¿Y quién es el responsable por los «orangutanes» de la «Reforma a la Justicia»?

¿Quién? ¿El Presidente de la Cámara de Representantes el Congresista Simón Gaviria quién votó un proyecto de Acto Legislativo sin siquiera leerlo? ¿Los Congresistas que también lo votaron y que sí lo leyeron? ¿los redactores del proyecto? ¿Los conciliadores? ¿El Secretario de la Cámara? ¿El Gobierno del Presidente Juan Manuel Santos que no se manifestó antes respecto del contenido de la reforma? ¿El pueblo por no vigilar la conducta de los funcionarios que eligió?

Comment: Does Sex Tourism Save Lives?

Note: This is a comment I left chez Expat Chronicles’s Does Sex Tourism Save Lives?

Excellent article, I had my own analysis on the scandal in my blog, but this focuses more on the Colombian cultural problem you call “devil is balls deep in Colombia”.

I see that as what is called the double morality, the moral analgesia of colombians. Maybe thats caused by a Culture that is very focused on gaining money fast, legacy of the Pablo Escobar’s days (what do you think about the new novela?).

Another thing I have saw in regards of the prostitution, is that there’s no real exploitation as the politicians wanted to make us think during the “sexiescandalo” (as named by the medios amarillistas). Dania is not a victim, she likes to have a good life, and she have the body (not the face) to afford it, she even has spend some parties with the “farandula criolla”. On one side we condemn prostitution as exploitation and on the other we see the prostitutes shaking hands with the jet set.

On the other side, I have met women that you see them on the streets and you think they’re only university students with model’s looks, but not, they alse work as prepagos and strippers. They usually aren’t that poor to not have to that arepa, they come from good familys, with good last names, but they choose to work at that, because it gives them options. Are they victims? I don’t think so.

Amores de Klinefelter

REFERENCIA: Problema “XXY” ASUNTO: Diagnóstico jurídico, plan de Acción y asesoría

KRAKEN PUENZO DARÍN, Abogado experto en Derecho de Familia, identificado con T.P. 20071406 CSJ, procedo a responder consulta de la Señorita Rocío[1] respecto de si las uniones contraídas entre ella con Alex y/o Álvaro son existentes y válidas; y si de estas se emana algún derecho para ella y su hijo.

En su solicitud^[2], la Señorita Rocío expuso su versión de los

HECHOS[3]

1. I.            Rocío y Alex contrajeron matrimonio según los ritos y convenciones de la Congregación religiosa “Amaos los Unos a los Otros”.
2. II.            Rocío y Alex contrajeron este matrimonio cuando ambos tenían 12 años de edad[4], a escondidas de sus respectivos padres y sin el permiso de ellos.
3. III.            En la misma noche de celebrada la unión, Rocío se percató de que Alex no era biológicamente un varón porque sus órganos sexuales correspondían a la fisionomía femenina.
4. IV.            Por proposición de Rocío, Alex se somete a una intervención de “readecuación de sexo”.
5. V.            Ante la imposibilidad genética de Alex de concebir un hijo con Rocío, esta le propone que conozcan a un tercero para poder engendrar un hijo.
6. VI.            Tres años después de empezar su convivencia, Rocío y Alex conocen a Álvaro[5], quien es bisexual, y empiezan a convivir con él.
7. VII.            Alex, Rocío y Álvaro contrajeron matrimonio según los ritos y convenciones de la Congregación religiosa “Amaos los Unos a los Otros”.
8. VIII.            2 meses después de empezada la convivencia del trío, Rocío queda embarazada y da a luz a un niño nueve meses después[6].
9. IX.            Alex dejade convivir con Rocío y Álvaro, abandonando el “hogar conyugal” argumentando que Rocío le da más atención a Álvaro que a él [Alex].
10. X.            Álvaro igualmente deja de convivir con Rocío argumentando que Alex era el sustento económico de la familia y que ante su ausencia, Álvaro no se siente capaz de mantener a Rocío y al hijo de ella.

 

NORMAS E INSTITUCIONES JURÍDICAS RELEVANTES[7]

a)      Dominar los mecanismos legales y constitucionales de la formación y disolución del matrimonio civil y religioso, reconocidos sus efectos civiles en la legislación colombiana.

b)      Conocer las causales de existencia, validez (absoluta y relativa) y disolución del matrimonio civil.

c)      Entender las implicaciones de la Unión Marital de Hecho en la conformación del parentesco.

d)      Aplicar el régimen alimentario entre personas que conviven entre sí, y en especial cuando hay un menor de por medio que podría tener sus derechos vulnerados si no le son prestados.

e)      Entender el papel que juega la sociedad y el Estado en la protección de la familia y de sus integrantes.

• Normas Constitucionales:

Derecho a la Dignidad Humana (Art. 1º CN)

Protección Especial de la Familia como núcleo fundamental de la sociedad (Artículo 42 de la Constitución); Igualdad de Derechos entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (Artículo 13 y 42 Inc. 7º); progenitura responsable (inc. 8º); derecho de la pareja a elegir libre y responsablemente el número de sus hijos (inc 9º); regulación del matrimonio por la ley civil (inc. 10º); efectos civiles del matrimonio religioso determinados por la ley (inc. 11º); estado civil regulado por la ley (inc. 14º).

