Archivo mensual: octubre 2013

de TransMillennium | octubre 29, 2013 · 11:14 am

Resumen Sociedades

Nota: Este resumen, como el anterior de Contratos, no fue elaborado por mí. Yo solo lo comparto a todos los que se matan para estas clases.

CUADRO COMPARATIVO DE ALGUNAS SOCIEDADES
ITEMS Empresa	Socios	Distribución de utilidades	Aspectos tributarios	Administración	Responsabilidad	Negociabilidad de las particiones
Colectiva (Artículo 98 C.C)	Mínimo 2 y sin límite máximo	Para distribuir utilidades se deben tener balances reales y fidedignos, y es proporcional a la parte pagada	35%	Los socios administran de maneja conjunta o pueden delegar a alguno de ellos o en terceros.	Los socios responden solidariamente e ilimitada por las operaciones sociales.	Puede ceder parcial o totalmente sus particiones. Pero debe tener autorización expresa de sus consocios.
Limitada (Artículo 356 C.C)	Mínimo 2 y 25 máximo	Igual que en la colectiva.	35%	Los socios administran de maneja conjunta o pueden delegar a alguno de ellos o en terceros.	Los socios responden hasta el monto de sus aportes	Sólo puede cederse por escritura pública. Si es a socios extraños, debe tener la autorización de la mayoría de socios
Anónima (Artículo 337 C.C)	Mínimo 5 y sin límite máximo	Se reparten según disposición de la asamblea de socios.	35%	Los socios carecen de facultad de intervenir directamente en la administración, la cual debe ser confiada a juntas directivas, gerentes o presidentes	Los socios responden hasta el monto de sus aportes	Las acciones son libremente negociables con excepción de las privilegiadas, las comunes con pactos específicos , las gravadas con prenda.
Sociedad anónima simplificada (ley 1258 dic 5 /2008)	Una o varias personas naturales o jurídicas	Se reparten según disposición de la asamblea de socios.	35%	los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad	Los socios responden hasta el monto de sus aportes	Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa
Sociedad En comandita Simple (Artículo 337 C.C)	Mínimo 1 colectivo o gestor y 1 comanditario y sin límite máximo.	Según lo estipulado entre gestores y comanditarios	35%	La administran los socios gestores o colectivos.	La responsabilidad social es exclusiva de los socios gestores o colectivos	La cesión de las partes requiere del socio colectivo, requiere la aprobación unánime de todos lo s socios. La cesión de las partes requiere del socio comanditario requiere la aprobación unánime de todos los socios comanditarios.
Sociedad En comandita por Acciones (Artículo 337 C.C)	Mínimo 1 colectivo o gestor y 5 comanditarios y sin límite máximo	Como en la comandita simple.	35%	La administran los socios gestores o colectivos.	La responsabilidad social es exclusiva de los socios gestores o colectivos	Para los socios gestores como en la sociedad colectiva. Para los comanditarios como en la sociedad anónima.
Sociedad. de hecho	Mínimo 2 y sin límite máximo	Igual que en las sociedades colectivas.	35%	Corresponde a los socios, o a sus delegados.	Los socios responden solidariamente e ilimitada por las operaciones sociales.	Puede ceder parcial o totalmente sus particiones .Pero debe tener autorización expresa de sus consocios.
Pre cooperativa	Mínimo 5 y sin límite máximo		0,0	Es administrada por los propios socios. Junta de asociados, comité de Admón., comité de vigilancia y director ejecutivo.		Igual que en la cooperativa
Cooperativa de trabajo asociado	Mínimo 10 y 20 el límite máximo		0,0	Tiene un régimen interno de trabajo especial. La remuneración se llama compensación. Es Administrada por los propios socios. Asamblea y junta administrativa.		Igual para todas las formas solidarias
Empresa de trabajo asociado (EAT)	Mínimo 3 y máximo 10 ,(producción de bs y ss) o máximo 20 (empresa de ss).		20% Exenta de IVA. Son responsables del IVA. Deben declarar renta, renovar registro mercantil e industria y comercio.	Asamblea, junta de administración y representante legal		Aportes laborales, activos, dinero, reservas, auxilios y donaciones. Los excedentes se distribuyen en todos los asociados en proporción a sus aportes.
Fondo de Empleados	Mín 10 y máximo los empleados de la empresa		0,0			Igual para todas las formas solidarias
Asociación	Mínimo 2 y sin límite máximo		0,0			Igual para todas las formas solidarias
Fundación	Mínimo 2 y sin límite máximo		0,0			Igual para todas las formas solidarias
ONGs	Mínimo 2 y sin límite máximo		0,0			Igual para todas las formas solidarias
Cooperativa	Mínimo 20 y sin límite máximo		0,0 de impuesto. ó 20% cuando no se destinen los excedentes de acuerdo a la ley.	Es administrada por los propios socios. Asamblea general, consejo de Admón., representante legal.		El capital está compuesto por donaciones, aportes de asociados y reservas. Distribución de excedentes se hará de la siguiente manera: 20% educación. 20% para protección de aportes. 10% para solidaridad y 50% a disposición de la asamblea.

TIPOS DE SOCIEDADES

DE ACUERDO CON EL LUCRO

Con ánimo de lucro: Sin ánimo de lucro

1. Sociedad colectiva: 1. Cooperativa

2. Sociedad de responsabilidad limitada: 2.Cooperativa de trabajo asociado:

3. Sociedad Anónima: 3. Empresas asociativas de trabajo (EAT):

4. Sociedad Comanditaria. 4 Fondos de empleados:

5. Sociedades de Economía Mixta 5. Asociaciones

6. Sociedades Extranjeras 6. Fundaciones.

7. Sociedad Mercantil de Hecho 7. Corporaciones.

8. Empresa Unipersonal. 8. Ongs.

DE ACUERDO CON EL TIPO

De acuerdo con la responsabilidad de los socios:

1. Sociedades de personas: Sociedad colectiva.
2. Sociedades de capital: Sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada.
3. Sociedades mixtas: Sociedad comanditaria simple y por acciones.

De acuerdo con la división y representación del capital:

1. Sociedades por parte de interés: Sociedad colectiva.
2. Sociedades por cuotas: Sociedad de responsabilidad limitada.
3. Sociedades por acciones: Sociedad anónima.
1. 4. Sociedades mixtas: Sociedad comanditaria simple, es por interés en lo relativo a sus socios gestores y por cuotas en cuanto a los comanditarios. La sociedad comanditaria por acciones es por interés en lo relativo a sus socios gestores y por acciones en cuanto a sus comanditarios.

De acuerdo con la nacionalidad.

1. Sociedades nacionales.
2. Sociedades extranjeras:

De acuerdo con la subordinación económica, financiera o administrativa de una sociedad respecto a otra.

1. Sociedades matrices.
2. Sociedades subordinadas, subsidiarias, filiales.
3. Sucursales. Son los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera del domicilio para el desarrollo de los negocios sociales.
4. Agencias.

GUÍA PARA EL DESARROLLO DEL ESTUDIO JURÍDICO DE LA EMPRESA
Se deben analizar las ventajas y desventajas, los requisitos para su constitución legal. Entre los aspectos que condicionan una constitución jurídica se tienen: *El ánimo o no de lucro. a) El tamaño del proyecto: b) El número de aportantes c) El monto, la forma de aportación, las expectativas de los aportes, acerca de la participación en la administración de la empresa y el retorno de la inversión: d) Tasas de impuestos aplicables en los tipos de empresas: e)La responsabilidad deseada por los socios ante terceros, acerca de las operaciones y resultado de la empresa: f) Las expectativas de crecimiento:
Selección de tipo de estructura jurídica por el método de asignación por puntos
CRITERIOS	PESOS	LIMITADA		ANONIMA		INDIVIDUAL		EAT
		CALIF	POND	CALIF	POND	CALIF	POND	CALIF	POND
Negociabilidad de las particiones. (cesión de la parte).	25%	10	2,5	9	2,25	6	1,5	7	1,75
Aspectos tributarios.	40%	9	3,6	7	2,8	5	2,0	6	2,4
Responsabilidad de cada uno de los socios.	10%	10	1,0	10	1,0	5	0,5	7	0,70
Distribución de utilidades	5%	10	0,5	7	0,35	6	0,3	5	0,25
Expectativas de crecimiento.	5%	8	0,4	10	0,5	2	0,1	6	0,30
Administración de la empresa	10%	4	0,4	10	1,0	4	0,4	3	0,3
N° de socios	5%	8	0,4	10	0,5	2	0,1	6	0,3
TOTAL	100%	60	2,44	10	19,34	24	4,90	31	6,0

Con base en el anterior análisis, se seleccionaría la Sociedad anónima como estructura jurídica para el proyecto.

LOS 17 PASOS PARA CREAR EMPRESA SON LOS SIGUIENTES:

1. Reunir socios para crear empresa (personas jurídicas).

2. Verificar ante la cámara de comercio que no existe un nombre o razón social igual o similar (personas naturales o jurídicas).

3. Elaborar minuta de constitución y presentarla en la notaría (personas jurídicas con datos básicos: nombre o razón social, objeto social, clase de sociedad, socios, nacionalidad, duración, domicilio, aportes de capital, representante legal y facultades, distribución de utilidades y causales de disolución).

4. Obtener escritura pública en notaría.

5. Matricular la sociedad en el registro mercantil de la cámara de comercio. Requisitos: copia distinta a la primera de la escritura pública de constitución de la sociedad, diligenciar formulario de matrícula para establecimientos de comercio (si los tiene) y/o sucursales y agencias nacionales, según el caso. La renovación se hace cada año en el primer trimestre.

6. Registrar los libros de contabilidad en la cámara de comercio: Diario, mayor y balances, inventarios, balances y actas. Hora es posible cumplir el requisito a través de un software contable.

7. Obtener el certificado de existencia y representación legal (personas jurídicas) o matrícula mercantil (personas naturales).

8. Renovar anualmente antes del 31 de marzo, su matricula mercantil y de establecimiento de comercio.

9. Obtener el número patronal con el ISS o en las nuevas instituciones de seguridad social.

10. Inscribir a los trabajadores en una administradora de fondo de pensiones.
11. Inscribir a la empresa ante el ICBF, el SENA y una caja de compensación familiar.
12. Obtener el registro de Impuesto de industria, comercio y avisos en la tesorería municipal.
13. Aunque con la simplificación de los trámites, con la eliminación de la licencia de funcionamiento, siguen vigentes permisos para casos particulares como la licencia de sanidad y derechos de autor, para ciertas empresas de alimentos y negocios musicales y /o comerciales.
14. Solicitar formulario de Registro Único Tributario (RUT), en la DIAN.
15. Solicitar Número de identificación tributaria (NIT), en la DIAN. Las personas jurídicas deben presentar: copia de escritura pública de constitución y copia de certificado de existencia y representación legal.
16. Inscribir la empresa en el Registro Único Tributario (RUT), como responsable del impuesto al valor agregado IVA, para lo cual debe diligenciarse el formulario en la DIAN, con dos opciones, régimen común o simplificado.
17. Establecer si es o no agente retenedor.

Con el fin de facilitar esta formalización, en Colombia ya tienen vigencia las empresas unipersonales, figura a través de la cual una sola persona puede convertirse en persona jurídica y como tal beneficiarse de las ventajas de éste tipo de empresa en términos tributarios, contables, financieros y comerciales.

