obtiene un concepto de derecho puramente iusnatural o iusracional. Llega a un concepto de derecho puramente positivista quien excluya totalmente la corrección material y apunte sólo a la eficacia social. Entre estos dos extremos son concebibles muchas formas intermedias” (Alexy, 1994, pág. 21)
[XXV] “Todas las teorías positivistas sostienen la teoría de la separación, según ella, el concepto de derecho debe ser definido de forma tal que no incluya ningún elemento moral. La tesis de la separación presupone que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, entre aquello que ordena el derecho y aquello que exige la moral o entre el derecho que es y el derecho que debe ser. El gran iuspositivista Hans Kelsen resumió esta posición con la fórmula: <<por ello cualquier contenido puede ser derecho>>” (Alexy, 1994, pág. 13).
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