Prevalencia de los Derechos fundamentales de los niños (Artículo 44 de la Constitución), en especial el derecho a su nombre y nacionalidad (Derecho a Tener Personalidad Jurídica del Artículo 14 de la Constitución; a tener una familia; a ser protegidos contra el abandono, la violencia física o moral; a tener acceso a la educación y a la salud.

 

• Normas Legales:

Matrimonio (Art. 113 C.C.); Causales de Nulidad (Art. 140)

Formas del Matrimonio Civil: Ante Juez (Art. 126 C.C. ss.); ante Notario (D. 2668/88).

Validez y Efectos Civiles para Matrimonios Religiosos (Art. 115 C.C. y L. 25 de 1992)

Libertad Religiosa y de Cultos (L.E. 133 de 1994 y Decreto 782 DE 1995 por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 25 de 1992 y 133 de 1994); libertad de celebrar matrimonio de acuerdo con los ritos de la iglesia o confesión religiosa (Art. 6º literal d); Ministerio del Interior como encargado de otorgar la personería jurídica a los credos religiosos que la soliciten, previo al cumplimiento de unos requisitos mínimos, como entregar unos estatutos, tener un representante legal y un domicilio registrado; autonomía de las entidades religiosas (art. 13); autorización de celebrar convenios (art. 15) de derecho público interno entre el Estado y las entidades religiosas (con personería jurídica) para regular lo atinente a la celebración del matrimonio (art. 6º lit. d);

El Parentesco (Artículos 35 – 49 del Código Civil)

Deberes de los Padres con sus Hijos (artículos 252 y 253 del Código Civil; Art. 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia)

Obligación Alimentaria (TÍTULO XX1 Arts. 411 CC): Alimentos congruos y necesarios (413 C.C.)

Hijos Extramatrimoniales (Art. 52 CC)

Igualdad de los Hijos matrimoniales y extramatrimoniales en las sucesiones (Primer Orden Hereditario C.C. 1045, 1041 y ss. Y 1014 C.C.)

Familia como sujeto de derechos (Artículo 4º y 5º de la L1361 de 2009)

Unión Marital de Hecho (Ley 54 de 1990)

Deberes de los Padres con sus Hijos (artículos 252 y 253 del Código Civil; Art. 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia)

Registro Civil de los Hijos (Decreto 1260 de 1970, modificada por la Ley 96 de 1985 y el Decreto-ley 2241 de 1986)

Presunción de Paternidad de los hijos concebidos durante la unión Marital de Hecho (Artículo 213 del Código Civil)

Proceso de Filiación (Ley 75 de 1968, modificado por el Decreto 721 de 2001 y Ley 1060 de 2006)

Proceso de Impugnación de Paternidad (Ley 1060 de 2006 y Artículos 216-224 del C.C.)

Obligación Alimentaria (TÍTULO XX1 Arts. 411 CC): Alimentos congruos y necesarios (413 C.C.)

Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) derogado por Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006)

Derecho a tener una Familia que le garantice la realización y el ejercicio de sus derechos (art. 22)

Derecho a los Alimentos (art. 24)

Derecho a la Identidad (art. 25)

Derecho a la Salud (art. 27)

Derecho a la Educación (art. 28)

 

• Derecho Internacional y Bloque de Constitucionalidad (Artículo 93 y 94 de la Constitución):

Familia como elemento fundamental de la sociedad (artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 10 del Pacto Internacional de los DESC’s)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, celebrado en New York el 16 de diciembre de 1966, aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968, ratificado el 29 de octubre de 1969 y en vigor para Colombia desde el 23 de marzo de 1976, se consagra el derecho al reconocimiento del estado civil de las personas desde el momento de su nacimiento (Arts. 16 y 24).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Alex de Costa Rica), celebrada el 22 de noviembre de 1969, aprobada por Ley 16 de 1972, ratificada el 28 de mayo de 1973 y en vigor para Colombia a partir del 18 de julio de 1978, dispuso en su artículo 19 que «todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado».

Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño.

Convención sobre los derechos del niño, celebrada en New York el 20 de diciembre de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991, ratificada el 28 de enero de 1991 y en vigor para Colombia desde el 27 de febrero.

Declaración de los Derechos del Niño (del 20 de Noviembre de 1959)

Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (Montevideo, 15 de julio de 1989), aprobada mediante L. 499/98.

 

 

PROBLEMAS JURÍDICOS & CONSIDERACIONES DE DERECHO

La noción de familia nuclear que se recogió en nuestro sistema jurídico y en el derecho canónico^[8] se limitaba solamente a las familias unidas en matrimonio católico (art. 115 Código Civil y Ley 35 de 1888^[9]) y a los vínculos de la filiación (natural), en cuanto a que solo eran relevantes para el derecho de la época siempre y cuando fueran vínculos conformados exclusivamente para la procreación (art. 113 Código Civil) y la educación católica dentro de la familia (El Concilio de Trento^[10]).

Por otro lado, el Concepto de Familia en los Códigos Civiles, aunque influenciada por la Iglesia, reflejaba un concepto de familia burgués impulsado por los cambios económicos y políticos del siglo diecinueve tales como la acumulación del capital y el impulso nacionalista para conformar una nación homogénea.