DEFINICIONES

àPersona Natural: En esta clasificación no existen opciones de empresa. Para un emprendedor es la opción ideal, ya que no tendrá que desplegar estructuras jurídicas ni de administración complejas y responderá con su patrimonio ante cualquier acción realizada.

àPersona Jurídica: Para esta clasificación existen siete tipos de empresa clasificadas como sociedades.

àImpuesto al valor agregado IVA: El IVA es un impuesto indirecto sobre el consumo, es decir lo asume el cliente. El IVA se debe cobrar por las empresas obligadamente en el momento de toda venta de productos. Las empresas tienen el derecho de hacerse reembolsar el IVA que ellos han pagado a otras empresas en compras efectuadas a cambio de facturas (crédito fiscal), restándolo del monto de IVA cobrado a sus clientes (débito fiscal), debiendo entregar la diferencia al estado. Los consumidores finales tienen la obligación de pagar el IVA sin derecho a reembolso, lo que es controlado por el estado obligando a la empresa a entregar facturas de venta al consumidor final e integrar copias de estas a la contabilidad de la empresa.

àIVA régimen simplificado: Como su propio nombre indica existe una forma simplificada de tributar en el IVA y en el IRPF. Esta fórmula consiste en determinar el IVA repercutido a tanto alzado en función de unas variables preestablecidas (vehículos, mesas, empleados, metros cuadrados de local, etc..) y se aplica a las personas físicas y a las comunidades de bienes que cumplan los siguientes requisitos:

1. Que las actividades que realicen estén incluidas en el Orden que desarrolla el régimen simplificado.

2. Que no rebasen los límites que se establecen en dicha Orden y en la Ley del IVA.

Estos límites son los siguientes:

-Volumen de ingresos del conjunto de actividades 450.000 ¤ anuales.

-Volumen de ingresos de actividades agrícolas, forestales y ganaderas: 300.000 ¤ anuales.

-Límites específicos relativos al número de personas, vehículos y bateas empleadas.

-Que el importe de las adquisiciones o importaciones de bienes y servicios, excluidos los de elementos del inmovilizado, no hayan superado en el año inmediato anterior, los 300.000 ¤.

3. Que no hayan renunciado a su aplicación.
4. Que no hayan renunciado ni estén excluidos, de la estimación objetiva en Renta ni del régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca en el IVA.
5. Que ninguna actividad que ejerzan se encuentre en estimación directa de Renta o en alguno de los regímenes del IVA incompatibles con el régimen simplificado, según lo indicado en el apartado anterior.

El funcionamiento del régimen simplificado consiste en determinar a tanto alzado el IVA a ingresar en función de las variables establecidas para cada actividad. Mediante la aplicación de esas variables o módulos se determina el IVA devengado por nuestras ventas u operaciones corrientes. De dicha cifra podrán deducirse las cuotas de IVA soportadas tanto en la adquisición de bienes y servicios corrientes como en la de los activos fijos afectos a la actividad. No obstante, el resultado de las operaciones corrientes (IVA devengado menos el IVA soportado en las operaciones propias de la actividad) no puede ser inferior a un mínimo que se establece para cada actividad.

àIVA régimen común: Son responsables del Impuesto a las ventas pertenecientes al régimen común, todas las personas jurídicas y aquellas personas naturales que no cumplan los requisitos para pertenecer el Régimen simplificado. Toda Persona jurídica por el solo hecho de ser jurídica pertenece al régimen común. Las personas naturales solo serán responsables del régimen común si no cumplen todos o uno de los requisitos que la norma establece para poder formar parte del Régimen simplificado. Cuando una persona natural en un periodo determinado deje de cumplir uno o varios de los requisitos que le permiten estar en el Régimen simplificado, deberá actualizar el Rut en el periodo siguiente y pasarse o inscribirse en el régimen común. Recordemos que en el Impuesto a las ventas, el periodo es de dos meses, por lo que si supera los topes en el periodo 4, en el periodo 5 ya debe ser responsable del régimen común y cumplir con todas sus obligaciones.

CRITERIOS PARA LA CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES

1. De una estructura simple a una estructura societaria:

Los motivos que inducen a adoptar una forma societaria, no son sólo de orden económico sino también jurídicos y financieros.
La forma asociativa permite que se acuda a los recursos de los inversionistas. El reembolso de estas sumas sólo se hace efectivo durante la liquidación de la sociedad. En ocasiones, también resulta más factible para la sociedad el acceso a créditos externos.

2. Las sociedades como vehículos de desarrollo económico:

Una ventaja de la sociedad es la reducción de costos.
Mientras en el esquema de organización individual el empresario asume costos de negociación considerablemente altos (teniendo en cuenta además que si las condiciones varían tendrá que efectuar negociaciones adicionales), el empresario societario está exonerado de ellos mismos por virtud de las relaciones laborales con sus dependientes, aunque incurre en otros costos relacionados con el control sobre su organización productiva. En el sistema Colombiano, hay que considerar que de todos modos los contratos de trabajo tienen unas condiciones y cargas económicas muy gravosas.

3. Criterios para la clasificación de las sociedades:

A) Sociedades civiles y comerciales:

Una de las disposiciones de mayor trascendencia en la Ley 222 de 1995 es la que alude a la unificación de las sociedades civiles y las comerciales. El art. 100 del C.Co. subrogado por el Art. 1 de la Ley 222, se había aproximado a la unificación legislativa, al someter a un régimen uniforme a las sociedades civiles y comerciales constituidas bajo las formas de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Había determinado como criterio diferenciador para las sociedades, la consagración de actividades mercantiles dentro del objeto social.
Además, no parecen existir razones de orden jurídico que respalden el mantenimiento de la dicotomía en ninguna de sus manifestaciones normativas. La sentencia C-435 de 1996 le dio la exequibilidad a la nueva norma, aduciendo que la dicotomía no obedecía a una suerte de exigencia ontológica, sino a la forma histórica de su regulación legal.
La dualidad venía generando prácticas de constituir sociedades de simulada naturaleza civil, con el único propósito de escapar al ámbito de aplicación de las normas mercantiles, más exigentes. Se hacía patente con frecuencia en las sociedades de familia.
El CE el 16 de Mayo de 1991 mantiene la dicotomía. Lo mismo el Proyecto de ley 119 de 1993.
Hubiera sido más sensato mantener el criterio de «mercantilidad formal» que tiene en cuenta la estructura de la sociedad para aplicar la ley mercantil y no su objeto social.
Hay tres diferencias fundamentales entre el art. 100 del C.Co y el 1 de la L-222:
Lo anterior implica un claro rompimiento entre la forma de acceder al status profesional del comerciante como persona natural o individual y la manera de resultar obligado bajo esas mismas normas cuando se trata de personas jurídicas. Para los primeros subsiste, por supuesto, el criterio rígidamente objetivo del articulo 1º. Para los otros, basta con constituirse bajo la forma de sociedad. No es sin embargo la primera vez que la legislación comercial le da tratamiento de comerciantes a personas que realizan actos que la ley no considera como mercantiles.
El art. 242 de la Ley 222 establece una derogatoria expresa de las normas del C.C que se refieren al contrato de sociedad.
El art. 238 de la Ley 222 les da un plazo de seis meses a las sociedades civiles para ajustarse a las normas comerciales.
La Superintendencia de industria y comercio se ha pronunciado acerca del registro mercantil que deben tener las sociedades, y la sentencia C- 435 afirma que no es contrario al derecho de igualdad el imponer obligaciones mientras que se impongan sin preferencias o cláusulas peyorativas.
El elemento común de las sociedades civiles y las mercantiles es que tienen ánimo de lucro.
La dicotomía que se deja planteada ha tenido dos consecuencias prácticas fundamentales:

la ley 222 hace la asimilación a todos los tipos de sociedades y no solamente a las de acciones y de responsabilidad limitada.
Se trata de someter a dichas sociedades no sólo a las regulaciones sobre la materia sino a la ley mercantil en general.
La sujeción es para «todos los efectos legales», es decir, una sociedad se vuelve comerciante como persona jurídica y tiene que cumplir con todos los requisitos y deberes profesionales para los comerciantes. Podrá afirmarse que las sociedades civiles existen teóricamente, pero son comerciantes por asimilación legal.

El Decreto 3100 de 1997 excluyó a las sociedades civiles de la fiscalización gubernamental (criterio regresivo puesto que el art. 189 de la CP habla de la fiscalización de las sociedades comerciales, pero ello no excluiría las civiles.
La Ley 550 de 1999 determina que sólo podrán ser admitidas a un trámite de reestructuración las sociedades comerciales. Sin embargo, resulta claro que una simple modificación en el objeto social, introducida en los estatutos de la compañía, introduciendo un elemento mercantil, puede lograr que dicho proceso concursal sea posible.

B) Sociedades de personas y de capitales:

El elemento intuito pecuniae se convierte en la más sobresaliente característica de las sociedades de capital, que por lo demás son sociedades abiertas. Las sociedades de personas, en cambio se conciben como sociedades cerradas, en donde el elemento intuito persona es el más importante.
En Colombia los tipos de sociedades regulados en el C.Co. Se identifican con alguno de los extremos mencionados. La sociedad colectiva es un ejemplo de sociedad de personas y la anónima, de sociedad de capital. Existen otros tipos societarios que comparten características de una y otra. Sin embargo, el C.Co no hace ninguna alusión expresa a las sociedades de personas y de capitales.
El riesgo de los acreedores resulta menor en las sociedades de personas, pero para los inversionistas será más rentable participar en una sociedad que no le produzca riesgo a su patrimonio personal.
La jurisprudencia laboral ha considerado, en contra de la concepción predominante, que las sociedades de responsabilidad limitada, son sociedades de personas, para efectos de la solidaridad (Art. 36 CST)

a) Formación:

La equivocación sobre la identidad de los constituyentes debe tener la virtualidad de destruir la relación contractual del respectivo socio, en la sociedades de personas.
En las sociedades de capital este error no tiene efecto alguno sobre la validez del vìnculo del accionista. En cambio, el error in negotio, si puede tener esa virtualidad, en la medida en que ese vicio del consentimiento haga que asuma una responsabilidad mayor de la que pretendió contraer.

b) Administración:

En las sociedades de personas es asumida por los socios de manera conjunta y directa. Todos los socios tienen la facultad de administrar y ejercer la representación legal, salvo que estas atribuciones sean delegadas estatutariamente en un tercero o en otro socio.
En las sociedades de capital, la administración es delegada en un ajunta directiva que, a su vez, designa al representante legal. Y es que si los accionistas han estado excluidos del manejo de los negocios, no existe razón para que resulten responsables por la mala administración.

c) Fiscalización Individual:

Esta facultad les permite a los asociados supervisar las operaciones que la sociedad realiza por conducto de sus administradores sociales.
La ley determina para las sociedades de personas un acceso permanente a la información. También es permanente en las sociedades en comandita simple con respecto a los socios comanditarios[JO1] . La atribución puede ser delegada a un revisor fiscal, cuando la mayoría así lo decida. Las sociedades de responsabilidad limitada también tienen esta atribución de las sociedades personalistas.
En las sociedades capitalistas el derecho de fiscalización individual está restringido en el tiempo, de manera que sólo podrá ser ejercido:

Durante los 15 días hábiles anteriores a la reunión de la asamblea general de accionistas en que hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio, bien de manera directa o por medio de sus representantes o apoderados. Durante el resto del periodo contable, la fiscalización corresponde de manera permanente al revisor fiscal. Este último es elegido por el máximo órgano social.
b. En las reuniones de asamblea general de accionistas en las que hayan de aprobarse operaciones de transformación, fusión o escisión. En este caso se restringe a los documentos que tengan que ver con la operación.