Con la llegada de la Constitución de 1991, se impulsó el pluralismo en toda la sociedad colombiana lo que dio paso a que las personas tuvieran el derecho a conformar el tipo de uniones familiares que creyeran conveniente de forma responsable (Art. 42 C.N). En este sentido, un primer avance fue el reconocimiento de las uniones maritales de hecho^[11], de las madres cabezas de familia (artículo 43 de la Constitución) y del la integración de los hijos extramatrimoniales dada la importancia del derecho del niño (artículo 44 de la Constitución); familias de facto que por mucho tiempo no eran consideradas por el derecho colombiano, el cual seguía sujeto a algunos mandatos de la Iglesia y a algunos artículos del Código Civil resistentes a los cambios de la sociedad.

A pesar de esto, la Constitución de 1991 y la legislación sigue siendo estricta en el significado de familia limitándolo a un carácter monógamo, heterosexual y patrimonial. Sin embargo, esta “institución básica de la sociedad” (Artículo 42 de la Constitución) se ha ido extendiendo gracias al litigio estratégico por la vía jurisdiccional del juez constitucional para abarcar su protección también a las parejas del mismo sexo^[12].

 

1. 1.  ¿Son existentes y válidos los Matrimonios celebrados entre [i] Rocío y Alex; y entre [ii] Alex, Rocío y Álvaro según los ritos y convenciones de la Congregación religiosa “Amaos los Unos a los Otros”?

Gracias a la entrada de la Constitución se haya dado cabida a nuevas conformaciones familiares que antes si no eran observadas por el derecho, eran consideradas “inmorales”. Sin embargo, para bien o para mal, la extensión de los significados de familia siguen siendo todavía muy estrechas y no admiten expresiones familiares como las familias poligámicas/poliándricas o los matrimonios celebrados en congregaciones religiosas no reconocidas por el Estado.

En el caso que nos atañe, el Matrimonio celebrado entre Rocío y Alex [i]es inexistente porque este se celebró sin las solemnidades necesarias para su existencia en la vida jurídica[13], más bien, se siguieron las solemnidades de una congregación religiosa cuya personería jurídica no ha sido reconocida por el Estado colombiano (art. 115 inc. 2º C.C. y art. 13 de la L.E. 133 de 1994) ni ha sido celebrado entre este y la Confesión Religiosa “Amaos los unos a los otros” ningún Tratado de Derecho Público Interno (art 115 inc. 2º C.C. y art. 15 L.E. 133 de 1994), por lo que tampoco son autorizados sus ritos y solemnidades, en especial las concernientes a la celebración del matrimonio (Art. 6º literal d L.E. 133 de 1994). Con base en los fundamentos anteriores, sería [ii] inexistente el “matrimonio” celebrado entre Alex, Rocío y Álvaro según los ritos y convenciones de la Congregación religiosa “Amaos los Unos a los Otros”.

 

1. 2.  ¿Existe unión marital de hecho entre  [i] Alex y Rocío; [ii] Alex, Rocío y Álvaro y/o entre [iii] Rocío y Álvaro?

A pesar de la inexistencia del Matrimonio celebrado entre Alex y Rocío ante la congregación “Amaos los unos a los otros”, [i] entre ellos, por el paso del tiempo (3 años) SÍ se configuró una Unión Marital de Hecho (Art. 2º lit. a) Ley 54 de 1990).

Aunque al momento de iniciar su convivencia, Alex fuera biológicamente mujer, con fenotipos masculinos, la Unión Marital de Hecho está reconocida jurisprudencialmente en Colombia como análoga a la unión conformada entre hombre y mujer[14] y no es ya impedimento para conformar la unión marital de hecho (Art. 2º lit. a) Ley 54 de 1990)[15].

Igualmente, a pesar de que ambos fueran incapaces absolutos por tener 12 años (Art. 1504 C.C.) al momento de celebrar matrimonio en la mencionada congregación religiosa sin reconocimiento ni personería jurídica, y que este fuera igualmente un impedimento legal para celebrar matrimonio civil (como cualquier otro acto jurídico), este impedimento que podría ser causal de nulidad del matrimonio (art. 140 núm 2º C.C.) y que es análogo al de conformar unión marital (Art. 2º lit. b) Ley 54 de 1990), se saneó por el paso del tiempo, como los 3 años del caso en cuestión en los cuales los que eran una vez impúberes por tener 12 años de edad, hubieron cumplido los 15 años.

Por otro lado, [ii] no podría hablarse de una unión marital de hecho entre Alex, Rocío y Álvaro porque entre los requisitos fundamentales para la estructuración de la Unión Marital de Hecho se encuentra la singularidad de la relación (Art. 1º L. 54 de 1990), por esto se entiende que no existe entre varios hombres y una mujer o entre un hombre y varias mujeres, como sucede en este caso[16] [iii] ni es posible la Unión de Rocío y Álvaro sin haber disuelto antes la que existe entre Alex y ella por el mismo requisito de la singularidad[17] de la unión marital de hecho, y menos aún porque tan solo ha pasado 11 meses de convivencia en común entre el “trío”, lo que no configura los dos años requeridos en la ley (Art. 2º L. 54/90).

 

1. 3.  ¿Tiene Rocío derecho de reclamar alimentos a [i ] Alex y/o a [ii] Álvaro para ella y su hijo? ¿Estarían obligados a darle alimentos los [iii] padres de Rocío?

De acuerdo con el problema jurídico anterior (2 i), por el paso del tiempo se configuró una unión marital de hecho entre Alex y Rocío, unión a la que solo le restaría ser declarada por los mecanismos observados en la ley (Art. 4º L. 54 1990).

Además de que de la Unión Marital de Hecho [i] se deriven obligaciones de alimentos por parte de Alex a Rocío (Art. 411 núm. 1º C.C.), de esta unión deriva también una confusión en cuanto a la determinación de los vínculos de filiación que existe en la unión marital de hecho y que supone que los hijos concebidos durante esta tienen por padres a los compañeros permanentes (Art. 213 C.C.), esto es Rocío y Alex. Pero como sabemos que Alex en realidad “no era un hombre, sino que sus órganos sexuales correspondían a la fisionomía femenina”, no es biológicamente posible que él haya concebido al niño que tuvo Rocío.

Por esto, en ausencia de un registro del recién nacido[18] en el que conste la identidad de sus padres (Art. 45 núm 1 y 2 del Decreto 1260 de 1970) y sabiendo que Alex no puede ser, tendría que iniciarse un proceso de investigación de paternidad (L. 75/68) para asegurar la filiación^[19] del menor a su verdadero padre, [ii] quien podría ser o no ser Álvaro, quien tendría los deberes jurídicos de un padre para con su hijo (artículos 252 y 253 del Código Civil; Art. 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia; art. 24 L. 1098 de 2006), y en especial la obligación de prestarle alimentos a su descendiente (Art. 411 núm. 2º C.C.).

Aunque Rocío sea acreedora de alimentos por parte de Alex, su compañero(a) permanente; y su hijo sea acreedor de alimentos del padre, quien podría ser Álvaro u otro hombre; Rocío es en primer lugar una menor de edad, hija de sus padres a quienes desobedeció (Art. 250 C.C.) y abandonó por irse con Alex la primera vez. A pesar de esto, ella sigue siendo una niña y sus padres siguen obligados a ser padres de ella y brindarle todo el apoyo en esta situación en la que ella se metió por su irresponsabilidad. Es por esto que ella es en primer lugar acreedora de alimentos (Art. 411 núm. 2º C.C.) y sus padres estarían obligados a terminar de criarla (Art. 253 C.C.), a terminar de educarla (inc. 2º Art. 413 C.C.) y a corregirla (Art. 22 Decreto 2820/74) para que no vuelva a incurrir en conductas que la dañaron y que pueden dañar a su hijo recién nacido: su nieto, quien de la misma manera es acreedor de alimentos por parte de sus abuelos (Art. 411 núm. 2º C.C.).

 

 

CONCLUSIONES DE DERECHO

1. El “matrimonio” celebrado entre Alex, Rocío y Álvaro según los ritos y convenciones de la Congregación religiosa “Amaos los Unos a los Otros” es inexistente.
2. Entre Alex y Rocío se configuró una unión marital de hecho. En cambio, esta no se configuró entre Rocío y Álvaro y mucho menos entre el “trío” Alex, Rocío y Álvaro.
3. Como Alex y Rocío estaban en una unión marital al momento de ella quedar embarazada y dar a luz al menor, la ley presume que Alex es el padre, por lo que estaría obligado a prestarle alimentos a ella y a su hijo hasta que pruebe en contrario por medio de un proceso de impugnación de la paternidad.
4. Luego de probado de que Alex no puede ser el padre dado que nació con órganos sexuales femeninos y se hizo una operación de reasignación sexual, Rocío tendría que iniciar un proceso de investigación de la paternidad (L. 75/68) para asegurar la filiación  del menor a su verdadero padre, quien posiblemente sería Álvaro.
5. Luego de determinado quién es el padre, Rocío tendría que iniciar una acción demandando los alimentos a los que este estaría obligado.
6. Puesto que este es un proceso largo y engorroso, aconsejo a Rocío acudir antes a sus padres, quienes siguen obligados a prestarle alimentos a ella y a su hijo, quien es su nieto (Art. 411 núm. 2º C.C.).

OBRAS CITADAS

GUÍO CAMARGO, Rosa Elizabeth. EL Concepto de Familia en la Legislación y en la Corte Constitucional colombiana. En: Revista Studiositas, diciembre 2009. Número 4. P. 65-81.

 

JIMÉNEZ, Faridy. La Fuerza vinculante de la Jurisprudencia colombiana en la protección de los derechos constitucionales de la familia y sus miembros. (En prensa, obra colectiva, 2010).

 

MEDINA PABÓN, Juan Enrique. Derecho Civil: Aproximación al Derecho de las Personas. 3ª Edición, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 2011.

 

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[1] Se mantiene en secreto su apellido para respetar la confidencialidad cliente-abogado.

[2] Problema elaborado por Faridy Jiménez y aplicado en la asignatura de Derecho de Familia de la Universidad de los Andes, 2000.

[3] Hechos Relevantes para el caso.