d) Votación:

En las sociedades de personas cada socio tiene derecho a un voto sin importar la proporción de su aporte. Quién realice mayores aportes se beneficiará tan solo con mayores beneficios económicos.
En las sociedades de capital los asociados tienen tantos votos cuantas acciones o cuotas posean en el capital social.

e) Responsabilidad:

En las sociedades de personas la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada. Sin embrago, no significa una exposición directa al riesgo de los asociados, pues su vinculación ante terceros solo se produce de manera subsidiaria. La sociedad deberá ser requerida por los acreedores en primer termino. Se discute si el requerimiento vano para el pago implica una actuación judicial en contra de la sociedad o una simple solicitud formulada directamente a la sociedad. Sin embargo, es más recomendable la actuación judicial.
En las sociedades de hecho, la responsabilidad solidaria de los asociados puede hacerse efectiva de manera directa y personal, contra todos los socios de hecho, según los términos del art. 500.
En las sociedades de capitales, los asociados quedan desvinculados de cualquier responsabilidad directa ante terceros, no se podrá perseguir su patrimonio personal. De manera correlativa, los acreedores personales de los ocios no podrán ir contra la sociedad.

f) División de capitales:

En las sociedades de personas, y en especial en las colectivas, existe un concepto ùnico de capital social que consiste tan sólo en la sumatoria de los aportes de los asociados. Este rasgo fundamental permite que a cada socio se le reconozca una parte de interés, independientemente del monto aportado.
En las sociedades de capital existe una estructura flexible que se refleja en la división del capital en tres rubros diferenciados:

Capital autorizado: Monto máximo de capitalización que fijan los accionistas en el momento de constitución de la sociedad.
b. Capital suscrito: Monto total de los aportes que los asociados se comprometen a pagar a la sociedad.
c. Capital pagado: Sumas que han ingresado real y efectivamente al haber social.

La diferencia numérica entre las acciones que se encuentran autorizadas y las que se encuentran efectivamente suscritas se conoce como “acciones en reserva o en cartera” que pueden ser objeto de emisión en cualquier tiempo.

g) Causales de disolución:

En las sociedades de personas las causales de disolución atienden al criterio personalista. No obstante, las causales pueden ser subsanadas.
En las sociedades de capitales se hace referencia a causales que afecten el patrimonio de la persona jurídica o a la concurrencia del número de asociados exigidos para la sociedad.

C) Sociedades regulares, de hecho e irregulares:

a) Sociedades regulares:

Sólo ocurre una vez que se han surtido todas las características de la ley para este efecto. No supone un permiso de funcionamiento, como era antes.
Tanto el notario ante quien se otorga la escritura pública como la Cámara de comercio ante la que se efectúa el registro, tienen algunas facultades de control de legalidad sobre los documentos constitutivos de la sociedad.

b) Sociedades de hecho:

Debe primero precisarse que tanto las sociedades de hecho como las irregulares pueden regularizarse.
Según el art. 498 C.Co, la sociedad será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Constituye una demostración del elemento consensual del contrato de sociedad.
Aunque la sociedad que surge en este caso puede considerarse imperfecta por la falta de personalidad jurídica, el negocio que subyace constituye un contrato nominado con múltiples implicaciones jurídicas para los socios. Además la falta de estipulaciones expresas no es óbice para la aplicación de normas legales supletivas.
Dos características importantes de este tipo de sociedad:

Responsabilidad solidaria, ilimitada y directa por las obligaciones de la actividad social. (para proteger a los terceros)
Situación de permanente disolución. Si alguno de los socios pide la liquidación, los demás tienen que proceder a dicha liquidación.

c) Sociedades irregulares:

La irregular presupone la tipicidad, en tanto que la sociedad de hecho, carece absolutamente de identificación por su falta de instrumentación.
La sociedad irregular es la que se constituye por escritura pública pero se omiten las formalidades ulteriores. Sin embargo, tiene personalidad jurídica y corresponde a alguna de las formas societarias típicas.
Tienen las siguientes características:

Se identifican con denominación o razón social.
Es sujeto de derechos y obligaciones distinto de los socios.
Goza de los atributos de la personalidad jurídica.
Sus estatutos definen términos de duración y causales de disolución anticipada.
Se regulariza mediante el cumplimiento de las formalidades omitidas.
Es representada legalmente por quien hubiere sido designado en la escritura.
La prueba de su existencia es la escritura pública.

D) Sociedades por acciones, por cuotas o por partes de interés:

a) Sociedades por acciones:

Las acciones constituyen la forma de división de capital utilizada para las sociedades anónimas y en comandita por acciones. Se trata de partes de capital de igual valor, representadas en títulos que, bajo principio supletivo, son libremente negociables.
Hay dos clases de acciones:

Nominativas: Requieren de inscripción de su titular en el libro de registro de acciones que lleva la sociedad. La transferencia de estas acciones requiere el endoso inscripciòn del titular en el registro mencionado)
Al portador: Su vigencia se encuentra legalmente suspendida. Son aquellas emitidas a favor de persona indeterminada. A partir del Acuerdo de Cartagena sólo es posible emitir acciones nominativas.

Existen algunas excepciones al principio de libre negociabilidad como las acciones privilegiadas, las acciones de industria no liberadas, las acciones comunes con derecho de preferencia y las acciones gravadas con prenda.
El pacto de derecho de preferencia debe considerarse accidental al contrato social. Por el art. 407 C.Co. sólo puede tener lugar en las sociedades anónimas cerradas, pues cuando las acciones están en la bolsa de valores, la cláusula se entiende como no escrita.
Otro mecanismo es el derecho de preferencia en la colocación de acciones. Cada vez que la sociedad libere acciones reservadas, tales acciones deberán ofrecérseles de manera prioritaria a los accionistas. Es un elemento de la naturaleza del contrato social (Art 388 C.Co)
Cada acción da derecho a un voto. Cada accionista tiene tantos votos como acciones tenga en el capital suscrito de la sociedad.

b) Sociedades por cuotas:

Las cuotas no están representadas en títulos, sino que constituyen derechos de participación en el capital social. De ahí que su negociación deba realizarse por medio de cesión, para cuyo efecto deberá realizarse una reforme estatutaria.
En la cesión de cuotas opera el derecho de preferencia como un elemento de la naturaleza del contrato. Dentro de los quince días siguientes los socios interesados deben manifestar su interés en adquirirlas. En caso de discrepancia en el precio, se designarán peritos.
La estructura de la sociedad por cuotas responde a un organización cerrada a la que sólo pueden ingresar quienes sean invitados por los socios. Por ello, la admisión de nuevos socios debe someterse a la decisión del máximo órgano social, debe solemnizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil para ser eficaz y oponible a terceros.
Cada asociado tendrá tantos votos como cuotas posea en el capital social.

c) Sociedades por partes e interés:

Las partes de interés son derechos de participación social propios de las sociedades de personas. Cada socio cuenta tan solo con una parte de interés.
Estas participaciones no son libremente negociables y solo pueden ser cedidas mediante una reforma del contrato social.
La parte de interés es un derecho indivisible que no es fraccionable ni siquiera por sucesión mortis causa.

E) Criterio dimensional:

El criterio dimensional se utiliza, en algunos casos con fundamento en la magnitud de los activos o ingresos de la sociedad y, en otros, según la significación económica de la operación que ésta realiza.
Las disposiciones aplicables a sociedades anónimas que realizan operaciones masivas para la captación y aprovechamiento de fondos provenientes del ahorro privado, tienen una naturaleza especial que se refleja en restricciones de variada índole, en requisitos mínimos de capitalización y en la existencia de una fiscalización gubernamental más estricta que la existente para las demás sociedades.
Los factores que normalmente sirven de base para aplicar el criterio dimensional son los rubros contables de la compañía reflejados en el balance general y en el estado de resultados. Aunque estos criterios no excluyen la aplicación de otras pautas.

F) Sociedades matrices, filiales y subsidiarias:

La tendencia expansiva de las sociedades conduce a la estructura de grupos empresariales.
El sometimiento de una sociedad al poder de decisión ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas es el criterio medular que da origen al sistema contenido en la Ley 222 en esta materia. Pueden ser matrices o subordinadas. Estas últimas, a su vez, se dividen en filiales y subsidiarias.
El concepto de control o subordinación no se puede confundir con el de grupo empresarial, ni el concepto de filiales y subordinadas con el de sucursales o agencias. En cuanto a lo primero, el art. 28 de la Ley 222 establece la existencia de un grupo empresarial cuando además del vinculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. En cuento a lo segundo, es preciso tener en cuenta que las sociedades filiales o subsidiarias son personas jurídicas diferentes de la entidad controlante, mientras que las sucursales y agencias son apenas establecimientos de comercio sin personalidad jurídica propia.
Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren en ese sentido.

G) Sociedades de capital privado y sociedades con participación de recursos públicos:

Las sociedades de capital privado, sean civiles o comerciales, se sujetan para todos los efectos a las disposiciones del C.Co.
Las previsiones del C.Co pueden aplicarse también a compañías constituidas con aportes del tesoro público o en las que participa el Estado en concurrencia con inversionistas del sector privado. Por ejemplo, las sociedades de economía mixta.
En la Ley 489 existe el criterio subyacente que conserva la filosofía de aplicación de las normas de Derecho Privado a las sociedades en las que el Estado tenga parte.

a) Empresas Industriales y comerciales del Estado:

Estas entidades están sometidas, como regla general, al régimen jurídico propio de las sociedades del sector privado, siempre que no exista norma de naturaleza pública que pueda ser aplicable.
Stricto sensu, se puede afirmar que estas empresas no son sociedades, dada la composición unipersonal de su capital. Son empresas de propiedad exclusiva del Estado en cualquiera de sus órdenes. Su creación obedece al cumplimiento de una decisión administrativa o legal.
Hay que tener en cuenta a las sociedades subordinadas de las empresas industriales y comerciales del Estado. La filial es aquella en la que la participación de esta última sea superior al 51% del capital total. Deben contar para su creación con una autorización previa de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo municipal o distrital, según fuere el caso.
Las empresas industriales y comerciales del estado, al ser entidades descentralizadas sometidas a un régimen jurídico especial, se excluyen de la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.

b) Sociedades de economía mixta:

Estas entidades sí obedecen a un esquema societario. El capital está repartido entre los particulares y el Estado.
Antes se decía que solo eran sociedades de este estilo las que tenían una participación mayor al 50% por parte del Estado. La sentencia C-953 de 1999 declaró inexequible ese punto y ahora basta que el Estado participe en cualquier porcentaje para que ésta sea considerada como de economía mixta. Ahora lo que si sigue siendo aplicable, es que si el Estado tiene una participación mayor al 90%, se rigen por las normas de las empresa industriales y comerciales del estado.
El acto de constitución de una sociedad de economía mixta, es de naturaleza compleja. Por una parte, debe cumplir los requisitos esenciales del régimen societario (escritura pública y registro mercantil). También se requiere de una autorización legal o administrativa para su creación.
Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de las acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria.
Los aportes estatales pueden ser de múltiple naturaleza (Art. 463 C.Co)

H) Sociedades Nacionales y Extranjeras:

Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. (Art. 469 CCo)
Las sociedades nacionales se rigen para todos los efectos por el CCO y demás leyes complementarias, salvo que por su objeto estén sometidas a un régimen jurídico especial.
Una sociedad extranjera que pretenda realizar negocios permanentes en Colombia debe constituir una sucursal con domicilio en el territorio nacional, que estará sometida a la vigilancia del Estado bien por parte de la Super de Sociedades o de la Bancaria, según el objeto social de la sociedad. En la actualidad, no requieren permiso de funcionamiento.
Las sociedades extranjeras no tienen personería jurídica independiente, pero gozan de representación legal.
En la medida en que la sociedad no se proponga llevar negocios permanentes en Colombia, no tiene que llevar a cabo todo el procedimiento. (no se considera permanente la adquisición de cuotas o acciones, ni la participación en licitaciones públicas, ni el ejercicio de una acción civil dentro de un proceso penal ni la solicitud de registro o licencia de importación)
Existen diferencias tributarias entre ambos tipos de sociedad: las extranjeras tributan únicamente sobre las rentas obtenidas y el patrimonio que tengan en Colombia (35%), mas no sobre los ingresos percibidos en el extranjero.