[4] En el Problema formulado se dice “Los padres de Rocío de 12 años y Alex”, esta mala redacción da lugar a tres posibles interpretaciones: a) que los Padres de Rocío tienen 12 años (absurdo); b) que Rocío es la única de los dos quien tiene 12 años mientras que la edad de Alex es desconocida, por lo que podría ser menor de 12 o muchísimo mayor que ella; y c) que Rocío y Alex tienen 12 años de edad. Termino acogiendo la interpretación b) porque en el inciso siguiente del problema entregado en clase dice al comienzo “La joven pareja…”

[5] El Problema no menciona en ninguna parte la edad de Álvaro.

[6] El Problema no menciona si registro al menor y si en el registro incluyó a Alex o a Álvaro como el padre.

[7] Este acápite es análogo a “Objetivos del Aprendizaje” de los Criterios de Evaluación de Informes PBL.

[8] Ver El Catolicismo en América Latina y un Código Civil en común han dado paso a que en varios países de América Latina (especialmente Colombia, Chile, Argentina y México) se hayan compartido esquemas conceptuales en el desarrollo del Derecho, en especial del derecho de familia. JARAMILLO, Isabel C. The Social Approach to Family Law: Conclusions from the Canonical Family Law Treatises of Latin America. En: The American Journal of Comparative Law. Volume LVIII, Fall 2010, Number 4.

[9] La Ley 35 de 1888, conocida como “El Concordato” ligó al Estado colombiano a la potestad religiosa del Vaticano (La Iglesia Católica). El Concordato impuso a la nación la religión Católica Apostólica y Romana y fue muy importante en el Derecho de Familia ya que prohibió el matrimonio civil y a través de otros ritos religiosos diferentes de los católicos.

[10] Este Concilio imponía la formación cristiana a todos las personas naturales que estuvieran bautizados o que habitaran en el territorio de su vigencia. (Esto quiere decir que se aplicaba en toda Colombia).

[11] Ley 54 de 1990

[12] JIMÉNEZ, Faridy. La Fuerza vinculante de la Jurisprudencia colombiana en la protección de los derechos constitucionales de la familia y sus miembros. (En prensa, obra colectiva, 2010).

[13] Según los artículos 113 y 115 del C.C. se sigue que el matrimonio es inexistente cuando: a)no hay diferencia de sexos; b) no existe consentimiento; c) o no se celebra siguiendo las solemnidades necesarias, como celebrarse ante el funcionario competente (Decreto 2668 de 1989).

[14] Ver Sentencia C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil:, la cual extendió el régimen de protección a las parejas homosexuales.

[15] El artículo 2º lit. a) de la L. 54/90 hacía análogos los impedimentos para la conformación de la unión marital de hecho, con los del matrimonio. Estos son: a) mismo sexo; b) no ser menor de 14 años (C-507 de 2004);  c) falta de consentimiento de los contrayentes (123 C.C.); d) existencia de un vínculo jurídico anterior de alguno de los contrayentes.

[16] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de noviembre 16 de 2001 expediente 6655. Magistrado Ponente Dr. Manuel Ardila Velásquez, Corte Suprema de Justicia Sentencia del 20 de Septiembre de 2000. Y Corte Constitucional Sentencia C-814 de 2001. M.P, Marco Gerardo Monroy Cabra. Y T-183 de 2006.

[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 20 de septiembre de 2000: “que la comunidad de vida sea singular atañe con que sea solo esa, sin que exista otra de la misma especie, cuestión que impide sostener que la ley colombiana dejó sueltas las amarras para que afloraran en abundancia uniones maritales de hecho, y para provocar conflictos mil para definir los efectos patrimoniales; si así fuera, a cambio de la seguridad jurídica que reclama un hecho social incidente en la constitución de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad,  se obtendría incertidumbre.”

[18] El derecho fundamental que se les violó al recién nacido es el derecho que todas las personas tienen al reconocimiento de su personalidad jurídica (14 CN; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos arts. 16 y 24-2; Convención sobre los Derechos del Niño art. 7º-1), y en este caso el Derecho de los Niños a tener  un nombre y una nacionalidad (art. 44 CN), atributos indispensables de su personalidad que están íntimamente relacionados con su dignidad (Art. 1º CN).T-277-02, M.P. Rodrigo Escobar Gil: “(…)la omisión del registro por parte de quienes tienen a su cargo la obligación de solicitarlo y efectuarlo implica la vulneración de los derechos fundamentales del menor a tener un nombre y una personalidad jurídica”.

[19] T-106-96, M.P. Alex Gregorio Hernández Galindo: “(…)tanto la madre como el padre, supuesta la certidumbre de la filiación, cuando incumplen las obligaciones de protección y asistencia respecto de sus hijos, vulneran los derechos fundamentales de éstos y, en especial, ponen en peligro su vida, su integridad física, su salud y su desarrollo armónico e integral.”

Hilos de Ariadna, Migas de Pan y Píldoras Rojas

En nuestras vidas, todos estamos buscando algo. Nos encontramos perdidos en el Laberinto del Minotauro buscando una salida; en el bosque viendo cuál camino elegimos; buscando la forma de escapar al mundo real.

De repente encontramos un hilo dejado por una doncella que nos ayudará a encontrar la salida del laberinto; un camino de migas de pan que nos lleve de regreso a casa; un extraño con gafas oscuras y gabardina negra que nos ofrece unas píldora roja para salir de la Matrix.

¿Confío en el hilo dejado por Ariadna? ¿Confío que las migas de pan no son una trampa para terminar en el caldero de la Bruja? ¿Confío en que la píldora roja no es burundanga? ¿En qué confío yo?

No es tan fácil. No basta con elegir un hilo dejado por una cualquiera o una extraña píldora ofrecida por un extraño. Tenemos que confiar en que la elección que hagamos sea la mejor y no dé lugar a consecuencias indeseables.

Podemos confiar en nuestra educación para de acuerdo a ella llevar nuestras vidas. Pero no toda educación es la mejor, porque muchas veces nuestros maestros no saben siquiera qué es lo mejor y transmiten su falta de dirección a sus estudiantes. Otras veces, con las mejores intenciones se nos enseña cosas que no nos van a servir para nuestras vidas, sino solo para la escuela. Y muy a menudo, la Educación nos hace incapaces de pensar por nosotros mismos, convirtiéndose esta en adoctrinamiento.

Podemos confiar en lo que aparece en la Televisión y en el Internet. Miles de canales y miles de páginas de Internet saben qué es lo mejor para todos y podemos seguir nuestras vidas de acuerdo con lo que encontramos en un canal o en un blog. Pero el problema está en que hay miles de canales y miles de páginas web diciéndonos lo mismo: “Lo que aparece aquí es la única verdad”.

Podemos confiar en un culto religioso, en cualquiera de los muchos que hay. Podemos ir cada tanto a buscar un poco de redención entregada por una empresa que vende el mensaje de un ser o seres omnipotentes que no tienen el poder de darnos su mensaje sin intermediarios.

Podemos confiar en lo que dicen las leyes y las normas de la comunidad. No pueden ser tan malas después de todo, porque se supone que todos viven sus vidas de acuerdo a ellas. El Argumento Ad Populum es atractivo porque nos libra del peso de pensar por nosotros mismos respecto de qué elegir para nuestras vidas ya que tenemos soluciones establecidas y reforzadas por el Estado. Pero esto no siempre es lo mejor porque el Estado está compuesto de personas imperfectas como uno y proclives a cometer errores y horrores en nombre de las mayorías.

A lo largo de nuestra existencia buscamos constantemente algo que algunos llaman la verdad, otros la felicidad, otros a Dios, otros el placer, otros la riqueza, otros el ‘mayor bien para el mayor número’, otros la justicia, etc. Sea lo que sea que estamos buscando, para ello necesitamos de una especie de ‘guía’ para llevar nuestras vidas, un manual de instrucciones que buscamos sea el más adecuado. Un manual que llamamos “Ética”.

La ética de cada uno es parte importante de nuestras filosofías de vida y forjada bajo el razonamiento propio de los individuos, como dijo Kant. Sin embargo, ésta se ha visto reforzada y en muchos casos reemplazada por otros valores externos a cada individuo, quitándole su facultad de autodeterminarse.

A pesar de esto, no debemos descartar enteramente las influencias externas que recibamos de nuestra educación, de nuestra comunidad, del Estado, etc. No podemos aislarnos y cerrarnos al mundo y decir que nada importa y que todo lo de afuera es mentira, porque no vivimos aislados, somos ‘Zoones Politikones’ que viven en una sociedad interactuando con otros y por esto, nuestra individualidad y nuestra propia ética aunque nos pertenezca y haga parte de cada uno de nosotros como individuos, no puede dejar de considerar lo externo a nosotros mismos.

En conclusión, la búsqueda de nuestra propia ética que guíe nuestras vidas es algo que debe ser hecho por cada individuo desde su yo interior haciendo uso de su razón, en su autonomía y libre de cualquier coacción externa. Es un camino difícil, el más largo jamás recorrido. Tal vez nos caigamos muchas veces o avancemos rápido, tal vez lleguemos lejos o retrocedamos, pero a la larga, este camino es el más satisfactorio de todos.

La Responsabilidad Política y Moral de los Ciudadanos del País de la Esperanza

En el país de la Esperanza existe un gobierno escogido democráticamente, que luego de su período constitucional de 5 años, realizó una reforma constitucional, e invocando la importancia de la perdurabilidad de la civilización occidental, creó una ley de carácter permanente para que el gobernante de turno pudiera permanecer en el cargo hasta su muerte. Como uno de los aspectos ideológicos para la preservación de la civilización occidental, creó una ley de carácter permanente para que el gobernante de turno pudiera permanecer en el cargo hasta su muerte. Como uno de los aspectos ideológicos para la preservación de la “civilización occidental”, se comenzaron a prohibir las religiones no occidentales y las costumbres, religiones y valores de otras culturas, entre ellas las ede las minorías que constituían el 25 % de la población. Por cinco años se persiguió sistemáticamente a todos los grupos minoritarios, étnicos, ideológicos y religiosos “no occidentales”. Estos se lograron agrupar y conformar un movimiento disidente armado que amenazó el régimen del gobernante del país. Murieron en la contienda muchas personas, especialmente de los grupos minoritarios. Luego de una negociación en que participaron todos los grupos sociales se instauró un nuevo orden constitucional democrático. El nuevo régimen va a tener que lidiar con un pasado en el que sistemáticamente el gobierno y algunos grupos violaron los derechos humanos a sus ciudadanos. En el tránsito hacia la democracia se presentan las siguientes discusiones, que usted deberá ayudar a resolver:

En primer lugar, explique en qué consiste para Karl Jaspers la responsabilidad política y la responsabilidad moral. En segundo lugar, analice con base en estos conceptos qué tipo de responsabilidad política y moral tendría un ciudadano del antiguo régimen que no participó directamente de la violencia pero que apoyó la reforma constitucional totalitaria y luego participó activamente como miembro del partido del gobierno y sirvió de colaborador del régimen acusando a los supuestos disidentes.[1].