4. Tipos de sociedades:

En el ámbito de las sociedades mercantiles las posibilidades de estipulación contractual están restringidas por normas imperativas de orden público.
El Libro Segundo del CCo se ocupa in extenso en el señalamiento de normas específicas para cada especie asociativa.
El encuadramiento en un tipo implica necesariamente la negación de los otros. So pena de nulidad.
Por la autonomía de la voluntad privada podrán convenirse todas las estipulaciones que se quieran siempre y cuando sean compatibles con la índole de cada tipo de sociedad.
La Superintendencia de Sociedades tiene la facultad, a petición de los accionistas (por lo menos que tengan el 10% de las acciones) de reformar cláusulas o estipulaciones de los estatutos que violen normas legales.
Es notoria la preferencia de los empresarios por las sociedades de responsabilidad limitada y hay un auge de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada.

A) Sociedad Colectiva:

Es la forma asociativa típica del régimen personalista.

a) Responsabilidad de los socios:

Solidaria, subsidiaria e ilimitada.
El asociado de la colectiva, como es lógico, cuanta además con la posibilidad de alegar las excepciones que tenga la sociedad contra sus acreedores.

b) Régimen de los socios:

Todo socio deberá contar con la aquisciencia de los otros para ceder su parte de interés, delegar en extraños las funciones de administración o vigilancia de la sociedad o explotar en alguna forma, aquellos negocios que estén relacionados con el objeto de la compañía.
Cuando uno de los socios es sancionado y excluido de la sociedad, conserva el derecho de devolución de su aporte a menos que la sanción sea por retiro de bienes de la sociedad o del uso de la fiema para negocios ajenos al objeto social. Cuando si se le devuelve el aporte, este se descuenta del monto del total de capital social.
Aun cuando la sociedad colectiva responde al criterio personalista, está permitido que formen parte de ella tanto las personas naturales, como las jurídicas y, en especial, otras sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el Código de Comercio.
Tanto la admisión de nuevos socios como la cesión del interés social deben solemnizarse en escritura pública.

c) Administración y representación legal:

Todos los socios tienen vocación directa para ejercer la administración y representación legal de la compañía. Quien pretenda hacerlo de otra manera debe contar con la autorización de los otros socios.

B) Causales de disolución:

Por muerte, incapacidad sobreviniente, declaración de liquidación obligatoria, enajenación forzada o retiro justificado de alguno socios. No disuelven la sociedad cuando se acuerde la continuidad de ésta con la presencia de uno o varios terceros.

C) Sociedades en Comandita:

Son consideradas como formas asociativas mixtas. Se compone de uno a varios socios que comprometen su responsabilidad solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales y otros o varis que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se llaman socios gestores o colectivos y los segundos, comanditarios o capitalistas. Es de la esencia que exista cuando menos un socio perteneciente a cada una de las categorías mencionadas.
En la sociedad en comandita simple los aportes están representados en cuotas sociales. Las sociedades en comandita por acciones, se tienen acciones. Los socios comanditarios por acciones deben ser como mínimo cinco.

a) Régimen y responsabilidad de los socios:

Se discute si la responsabilidad de los socios gestores es de carácter subsidiario o directa. Nos identificamos con la posición de la subsidiariedad.
Para los comanditarios, la contribución que hacen a la integración del capital social se refleja, de forma correlativa, en la posibilidad de ejercer todas las prerrogativas que se derivan de su vinculación a la compañía, con excepción de la de participar en la gestión de los negocios sociales.
El socio gestor que se quiera convertir en comanditario, deberá efectuar aportes de capital para adquirir la doble calidad.
Se ha discutido la viabilidad jurídica de una estructura de sociedad comanditaria que resulte de la simbiosis entre una sociedad de capitales, en calidad de gestora, y uno o varios aportantes de capital en calidad de comanditarios. Esto tiene enormes ventajas.
Las disposiciones previstas en el C.Co vigente son propicias para esta estructura societaria. Debe acudirse por remisión a las reglas que gobiernan el asunto en las sociedades colectivas. De los arts. 99 y 295 se deduce que cualquier compañía puede formar parte, siempre que cumpla dos requisitos:

Que su objeto social tenga una relación de mesio a fiun con la actividad de explotación económica que realice la sociedad receptora del aporte.
Que la determinación de participar en la sociedad colectiva sea aprobada por unanimidad por la asamblea no junta de socios.

Se ha afirmado que dicha figura constituye una burla al régimen de responsabilidad, pero la Superintendencia de Sociedades ha dado vía libre a dicha estructura, en el sentido en que el socio gestor puede ser una persona jurídica. Además, lo que determina la efectividad de la garantía no es la naturaleza jurídica del sujeto, sino su solvencia patrimonial.

b) Administración y representación legal:

La facultad de gestión de los negocios sociales se radica de manera exclusiva en los socios gestores. También están facultados para delegar esta función. La administración no puede estar delegada a un socio comanditario, a menos que se cumplan especiales requisitos que garanticen el mantenimiento de la estructura básica de la sociedades en comandita.(que la delegación se cumpla únicamente para negocios determinados)
La cesión del interés social se sujeta a las mismas formalidades que las colectivas.

c) Causales de disolución:

Los mismos eventos de las sociedades colectivas, siempre que ocurran respecto de los socios gestores.
Existe otra causal especial y es la existencia de pérdidas que reduzcan el capital a la tercera parte o menos.
En las en comandita por acciones se da cuando ocurran pèrdidas a menos del 50% del capital suscrito.

D) Sociedad de responsabilidad limitada:

Es una sociedad mixta.
Desde un punto de vista mercantil, tiende a ser intuito rei, pero su sistema de representación se nutre de las sociedades colectivas.

a) Responsabilidad de los socios:

Solamente responden hasta el monto de sus aportes.
Como excepciones, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los años gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual hubieran poseído en el respectivo periodo gravable. Además son solidariamente responsables por las deudas laborales de la compañía. La CSJ ha dicho que para efectos laborales deben ser tratadas como sociedades de personas.
Es viable que la ampliación del riesgo sea definida por vía estatutaria, siempre que se exprese su naturaleza, cuantía, duración y modalidad.

b) Administración y representación legal:

Tanto la administración como la representación le corresponde a todos los socios.

c) Capital:

Está dividido en cuotas de igual valor. Las cuotas de capital que cada asociado adquiera deben pagarse en forma ìntegra en el momento de la constitución de la compañía o de la reforma estatutaria mediante la que se incremente el capital social. La consecuencia de no hacerlo es la responsabilidad solidaria ante terceros, y puede dar lugar a que la Super ordene la disolución de la sociedad.
Se tienen tantos votos cuantas cuotas se posea en el capital social. La cesión se debe hacer por reforma estatutaria.

d) Causales de disolución:

Pérdidas por debajo del 50% o cuando el número de socios exceda de 25.
Una vez ocurrido el hecho que implica exceder la pluralidad máxima, la junta de socios puede decidir la transformación en otro tipo de sociedad o reducir el número de socios a 25. Dentro del plazo de dos meses.
La verdad es que no se justifica en la actualidad el mantenimiento de estos criterios dogmáticos.

E) Sociedad anónima:

Es el prototipo de las sociedades de capital.
Se caracteriza por su índole impersonal, que se refleja en el carácter no dirimente de los vicios del consentimiento que se relacionen con el ámbito personal de los accionistas, la limitación plena del riesgo hasta el monto de lo aportado, la libre negociabilidad de las acciones y la administración de los negocios sociales mediante gestores temporales y revocables.
Pueden convenir en morigerar su carácter impersonal con derechos de preferencia. Puede lograrse incluso que los socios respondan en forma solidaria por obligaciones de la sociedad u otorguen garantías de la misma.
El fraccionamiento del capital en acciones facilita la circulación de tales títulos y permite la negociación simple de estos en los mercados.

a) Responsabilidad:

Está restringida al monto de los aportes, incluso en el ámbito laboral. Da lugar sin embargo a unas pocas excepciones ( acción de desestimación de la personalidad jurídica). Además una sentencia de la Corte Constitucional llegó a decir que eran solidariamente responsables en el ámbito laboral, y aunque esta sentencia se tumbó por nula, tiene un contenido sustancial que podría volver a ser retomado.

b) Administración y representación legal:

Además del órgano de dirección, que es la asamblea general de accionistas, existe un órgano de administración denominado junta directiva, y un órgano de representación legal, que recibe la denominación de gerente. Además hay un revisor fiscal.
La junta directiva designa al representante legal de la sociedad.

c) Capital:

Se permite la emisión continuada de acciones en reserva o en cartera.
La legislación vigente permite en las sociedades anónimas del sector real que el pago del capital suscrito se difiera en instalamentos o cuotas, siempre que el plazo de pago no exceda de un año y que en el momento de la suscripción, se cancele efectivamente por lo menos la tercera parte del valor de cada acción.
Al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del 50% del capital autorizado. Pero es claro que tal relación porcentual sólo existe en el momento de constitución de la compañía. Luego puede variarse por reforma estatutaria.
Cuando los nuevos aportes al capital suscrito se hacen en dinero, deben efectuarse en la moneda colombiana de curso legal.

d) Causales de disolución:

Dos causales específicas:

pérdidas que reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito.
Cuando el 95% o más del capital suscrito de la sociedad se concentre en un solo accionista.

El número mínimo de accionistas es 5. Pero, no parece clara la consecuencia jurídica de la inobservancia de esta norma.

F) Formas de sociedad anónima:

Son sociedades anónimas abiertas o cerradas, según el régimen de circulación de las acciones en que se divide su capital:

Cerrada: Aquella cuya enajenación de participaciones de capital no se realiza en el mercado público de valores. (generalmente familiares)
Abierta: Las acciones están en el mercado público de valores.

LA PERSONIFICACIÓN JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES

Consideraciones Preliminares

El Art 98 del Ccio consagra como efecto principal de la constitución regular de una sociedad, la formación de una persona jurídica diferente a la de los socios (cualquier forma asociativa)

La sociedad de hecho no tiene psnalidad jca por lo cual los socios de hecho adquieren ders y obligaciones directamente

Las tendencias contemporáneas llevan a pensar que la TESIS CONTRACTUALISTA se ha debilitado, prueba de ello es el surgimiento de la EMPRESA UNIPERSONAL (acto jurídico unilateral), así la sociedad empieza a ser vista como una forma de organización empresarial.

Crisis de la Personalidad Jurídica se refleja en diferentes prácticas:

Uso de la forma asociativa para defraudar a terceros dada la consecuencia de separación patrimonial que la psnalidad jca trae consigo. (FRAUDE PAULIANO para engañar y defraudar)
Uso de mayorías para perjudicar a las minorías. Se identifica la decisión mayoritaria (generalmente no es más que la suma de intereses individuales) con el “querer social”. Este abuso se manifiesta en:
- No repartición de utilidades y constitución de reservas innecesarias
- Remuneración excesiva de administradores que son a su vez socios mayoritarios
- Capitalizaciones con el fin de diluir participaciones minoritarias

En otras legislaciones (Francia) este tipo de decisiones, aunque existe gran dificultad probatoria, pueden ser anuladas y reemplazadas por decisiones judiciales. En Colombia no existe mayor desarrollo al respecto.

DEPUTIZATION: es otra forma de abuso que consiste en usar la forma societaria para burlar prohibiciones a las personas naturales. De esta manera se realizan actividades que de otra manera los asociados no podrían realizar. Se usa la forma societaria para violar normas legales de carácter imperativo.

Frente a estas prácticas, la sociedad ha reaccionado con mecanismos como:

La Extensión de la responsabilidad
Desconocimiento de la personalidad jurídica

PARA EL AUTOR LA ADOPCIÓN DE ESTO MECANISMOS, MÁS QUE UNA EVIDENCIA DE LA CRISIS, SON UNA EVIDENCIA DE LA FLEXIBILIDAD QUE OFRECE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y DE LOS DIFERENTES MODELOS QUE PUEDEN USARSE PARA PROTEGER LOS INTERESES DE AQUELLOS QUE SE RELACIONAN CON LA SOCIEDAD. EL AUTOR DICE TAMBIÉN QUE ESTOS MECANISMOS OBEDECEN AL TRÁFICO ECONÓMICO Y SU APLICACIÓN ES EXCEPCIONAL POR LO CUAL SU IMPLEMENTACIÓN ESTARÁ DETERMINADA POR EL GRADO DE MORALIDAD QUE CARACTERICE A LA CULTURA EMPRESARIAL ESPECÍFICA, SEGÚN SEA NECESARIA MAYOR O MENOR REPRESIÓN Y PREVENCIÓN DE ESTE TIPO DE CONDUCTAS.

II. Concepción Temporal (principio y fin)

Momento en que se considera personificada

Determinar este momento es importante en cuanto de él se deriva la separación patrimonial y la limitación del riesgo entre los socios y la sociedad.

Aunque no todos los sistemas adoptan un sistema sincrónico, el sistema colombiano establece (art 98 Ccio) que la personalidad jurídica surge en el momento en que se otorga la ESCRITURA PÚBLICA del contrato de sociedad, a pesar de que ella no esté inscrita en el REGISTRO MERCANTIL[JO2] y por lo tanto no sea OPONIBLE a terceros. Así entre el momento de surgimiento de la personalidad y su oponibilidad a terceros, serán los administradores los responsables por los actos que se realicen en nombre de la sociedad (Art116 del Ccio)

En el Proyecto de Ley 119 de 1993, la inscripción resultaba constitutiva y no simplemente declarativa, así la escritura resultaba una simple formalidad potestativa. Sin embargo se mantuvo lo previsto en el art 98 y se mantuvo el doble trámite de escritura y registro. A pesar de esto la Ley 222 de 1995 hizo u avance significativo en cuanto a la personificación de la empresa unipersonal una vez inscrita en el Registro Mercantil (Art 71)

Las legislaciones más modernas apuntan hacia la adopción de trámites más sencillos y a la constitución de garantías para los terceros que celebren contratos con sociedades en el período comprendido entre el inicio de sus operaciones y el cumplimiento pleno de las formalidades, así como protecciones para los socios contra terceros que después de celebrar contratos invoquen el beneficio de responsabilidad directa e ilimitado de los socios de sociedades que están defectuosamente constituidas por estar en proceso de ser plenamente constituidas.

La Ley 222 de 1995 (Art 49 y ss) abre la posibilidad de aplazar la constitución de la personalidad jurídica, mediante un procedimiento de captación previa de recursos antes de concluir el proceso de creación de la sociedad-persona jurídica. Así si se alcanza el monto mínimo, la psnalidad surgirá desde el momento en que se otorgue la escritura pública y en el evento de no llegar a la cuantía esperada, el trámite constitutivo fracasará y se deberán restituir los aportes y sus respectivos frutos

b. Fin de la personalidad jurídica

La doctrina actual es unánime al decir que la personalidad jurídica subsiste durante el proceso de liquidación, para los actos tendientes a la liquidación, y queda hasta el momento en que la sociedad se extinga definitivamente mediante la inscripción en el registro de la cuenta final de liquidación. (art 222 del Ccio)

El mantenimiento de esta personalidad posibilita operaciones de fusión impropia y reconstitución después de la disolución de la sociedad (arts 180 y 250 del Ccio)

La cuestión de la representación legal suscita dudas en cuanto a lo que sucede una vez inscrita la cuenta final de liquidación en el registro y surgen procesos en los cuales la sociedad pudiera tener eventuales intereses (fundamentalmente de carácter tributario). Al respecto el Consejo de Estado se pronunció y dijo que para el efecto de reclamar derechos legítimos de los cuales era titular, la sociedad, a pesar de estar liquidada, podía hacerse parte del proceso.

Siguiendo esta argumentación, se entiende que durante el proceso de liquidación, el liquidador tiene la facultad de ser sujeto activo o pasivo de procesos, así por medio del liquidador, se facilita el cobro de sumas debidas a la compañía que puedan ser usadas para la satisfacción de pasivos insolutos o a su repartición proporcional. (art 222 del Ccio)

III.

La perspectiva contractual del der romano, ha dejado de ser el único medio aceptado. Con la evolución de las empresas unipersonales, el carácter colegiado o unipersonal pierde importancia para ser el carácter económico del nuevo sujeto que nace lo que verdaderamente tiene trascendencia.

La psnalidad jca es un simple elemento técnico que tiene como consecuencia la separación patrimonial y la organización empresarial.

Aunque el Ccio define la soc como ctto (art 98), con la ley 222 de 1995 surge la posibilidad de la empresa unipersonal que tiene como efecto principal también la separación patrimonial y la limitación del riesgo.

Se señala que la empresa unipersonal admite la figura llamada CONVERSIÓN que abre la posibilidad de preservar la personalidad jca para efectos de convertirse en empresa unipersonal a una sociedad en proceso de disolución (Art 81), de la misma manera admite el proceso inverso.

Homogeneidad de tratamiento (civiles y comerciales)

Ley 222 de 1995 equipara su estatus independientemente del objeto social que la sociedad tenga.

Se aplican indistintamente los requisitos de formación, oponibilidad, contabilidad, matrícula, etc

Se considera regresivo que tras este antecedente de unificación, se mantengan disposiciones como las que sacan a las sociedades de tipo civil de la inspección, vigilancia y control ejercido por la SuperSoc (Dcto 3100 de 1997) y que exceptúan a las sociedades civiles de los procesos concursales (Ley 550 de 1999)

Régimen Uniforme (de personas y de capitales)

No se encuentra una distinción en el Ccio. La Personificación tiene como consecuencia la separación patrimonial que se da entre los socios y la sociedad. En el caso de la sociedad de personas, aunque la responsabilidad es ilimitada, los socios serán responsables únicamente SUBSIDIARIAMENTE y nunca de manera principal, esta es la consecuencia de la personificación, debido a ella los socios tiene el Beneficio de Excusión.

En Estados Unidos por ejemplo a este tipo de soc personalista denominada PARTNERSHIP se le niega la personalidad jca, razón por la cual los socios asumen las obligs sociales de forma directa.

Personalidad jurídica en el nuevo régimen de procesos concursales

Ley 550 de 1999 deja a la persona jurídica-sociedad por fuera del procedimiento concursal respectivo por término de 5 años (tiempo máximo), para permitir que cada uno de los socios o accionistas representen en forma directa sus participaciones de capital.

Esta ley retoma la clasificación del pasivo interno y del pasivo externo. El pasivo interno es aquel que es debido a cada uno de los socios a título de cuota social, así el accionista, por ser el directamente afectado, representa directamente sus intereses en el proceso concursal.

De esta manera la psnalidad jca se ve seriamente restringida en el proceso de definición del acuerdo, así el administrador o representante de la soc no tendrá poder de veto sobre el acuerdo ya que son los accionistas los sujetos del acuerdo y no la persona jurídica concursada.

La norma desconoce en cierta medida la separación patrimonial para darle entrada directa a los acreedores internos para que estos decidan según su interés económico.

Desarrollo técnico

Nombre

Es el signo que se utiliza para individualizar a la soc y tiene gran importancia económica y tiene un alto contenido patrimonial. Según el Acuerdo de Cartagena es el signo que “identifica a uno act económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil”. Es importante en cuanto representa las cualidades del empresario y es lo que lo vincula directamente con la clientela.

Es exclusivo por lo cual un empresario no podrá inscribirse con un nombre ya inscrito y la infracción de esta prohibición en términos de la Ley 256 de 1996 de competencia desleal (usurpación o imitación).

Ésta exclusividad también permite al empresario disponer de este nombre, es así como puede reservar el nombre al enajenar un establecimiento de comercio para su uso posterior (art 608 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina)

La ENSEÑA es un símbolo que identifica al establecimiento y también está protegida, sin embargo bajo un régimen de protección diferente al concebido para las marcas comerciales, las cuales obtienen su protección no por el primer uso sino por su uso reiterado (Art 191 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina).

El nombre se extingue cuando se liquida la sociedad a menos que este sea asignado a alguno de los socios como cuota o parte. El nombre puede ser utilizado también como marca; es útil para diferenciar a la persona jurídica respecto de otras que se encuentren en el mercado.

i. Razón Social

Es la que permite a los terceros conocer la naturaleza de la persona con la cual están contratando, el régimen de resp al cual se somete.

El Art 303 del Ccio dispone que la razón social de una sociedad de carácter personalista estará compuesta por el nombre completo o apellido de al menos uno de sus asociados seguido por las expresiones “ y compañía”, “E hijos” , “hermanos” u otras de esa clase.

Para las soc en comandita se requiere que ésta contenga el nombre de al menos uno de los socios gestores.

El art 307 num. 1 del Ccio, dispone que el patrimonio de la soc de capitales quedará comprometido cuando se celebren negocios por sus administradores en el giro ordinario de sus gestiones, que de modo inequívoco aparezcan como celebrados por su cuenta y en su interés, o haya obtenido provecho de ellos.

ii. Denominación social

Es el sistema de identificación utilizado para las sociedades de capital en las cuales no importa la identidad de sus accionistas sino su objeto social, con esta denominación social se pretende dar más una indicación acerca del sector productivo al cual están vinculadas.

El art 373 del Ccio dispone que se especifique la tipicidad de la sociedad anónima con las letras SA, de no hacerse, los administradores podrían verse sancionados mediante la adquisición de una posición de resp solidaria e ilimitada por las operaciones sociales que realicen en nombre de la sociedad.

El art 357 del Ccio por su parte dispone que las soc de resp Ltda., deben identificarse así estén representadas por una razón social o por una denominación social al menos con las iniciales SRL, so pena de hacerse responsables de forma solidaria e ilimitada.