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En un contexto como el de el País de la Esperanza, que se encuentra en el “tránsito hacia la democracia” luego de un período de conflicto armado entre los grupos “no occidentales” que se alzaron contra el prohibitivo Gobierno.

Jaspers en El Problema de la Culpa: Sobre la Responsabilidad Política de Alemania distingue cuatro tipos de Responsabilidad con sus respectivas Culpas: Criminal, política, moral y metafísica. Y de cada uno de este tipo de culpa se implicaría la responsabilidad individual o colectiva y evita que se trivialicen las discusiones y se generalice peligrosamente, o inculpando a los inocentes o exculpando a los culpables.

De este modo, a un individuo se le imputaría la culpa criminal luego de demostrarse en un proceso judicial que un individuo contravino una ley al cometer un delito, como la culpa imputable a quienes durante el conflicto en el País de la Esperanza llevaron a cabo crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad en uno y otro bando.

La Responsabilidad Política surge por los actos del gobierno, cuando éste, por acción o por omisión, se ve involucrado en graves violaciones a los derechos humanos. “Cada persona es corresponsable de la manera cómo es gobernada”, dice Jaspers. De la culpa política se tendría la culpa colectiva del pueblo alemán respecto del Holocausto Nazi. La indiferencia política (ej. No votar) ni siquiera eximiría de responsabilidad a una persona de la manera como es gobernada, porque tuvo en primer lugar la posibilidad de participar (v. gr. Ir a votar). Los Ciudadanos del País de la Esperanza, colectivamente serían culpables políticamente cuando por medio de sus acciones o de sus omisiones dieron lugar a la comisión de los más grandes crímenes de forma directa o a través de sus líderes, conllevando su responsabilidad de enmendar los daños y de reparar, como sociedad a las víctimas. Quien juzga la responsabilidad política es una entidad externa, que en este caso son los vencedores. La culpa política implica responsabilidad y ello obliga a la reparación y la limitación del poder y de ciertos derechos políticos.

La Responsabilidad Moral es la en la que incurren las personas que con su conducta lesionan a otras, pero en este caso el juicio de su conducta no viene de afuera, que la instancia es su propia conciencia. Esta responsabilidad la tienen los individuos por todas sus acciones y omisiones. Según este tipo de responsabilidad, serían responsables los miembros de uno y otro bando que fueron beneficiarios por indultos o amnistías en la etapa transicional a la paz, liberándose de su responsabilidad penal y de su culpa criminal, pero no de su culpa moral por sus actos violentos. En el mismo sentido, serían culpables moralmente los ciudadanos que apoyaron un régimen que dio lugar a la comisión de actos reprochables, serían culpables por saber lo que pasaba y no hacer nada para detenerlo. De la culpa moral viene la conciencia y con ella el arrepentimiento y la renovación.

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[1] Caso #3 Unificado de T. C. de la Justicia.

Justicia Transicional en el País de las Maravillas

En el país de las Maravillas, tras diez años de conflicto, las élites gubernamentales deciden promover un proceso de justicia transicional que, teniendo en cuenta la postura de las víctimas, respete las exigencias de la justicia distributiva y correctiva. Durante el proceso encuentran que las víctimas, lejos de pertenecer a una única clase social, forman parte tanto de sectores pobres como ricos. Las élites gubernamentales se dan cuenta que en el ‘desorganizado’ (Uprimny, Guzmán) contexto del país de las Maravillas, las propuestas de desarrollo y de reparaciones económicas pueden llegar a ser injustas.

Suponga que usted es contratado por el Gobierno de Maravillas como consultor y que debe trazar los lineamientos de las estrategias a seguir. Teniendo en cuenta los conceptos: a) Reparación Integral, b) Justicia Imperfecta, c) Distribución Integral, d) Reparación transformadora y e) Justicia transicional desde abajo. ¿Qué recomendaciones daría? En su respuesta debe primero definir rigurosa y exhaustivamente los conceptos señalados[1].

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En un contexto como el de el País de las Maravillas, que ha sido apocado por el conflicto que ha vivido en los últimos 10 años y que ahora está pasando por un proceso para llegar a la paz y volver a ser la maravilla de antes, es necesario llevar a cabo un proceso de justicia transicional desde un estado de conflicto a uno que permita la llegada de la anhelada paz, pero sin incurrir en injusticias como la impunidad para los victimarios y el olvido de las golpeadas víctimas.

Para lograr esto, es necesario que dentro el proceso de justicia transicional se promuevan políticas para la a) Reparación Integral de las víctimas. Este principio implica que “todas las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos deben recibir una reparación plena, o al menos, proporcional a la gravedad de la violación y el daño sufrido por la víctima (…) que significa que el Estado debe hacer todos los esfuerzos posibles para borrar los efectos del crimen y deshacer el daño causado, con el fin de restituir a la víctima a la situación en la que se encontraba antes del crimen”[2].