Domicilio

Es la circunscripción territorial pactada en los estatutos. Existe la posibilidad de que los órganos de admón. y la sede principal esté en un lugar diferente, pero el máx. órgano de dirección de la compañía siempre tendrá que realizar sus reuniones en él, a menos que excepcionalmente se celebren en otra parte pero se tiene que contar con el 100% de la representación de las acciones o cuotas (art 422 y 426 del Ccio)

Otros derechos como el de fiscalización indiv y el cobro de utilidades, se ejerce también en el domicilio, a menos que la compañía decida descentralizar este der y permitir su ejercicio en los domicilios secundarios.

El Art. 110 num. 3 del Ccio establece que es posible que el lugar de realización de las principales actividades económicas no coincida con el domicilio estatutario (domicilio principal)

Es posible que la compañía además del domicilio principal, tenga uno o varios domicilios secundarios con el fin de expandir su act de explotación económica. Es importante decir que estos domicilios secundarios constituirán sucursales, que, a diferencia de las agencias (simples establecimientos de comercio), contarán con un representante legal que tendrá la capacidad de obligar a la compañía (Art 263 y 264 del Ccio)

El domicilio podrá ser cambiado en cualquier momento según lo dispuesto en el Art. 165 del Ccio (reforma contractual e inscripción del contrato y modificaciones en la Cám. de ccio del nuevo domicilio)

Capacidad

Posibilidad de adq derechos y obligaciones que no son imputados a los soc como personas autónomas sino, en forma directa, al ente legal autónomo que surge al constituirse la sociedad.

Capacidad de ejercicio=> limitada por físicamente, actúa siempre por medio de sus representantes legales
Capacidad de goce=> limitada legalmente, circunscrita a las act o negocio que estén contemplados en el objeto social (Art 99 Ccio). Los explícitamente determinados así como los directamente relacionados con el objeto, los necesarios para ejercer der y oblig derivados de la existencia y act de la sociedad

Objeto social:

Principal=> Actividades econ encaminadas a desarrollar la finalidad lucrativa propuesta por los asociados
Secundario=> Actos jcos que sirven a la soc como medio para alcanzar esa finalidad (este objeto secundario es presunto y no requiere pacto expreso) Por Ej.: enajenac y adq de bienes, aceptar y neg títulos, operac de mutuo, operac financieras etc

Art 110 num. 4 del Ccio, requiere que se haga una enunciación clara y completa de las act principales en los estatutos que se incorporen en la escritura pública de constitución y advierte que se tendrán por no estipuladas aquellas que se hagan de manera indeterminada o que no guarden rel con el objeto social.

Esta TEORÍA DE LA ESPECIALIDAD, da a conocer el radio de acción dentro del cual han de gestionar los órganos sociales.

La TEORÍA ULTRA VIRES, según la cual la soc carece de capacidad para realizar actos que estén por fuera de su objeto social, razón por la cual, cualquier acto realizado de esta forma (ultra vires) adolecerá de nulidad[JO3] .

Esto permite a los accionistas controlar el destino que se le de a sus aportes
Se ha dicho que los tercero se encuentran amparados de riesgo frente a esta posibilidad de impetrar la nulidad dada la publicidad del objeto en el registro mercantil, sin embargo en la práctica esto no es real dada la velocidad del tráfico mercantil que no permite a los terceros estar verificando constantemente el objeto social de cada persona jurídica con la que contratan. Diferentes legislaciones, por ejemplo la norteamericana y la Unión Europea, ha tomado pasos tendientes a debilitar esta rel y a darle carácter vinculante a todos los actos de la compañía auque no exista una rel de medio a fin con el objeto social. Estas legislaciones pasan la resp a los administradores quienes se deben abstener de celebrar operaciones ULTRA VIRES y respecto de los cuales los socios tiene acciones para impedir que se celebren este tipo de actos o para que se suspendan los que están en ejecución. De esta forma los actos ULTRA VIRES compromete a la soc a menos que los terceros hubieran actuado de mala fé, esto es conociendo que los actos celebrados estaban por fuera del objeto social de la compañía.

Otro punto que se debe considerar es la posibilidad de una sociedad de ser accionista de otra. Al respecto, la Supersociedades ha dicho que se deben cumplir uno de dos presupuestos:

Que en los estatutos se hubiera previsto la posibilidad de realizar este tipo de inversiones
Que el objeto social de la compañía receptora fuera afín o complementario del de la compañía inversionista

Adicionalmente es preciso anotar que es posible incursionar en una soc con un reg de resp más exigente, pero responderá solamente hasta el monto de su patrimonio.

Nacionalidad

Es el vínculo que tiene una persona con un Estado.

No hay un criterio uniforme al respecto pero se pueden identificar tres aspectos:

La ley aplicable para su formación y funcionamiento
El régimen que gobierna las relaciones entre los terceros y el sujeto societario
Domicilio social

Ttdo de Der Ccial de Montevideo (1889), ratificado por la Ley 40 de 1993 define como criterio general relativo que las psnas jcas se regirán según las leyes de su domicilio para ejercitar derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales.

El Ccio define en el art 369 la soc extranjera como aquella constituida conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. A CONTRARIO SENSU, se podría definir la sociedad nacional como aquella conformada según la ley colombiana y domiciliada en territorio colombiano.

Este criterio se diferencia del adoptado por el ACUERDO DE CARTAGENA que dice que la nacionalidad de una EMPRESA está definida por la composición del capital social. (ojo: se refiere a EMPRESAS y no sociedades, obedece a un criterio ECONÓMICO más que jurídico)

Patrimonio

Es completamente diferente al Capital Social, el patrimonio es el conjunto de derechos y obligs en cabeza de una persona natural o jca, de contenido pecuniario y que constituye la prenda general de los acreedores.

El capital por su lado es la suma de los aportes que los socios hacen a la persona jurídica por lo cual son una cuenta del patrimonio.

El único momento en el que el patrimonio y el capital social pueden coincidir es en el momento de la constitución de la sociedad, sin embargo lo más factible es que aún en la constitución, ya se hubieran generado gastos (los mismos de constitución) para la sociedad por lo cual ni en este momento sería iguales.

El capital es un concepto estático que no fluctúa, mientras que el patrimonio es dinámico que está llamado a aumentar o disminuir.

Separación Patrimonial y Limitación del riesgo

– La limitación de la resp es la consecuencia más importante de la formación de la personalidad jurídica de la soc. Se da por la necesidad de crear empresas, mediante un sist que reduce el riesgo y garantiza la continuidad de la act econ.

– A pesar de los abusos, la legislac es prudente al momento de establecer extensión de la resp, ya que esto resultaría en un desestímulo a la inversión en los mercados públicos

– Las consecuencias más importantes de esta separación son las siguientes:

Disminuye costos de vigilancia sobre la act de los administradores
Evita costos de control sobre la act de los demás socios. Al ser ltda la resp, los demás socios no tienen que preocuparse por la solvencia de sus consocios. En un sist de resp ilmtda, la insolvencia de los consocios llevaría al aumento del riesgo
La libre circ de acciones genera un incentivo a la eficiencia de los gerentes. Si estos permiten que las acciones bajen, corren el riesgo de que incursionen inversionistas que adquieran bloques mayoritarios para luego desplazar a los administradores. Es por eso que mantener un alto precio de las acciones se vuelve un incentivo
Suministra información acerca del valor de una compañía. La libre circulación de acciones se rige por las leyes de la oferta y la demanda. Hay una relación directa entre el riesgo y la rentabilidad.
La limitación de la resp permite la diversificación de los portafolios de inversión, así se diversifica también el riesgo

Si la resp fuera siempre ilimitada, nunca sería aconsejable participar en forma minoritaria en ninguna sociedad

Conclusiones:

El tráfico es lo que finalmente hace que las tesis acerca de la psnalidad jca se construyan y evolucionen.

Los eventos de abuso del der hacen que surjan nuevos mecanismos de extensión de la resp, protección a terceros y desestimación de la psnalidad jca.

PROMESA DE CONTRATO, RÉGIMEN DE PROMOTORES Y

REQUISITOS DE FONDO DEL CONTRATO SOCIAL

1. PRENOTADOS:

El derecho mercantil colombiano se mantiene fiel a un sistema rigurosamente contractual para la creación de la sociedad y para su personificación jurídica. El art. 98 del C.Co considera a la sociedad como un contrato y la ley 222 no modificó ni subrogó dicha disposición. Por ello, a lo menos en el plano teórico, puede aceverarse que no es viable la existencia de una sociedad sin la presencia de un número plural de socios.
Debe advertirse la excepción hecha en el art. 118 C.Co, num 3. Relativa a la devenida sociedad unipersonal, para la cual se permite la continuidad de la compañía por el término máximo de 6 meses, establecido en el 220 del Código, para decidir si se enerva la causal de disolución o para proceder a la liquidación.
En cuanto a la empresa unipersonal de la ley 222, aunque tiene un régimen jurídico idéntico al de las sociedades de responsabilidad limitada, es claro que su naturaleza jurídica no es societaria.
El debilitamiento de la tesis contractualistas se ha planteado con fuerza en las sociedades anónimas abiertas. La crítica es relativa a la formación del consentimiento y a la relativa imposibilidad de discutir las condiciones del contrato social, para los nuevos socios que entran una vez ya está constituida la sociedad y aún para los socios fundadores, por la cantidad de normas de carácter imperativo que las gobiernan.
Yves Guyon: Tesis de la sociedad como institución. Dice que aunque la voluntad individual es necesaria, ella es muy limitada, ya que demasiadas reglas tienen un carácter imperativo.
El advenimiento de la sociedad unipersonal, ha contribuido a la concepción muy extendida de que la sociedad es un simple mecanismo de organización de la empresa.
A pesar de los inmensos avances, la mayoría de la doctrina sigue considerando a la sociedad como un acuerdo de voluntades del cual surgen obligaciones para los contratantes. Lo cierto es que la diferencia específica entre la comunidad y la sociedad se encuentra en el modo de ejercitar la titularidad de las cosas o derechos: mientras en la sociedad se emplean con la intención de ejercitar en común una empresa, en la comunidad predomina la voluntad de gozar inmediatamente de ellos.
Por esta razón, los contratos de colaboración y sus desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios, les resultan también aplicables al contrato social.
Las normas del C.C y C.Co gobiernan los principios de los contratos de derecho privado. Veamos algunas normas relativas a estos:

Art. 1546 C.C: la condición resolutoria tácita, que solo opera en los denominados contratos bilaterales. En el contrato de sociedad, el mero incumplimiento de uno de los asociados no exonera a los demás de su obligación de aportar. Por tanto, no puede aplicarse.
Art. 1609 C.C: Exceptio non adimpleti contractus, tampoco tiene cabida en materia de sociedades. Tampoco le es dable escapar a las consecuencias de la mora por el simple hecho de que alguno o algunos de los otros asociados hubiere incurrido en esa conducta.
Art. 903 C.Co: Nulidades parciales. Señala para los negocios jurídicos plurilaterales aquellas hipótesis en que la nulidad afecta el vínculo de uno solo de los contratantes, sin que por ello se produzca la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto.

En la estructura contractual de las sociedades, a diferencia de lo que ocurre en los contratos de contraprestación, no existe para los asociados una reciprocidad en las prestaciones a las que se obligan los demás, sino más bien un beneficio representado en la posibilidad de participar de las utilidades sociales conforme a lo previsto en el contrato. Acá la sociedad es la que es la acreedora de las prestaciones de los socios, de tal manera que la relación sinalagmática surge de manera mediata o indirecta.
Los intereses de los asociados no son coincidentes sino más bien contrapuestos. Existen intereses egoístas, ya que se pretende alcanzar las mayores ventajas invirtiendo lo menos posible. Lo que sí es que a los asociados los impulsa una misma finalidad: desarrollar una actividad en común para obtener un beneficio y repartirlo.
Además deben tenerse en cuenta las normas contenidas en la legislación societaria.