Como a menudo las violaciones a los derechos son masivas a un gran número de víctimas y se dan estas [las violaciones de los DDHH] en contextos de “profundas desigualdades sociales y económicas y una pobreza extrema muy extendida”[3] la reparación integral de las víctimas presenta conflictos en su puesta en marcha en cuanto a los modelos de justica correctiva y justicia distributiva[4], por cuanto existen tensiones entre el deber del Estado de resarcir los daños ocasionados injustamente contra una víctima considerada individualmente (justicia correctiva) y el deber del Estado de llevar a cabo políticas sociales que permitan la distribución equitativa de la riqueza entre todos los miembros de la sociedad (justicia distributiva).

Tensiones que son más perceptibles si se tienen en cuenta que el contexto de conflicto del cual se está saliendo y que cuenta con recursos limitados no se pueden llevar a cabo en muchos casos políticas para resarcir a las víctimas por daños que en algunos casos son irreparables (v. gr. Desapariciones, muertes) y políticas sociales para toda la sociedad, indiferentemente de si los beneficiarios son víctimas o no. Como en contextos transicionales es imposible lograr castigar a todos los victimarios y resarcir a todas las víctimas, Pablo de Greiff acuñó la expresión b) “Justicia Imperfecta”. Por lo tanto, si se hace justicia con unos, se deja de cubrir las necesidades de otros, y si se cubren las necesidades de todos, se olvida que las víctimas fueron víctimas y que por ello tienen derechos a que se les repare.

Este dilema que se presenta entre la justicia correctiva y la justica distributiva en contextos de justicia transicional, se ven expresados también en la tensión entre el deber de Reparación por parte del Estado con las víctimas y el deber constitucional y legal del Estado de asegurar condiciones en los cuales haya una c) Distribución Integral de los derechos fundamentales y de la riqueza entre todos los ciudadanos más pobres para asegurarles unas condiciones mínimas para vivir dignamente, todo esto por medio de la promoción e implementación de Políticas Sociales.

Para solucionar estas tensiones entre la Justicia Correctiva (Reparación Integral) y la Justicia Distributiva (Políticas Sociales) en contextos transicionales, como el de Maravillas, Uprimny y Guzmán han propuesto el concepto de d) Reparación Transformadora[5], cuyo propósito no es el de restituir una víctima en la extrema pobreza gracias al conflicto a su situación anterior de precariedad material y desigualdad, sino en “transformar” esas circunstancias de desventaja que pudieron ser causa de su vulnerabilidad y presente victimización. Para aliviar estas situaciones que parecen incompatibles, es preciso que los Estados lleven a cabo sus deberes de reparación con las víctimas, pero este deber, ponderado, no debe contradecir los principios de la justicia distributiva y por tanto enfrentar las desigualdades estructurales dentro de los planes de desarrollo del Estado.

La mayoría de las veces, la justicia transicional se lleva a cabo desde arriba, desde los núcleos de poder Estatal bajo los lineamientos Internacionales y la Constitución y siguiendo una estructura vertical de arriba abajo. Sin embargo, este enfoque dominante ha ido dando paso a la e) Justicia transicional desde abajo, según la cual, bajo el principio democrático y participativo, son los mismos destinatarios, las víctimas quienes toman posición en la creación y ejecución de los mecanismos de justicia transicional, permitiendo la inclusión de quienes una vez estuvieron excluidos, permitiendo la incorporación de las experiencias particulares de las víctimas a la buena ejecución de los mecanismos transicionales y descentralizando la toma de decisiones a los directamente beneficiados.

Con todo lo anterior, en un País como el de las Maravillas, con un reciente conflicto, se le aconseja llevar a cabo una agenda para implementar en el actual proceso de transición para la paz:

1) Que el Estado, a través del Gobierno, lleve a cabo políticas de justicia transicional; 2) Estas políticas de justicia transicional, más que estar enfocadas en la reparación integral de las víctimas del conflicto, tiene que tener en cuenta la falta de recursos con los que se cuenta y que son necesarios para llevar a cabo políticas sociales y fortalecer las instituciones debilitadas; 3) Los programas de reparación que se lleven a cabo tienen que verse realizados no en reparaciones individuales, sino que deberán confundirse con las políticas sociales destinadas a las poblaciones victimizadas; 4) Teniendo en cuenta la falta de recursos para reintegrar a todas las víctimas de manera individual, estás deberán llevarse a cabo por medio de mecanismos simbólicos y por medio de la búsqueda de la verdad y del juzgamiento de los victimarios.

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[1] Caso #3 Unificado de T. C. de la Justicia.

[2] UPRIMNY YEPES, Rodrigo y GUZMÁN RODRÍGUEZ, Diana Esther. “Un concepto transformador y participativo para las reparaciones” EN: International Law Review: Revista Colombiana de Derecho Internacional. Julio – Diciembre 2010, Edición Especial Justicia Transicional. Pontificia Universidad Javeriama, 2010. Pág. 239.

[3] Uprimny. Op. Cit. Pág. 239.

[4] Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro V. y Uprimny  ibídem 236.

[5] Uprimny. Op. Cit. Pág. 252.