2. LA PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD:

En el caso de la sociedad, los sujetos pueden dilatar en el tiempo el surtimiento de la sociedad sin que ello afecte la seguridad jurídica respecto de la efectiva celebración del contrato social.

A) Noción:

Art. 861 C.Co: consagra en general la promesa y se limita a señalar que es una prestación de hacer que se sujetará a las formalidades a que se sujeta para su validez.
La CSJ en 1983 fijó la necesidad de establecer en forma determinada el plazo y la condición de que pende el negocio prometido, so pena de considerar que el contrato de promesa es absolutamente nulo.
En relación con las formalidades para el contrato de promesa en general, mientras que para la CSJ se trata de un contrato consensual (art. 824 C.Co según el cual es necesario que la ley exija una formalidad para que el contrato pueda considerarse solemne. Lo que la CSJ ha dejado en claro es que el contrato debe reunir los requisitos para su existencia), un importante sector de la doctrina ha sostenido que debería ser solemne con fundamento en el art. 822 C.Co. (remisión a normas del C.C que exigen que se haga por escrito)
El art. 119 C.Co se refiere específicamente al contrato de promesa de sociedad e indica que debe hacerse por escrito, con las formalidades del art. 101 C.Co y expresando el plazo o la condición. No da tampoco una definición sino que impone los requisitos.
Art. 1611 C.C, subrogado por el art. 89 de la Ley 153 de 1887: Regula la promesa de contrato de manera más detallada: a) debe constar por escrito b)necesidad de pactar el plazo o condición y contiene dos condiciones especiales: c) que reúna los requisitos de validez del contrato d) que para perfeccionarlo solo falten la tradición o las formalidades legales.
Es evidente que el art. 119 excluye la aplicación de esta norma civil en los que en el 119 se contempla. Sin embargo, por aplicación del 822 necesita remitirse a los asuntos que no contempla cual es el de que concurran los requisitos de validez del negocio jurídico.

B) Características especiales del contrato de promesa de sociedad:

a. La finalidad del contrato de promesa es llevar a cabo el negocio jurídico prometido.

b. la promesa constituye un contrato principal.

Se crean obligaciones que dan lugar a la realización de un nuevo negocio. Por ello no se afectaría la existencia o validez de la promesa por el hecho de que la sociedad prometida no llegara a establecerse; la promesa es cierta y exigible y se pueden hacer cumplir las obligaciones por medio de la jurisdicción.
El contrato de promesa es de ejecución instantánea, el término implica simplemente que las prestaciones se difieren en el tiempo, se crea entonces una obligación de hacer, constituir la sociedad.
Es de carácter solemne. Debe hacerse por escrito. La ley exige que se incluyan las cláusulas del art. 110 C.Co relativas al contenido de la escritura pública de constitución.
Así, mientras el contrato de sociedad es consensual, el de promesa es solemne.

C) Requisitos de la promesa del contrato de sociedad:

Art. 119 C.Co: que conste por escrito, que se señale un plazo o condición y que contenga las cláusulas que deban expresarse en el contrato prometido. Puesto que se trata de elementos esenciales y formalidades sustanciales, la omisión de cualquiera de ellos debe conducir a la inexistencia del negocio jurídico respectivo.
No cabe por tanto la polémica aludida respecto de la consensualidad del contrato de promesa de sociedad.
Es bueno tener en cuenta que a partir de la vigencia de la ley 527 de 1999, tales formalidades (firma, documento y escrito), se entienden cumplidas cuando el contrato consta en un mensaje de datos (art. 6, quedará satisfecho el requisito del escrito por un mensaje de datos, si la información que este contiene es accesible para una posterior consulta). Un mensaje electrónico también equivale al concepto de documento.
No será tampoco indispensable que el respectivo mensaje de datos haya sido suscrito mediante el sistema de firmas digitales (la firma digital es un valor numérico, que permite la identificación y no-modificación del original mensaje)
La norma prevé que el plazo indicado para el acaecimiento de la condición, no puede superar los dos años. Esta norma implica una remisión a las normas sobre obligaciones condicionales del C.C (1542). Transcurrido ese lapso, las partes quedarán liberadas de cualquier obligación relativa a la constitución de la sociedad.
Por último, la norma exige la determinación del contrato prometido. Esto protege la seguridad jurídica de los promitentes, pues la totalidad de las condiciones estatutarias que regirán la sociedad son conocidas a priori por los futuros asociados.
De acuerdo con una concepción más moderna, el proyecto de ley 119 de 1993 distinguía entre las cláusulas de inclusión obligatoria y las que correspondían a la voluntad de estipulación de los asociados. En lo no previsto, se seguía la aplicación supletiva de los elementos de la naturaleza. Sin embargo, la ley 222 no incluyó dicha apreciación.
Nada obsta para que en el momento de suscribir la escritura, por unanimidad puedan cambiarse las cláusulas, o que después de constituida la sociedad se modifiquen por mayoría.

D) efectos del contrato de promesa de sociedad:

El principal efecto del contrato de promesa de sociedad es generar una obligación de hacer consistente en celebrar el contrato social. Para lograr la debida constitución es necesario que se otorgue escritura pública. Para ello, deberá haberse previsto en el documento de promesa, la notaría en la cual se va a elevar la escritura. La comparecencia de todos los promitentes, bien directamente o por representante es necesaria, salvo en el caso de las sociedades en comandita en donde sólo se requieren los gestores.
Otro efecto consiste en la eventual responsabilidad que los promitentes podrían tener ante terceros. El art. 119 C.Co afirma que responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones antes de la constitución. Es un régimen parecido al de la sociedad de hecho y ello se explica por la inexistencia de una persona jurídica y por la necesaria protección de los terceros contratistas.
En otros sistemas, se incentiva la promoción mediante un sistema de asunción automática de las deudas por parte de la nueva sociedad.
Existe la posibilidad de que se pacten dentro del contrato algunas prestaciones tendientes al mejor desarrollo de la promesa. Son obligaciones propias del contrato de sociedad y son exigibles con las consecuencias que la ley consagra.

3. LOS PROMOTORES DE LA SOCIEDAD:

Los promotores de empresas facilitan la creación de sociedades.
Art. 140 C.Co «son promotores quienes hayan planeado la organización de una empresa y presentado estudios técnicos de su factibilidad»
La definición es amplia, de manera que incluye cualquier persona natural o jurídica que facilite el proceso de formación de sociedades. Con buen criterio además la norma se expresa acerca de los promotores de empresa y no de sociedades que es un término más restringido.
Art. 50 y siguientes Ley 222: Se refiere a una categoría exclusiva de promotores para las sociedades anónimas que usen el mecanismo de la suscripción sucesiva.

A) Responsabilidad de los promotores:

Art. 140 C.Co: responderán solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contraídas para constituir la sociedad y si esta no se perfecciona, carecerán de toda acción contra los presuntos constituyentes.
La responsabilidad solidaria se restringe a las obligaciones adquiridas en función de la creación de la sociedad. Se trata de un caso de difícil identificación. Si la sociedad fuera colectiva, responderán solidaria e ilimitadamente, si es anónima, se limita a los aportes.

B) Remuneración de los promotores:

Los promotores reciben la remuneración prevista en el art. 141 C.Co. los beneficios por la labor deben formar parte del contrato social y, por lo tanto, constar en la escritura pública de constitución.
Se les puede otorgar bajo dos modalidades: un porcentaje calculado sobre las utilidades líquidas que la misma sociedad propuesta llegue a generar o un privilegio económico adicional otorgado en relación con las acciones, cuotas o partes de interés que los promotores obtengan en el momento de constituida la sociedad.
Las normas vigentes limitan el monto. Las sumas no pueden exceder del 15% de las utilidades líquidas que la sociedad obtenga en cada ejercicio. Y una limitación temporal de cinco años, contados a partir del primer ejercicio social. (Cualquier estipulación en contrario se considerará como no-escrita según el art. 141 C.Co) Esto protege el interés de los asociados, pero puede afectar el incentivo de los promotores.
Cabe preguntarse si es factible estipular otras remuneraciones para los promotores en un principio adolecería de ineficacia según el 899 C.Co. Con todo, parecería viable y lícito que los promotores obtuvieran remuneraciones distintas en aquellos casos en que el pago de estas no estuviera vinculado a las utilidades sociales. Así, en vez de tener naturaleza societaria, tendría más bien naturaleza de vínculo contractual con respecto al prestador del servicio. Implicarían tan solo un pasivo de la sociedad representado en una cuenta por pagar a favor del contratista.
El art. 141 prescribe una obligación adicional para la sociedad cuya promoción se hubiere efectuado: que en todo reglamento de colocación de acciones destinadas a ser suscritas por personas no accionistas, y mientras subsistan las ventajas o privilegios, se inserte el texto de las cláusulas estatutarias. Además, se requiere que en el balance general anexo se deje constancia del plazo que falta para la extinción de privilegios y beneficios económicos. (la norma se refiere a acciones porque las cuotas o partes de interés no se producen por emisión)

4. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO SOCIAL:

ART. 1501 C.C: Son de la esencia aquellas cosas sin las cuales un contrato no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.
Sin embargo, no existe unanimidad en la doctrina acerca de los elementos esenciales del contrato de sociedad. La forma más práctica de dilucidarlos es a través del art. 98 C.Co. («por el contrato de sociedad, dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social»)

A) Pluralidad:

Este requisito se requiere no solo en la constitución sino durante toda la existencia de la sociedad. Una causal de disolución es la unipersonalidad sobrevenida (art. 218 C.Co) en donde la reducción de los socios por debajo de lo requerido ocasiona una causal de disolución.
Se requiere el concurso de dos o más personas para la configuración de la sociedad.
La figura de la empresa unipersonal, a pesar de regirse por las mismas normas propias de las compañías no forma parte del género de las sociedades ni afecta la concepción vigente para estas.
Además, está la usual inclusión de un elemento subjetivo (animus societatis y affectio societatis), que es la intención de los contratantes de asumir conjuntamente el riesgo derivado de la empresa o actividad social. Tiene origen en la doctrina y jurisprudencia.
Doctrina (Merle): La institución del animus es de utilidad práctica para calificar los contratos en situaciones de incertidumbre y distinguir las sociedades ficticias. (Gabino P) es lo que distingue a una sociedad de una comunidad.
Jurisprudencia: CSJ hay que recurrir a la intención de las partes y no a lo que estas han dicho.
Aunque es claro que el elemento se pone de manifiesto en las sociedades constituidas intuito personae, no es evidente su presencia en las sociedades de capital y menos aún en aquellas en que sus acciones se negocian en mercado público de valores. Por ello parece difícil considerar que dicho elemento pueda proclamares de las relaciones societarias de índole capitalista como un factor diferente al simple consentimiento expresado en el acto constitutivo.
La presunta exigencia de que se mantenga durante toda la vida de la sociedad crea dificultades de interpretación, porque implica que si llegare a faltar en cualquier tiempo, el vínculo del asociado se afectaría. Cabría preguntarse si la pérdida sobreviniente de este elemento tiene la virtualidad para hacer inexistente el vínculo contractual del respectivo asociado. No parece lógica esta conclusión a pesar de que el art. 898 C.Co castiga con inexistencia la falta de un elemento esencial.
¿Podría decirse que no existe el ánimo societario cuando se presenta un bloqueo sobreviniente de los organismos por obra de uno o varios de los asociados? En este caso, la solución, muy distinta, sería la declaratoria de disolución por el acaecimiento de una causa legal (Art. 218 ord. 2 C.Co)
Con frecuencia se discute si el elemento tiene diferencia con el consentimiento en el momento de celebrar el contrato. Podrá decirse que cuando hay un intuito personae el ánimo estará en función de este, y cuando es intuito pecuniae, el ánimo tendrá que ver con este factor.

B) Aportes:

Se hace indispensable la conformación de un fondo social. Los aportes pueden ser en dinero, en industria o en especie.
Art. 138 C.Co: cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente el servicio. Los derechos del accionista solamente nacen en cuanto vaya operando este fenómeno, denominado «liberación o rendición de cuotas de capital social»
Debe distinguirse el aporte entendido como la obligación que adquiere el socio con la sociedad, consistente en una prestación de contenido económico y la integración efectiva del capital social. Aportar significa la obligación de dar o hacer algo a favor de una sociedad; aporte es toda prestación de algo que tenga valor de uso y valor de cambio dado o hecho por los asociados a favor de la compañía; y pagar el aporte es entregarlo o cumplirlo en el lugar, forma y tiempo estipulados.
La obligación puede cumplirse sin que implique per se la exclusión del asociado. Además, no siempre existe la obligación de pagar íntegramente el aporte en el momento de comprometerse a efectuarlo.
De ahí que no puede confundirse la falta absoluta de aportes (que acarrea la inexistencia de la sociedad), con el hecho de que su cumplimiento se difiera en el tiempo.
Debe recordarse que en las sociedades de responsabilidad limitada el aporte debe ser íntegramente pagado al momento de la constitución o cuando se produzca un aumento de capital (art. 354 C.Co)
El aporte configura el status socii, que no es sino el conjunto de derechos y obligaciones que surgen para el asociado a partir de la vinculación contractual de la sociedad.

C) Utilidades:

La participación en las utilidades sociales constituye la retribución principal que reciben los asociados por su concurso en el contrato social.
La vocación que cada socio tiene para recibir utilidades, constituye la contrapartida necesaria del riesgo que los asociados asumen por su participación en la sociedad.
El beneficio configura el ánimo de lucro subjetivo: se refleja en primer lugar en el incremento patrimonial que acaece en la sociedad y, en segundo término, en la efectiva distribución que se efectúa entre los asociados.
Sirve de diferencia con otras organizaciones empresariales en las que los beneficios económicos no están destinados a su efectiva repartición. (Como las asociaciones de derecho privado: corporaciones, fundaciones y otras personas jurídicas). En estas, la simple rebaja en el monto de ciertas obligaciones del asociado, o algunos beneficios pecuniarios respecto de la sociedad, no pueden entenderse como utilidades.
La SuperSociedades ha dicho que todas las actividades y operaciones de la sociedad deben estar encaminadas a la consecución de las utilidades, no siéndoles dable la ejecución de actos gratuitos en forma permanente.
La repartición de las pérdidas no se menciona como elemento esencial del contrato, porque la finalidad de los asociados se orienta al objetivo contrario. No significa esto que no deban asumirlas.
Se discute acerca de las cláusulas que priven de las utilidades a los asociados. Para algún sector de la doctrina generan la inexistencia de la sociedad, para otros, se debe supletivamnete aplicar la repartición de utilidades de la ley.
Dos situaciones fácticas deben diferenciarse:
Aunque es claro que es viable diferir durante un tiempo la oportunidad para recibir utilidades sociales, es claro que la posibilidad de percibirlas no puede ser negada en el contrato.
Se protege el derecho de los asociados a participar en las utilidades sociales mediante restricciones respecto de las cuantías mínimas que deber repartirse (art. 155 y 454 C.Co) y prohibiciones de sociedad leonina (art. 150 C.Co)
Las utilidades deben pagarse en dinero (art. 156 C.Co) y se permite bajo ciertas circunstancias el pago de utilidades en forma de acciones liberadas de la sociedad, pero este se restringe, para que los accionistas minoritarios no vean frustrado su interés de recibir utilidades en forma líquida.
Art. 455 C.Co dice que se requiere una mayoría del 80% en la asamblea. En caso contrario, solo podrán entregarse a quienes efectivamente hayan aceptado.
Art. 33 L 222: cuando haya una situación de control sólo podrá pagarse a los socios que así lo acepten.

Es inexistente la sociedad si se hubiere previsto que los asociados no percibirán utilidades, por falta de uno de los elementos esenciales. También es inexistente si se prevé que las utilidades serán reinvertidas en la empresa social de manera indefinida o por un término incompatible con la finalidad lucrativa del contrato.
La previsión según la cual alguno o algunos de los asociados no percibirán utilidades tiene la sanción de ineficacia prescrita para las cláusulas leoninas (Art. 150 C.Co) la consecuencia es la aplicación supletiva del precepto.

D) Objeto:

a. Objeto del contrato de sociedad: obligaciones que los asociados asumen.
Desde luego, para que la sociedad exista no se requiere el ejercicio efectivo e inmediato de la actividad de explotación económica prevista en el objeto social. Basta simplemente, que la sociedad pueda desarrollarla de manera potencial.
Y es que existen sociedades de fachada como un medio para mimetizar actividades ilícitas, que encuentran sanción específica en la ley de extinción de dominio (Ley 333 de 1996)
Art. 23 L 222: Es deber de los administradores realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. Aunque la inactividad no implica per se un acto censurable que justifique una sanción a los administradores, podría llegar a serlo si como consecuencia de no desarrollar el objeto social se le causan perjuicios a la sociedad, a los asociados o a terceros. En este supuesto dará lugar a la presunción de culpa de los administradores (art. 200 C.Co)

objeto de las obligaciones asumidas: Aportes
Objeto de la sociedad: empresa o actividad de explotación económica que los asociados se proponen acometer. En este sentido constituye un elemento de la esencia. (Art. 25 C.Co)

5. CONDICIONES DE VALIDEZ:

Los requisitos del 1502 C.C son los mismos del art. 101 C.Co.
Sin embargo, existen particularidades propias de cada tipo de sociedad. También deben tenerse en cuenta características propias del contrato de colaboración.
Hay que distinguir también los que afectan la sociedad en su totalidad y las que afectan a un solo asociado. Art. 104 C.Co los vicios afectarán únicamente la relación contractual del asociado en quien concurran.
Podría subsistir el contrato sí:
Cuando la nulidad afecta la vinculación de uno de los asociados, trae como consecuencia la disolución parcial de la sociedad. Es la continuidad de la sociedad con la concurrencia de los demás contratantes y el rompimiento del vínculo de la persona afectada por la nulidad. Tiene efectos ex tunc y da lugar al reembolso de los aportes, salvo por objeto o causa ilícitos. (art. 150 C.cO9
En los casos de nulidad general del contrato social, la disolución debe dar lugar a su liquidación, y se conduce a la restitución de los aportes de los asociados luego de pagar el pasivo externo.

en quienes recaiga no sean indispensables.
Se mantenga la pluralidad exigida por la ley.
Que el aporte no sea fundamental para la continuidad de la sociedad.

A) Capacidad:

Toda persona se presume capaz salvo los que diga expresamente la ley.
Hay capacidades absolutas, relativas y particulares.
Absolutos: dementes, impúberes y SMQNPDAEPE. (nulidad absoluta)
Relativos: menores adultos y disipadores bajo interdicción. (nulidad relativa)
Particulares: prohibiciones de la ley a ciertas personas para ejecutar determinados actos.
En el régimen del contrato social parecen confundirse todos los conceptos.
Se presenta cierta incapacidad especial por cuyo efecto los incapaces no pueden participar en algunos tipos de sociedades en que se da una grave exposición al riesgo que trasciende el monto de sus aportes. Ni siquiera se puede actuar por intermedio de representante.
Art. 108 C.Co: Tanto la nulidad absoluta como la relativa, pueden ser saneadas por los asociados en quienes concurran. El término de prescripción se unifica para 2 años. (En civil, la nulidad absoluta tiene prescripción extraordinaria y la relativa ordinaria)
Art. 103 C.Co: Se refería a la inhabilitación de edad y fue derogado parcialmente al fijarse la mayoría de edad en 18 años (antes era 21). Además establecía la imposibilidad para que los menores de edad participaran en cualquier tipo de sociedad que comprometiera ilimitadamente la responsabilidad de los socios. Una interpretación amplísima de la expresión habría conducido a la aplicación impráctica de que no podrían pertenecer a ningún tipo de sociedad. En efecto, figuras como la nulidad judicialmente declarada o el levantamiento del velo societario, hacen que cualquier sociedad pueda caer en este tipo de responsabilidad ilimitada. Además, se llegaba a la conclusión indubitable de que los menores no podían participar en las sociedades de responsabilidad limitada, por las disposiciones laborales y tributarias y porque ene ellas es posible pactar más responsabilidad. Esto era impráctico y contrario a lo que estaba sucediendo en la realidad.
La disposición fue subrogada por el art. 2 de la Ley 222.
Además, antes de la Ley 222 no había tratamiento homogéneo para los incapaces., se excluía a los SMQNPDAEPE, a los dementes y a los disipadores, por decir «menores», y ello no podía suplirse con la analogía. Más grave aún era la disposición del art. 319 C.Co. según el cual la compañía colectiva se disuelve por incapacidad sobreviniente de alguno de los socios. De tal manera que para los demás incapaces no hay problema al momento de constituir la sociedad, pero si alguno llagare a contraer dicha capacidad luego de constituida la sociedad, si es una causal de disolución.
La solución del art. 2 de la L 222 es establecer una prohibición para todos los incapaces, sin distinción alguna. No podrán ser socios de compañías colectivas ni gestores de sociedades en comandita. Están habilitados para participar en cualquier otra especie de sociedad por conducto de su representante o con su autorización según el caso.
La norma no incluyó dentro de las prohibiciones a la sociedad de hecho, pues la ley faculta a los socios para pedir en cualquier momento la liquidación.
La L 222 suprime el procedimiento de autorización judicial para aportes de bienes raíces de incapaces. Se baso para esto en la buena fe y en que el riesgo igual siempre va a estar limitado.
Existe una previsión especial en materia de capacidad para las empresas unipersonales (Art. 71 L 222) y es que el que la constituye debe tener las mismas calidades requeridas para el ejercicio del comercio. Los incapaces pueden por conducto de sus representantes o con su autorización, según la clase de sociedad.
Esta claro que las personas jurídicas de naturaleza societaria o no societaria están facultadas y tienen capacidad para participar en otras sociedades siempre y cuando que existe afinidad entre el objeto social de la compañía inversionista y la receptora y que el órgano social competente haya impartido la autorización (art. 99 C.Co). Si se trata de sociedades colectivas estará sujeto a la aprobación de todos los asociados (art. 295 C.Co.)
Art. 102 C.Co: se permite la celebración de contratos de sociedad entre padres e hijos y entre cónyuges, así sean los únicos asociados.
El C.Co establece unas incapacidades especiales en razón al conflicto de interés que puede suscitarse en ciertos casos:

Art. 205: revisor fiscal no puede ser asociado de la compañía.
Art. 262: sociedades subordinadas no pueden tener cuotas o partes de interés en las sociedades que las dirijan o controlen. 8imbricación societaria)

B) Consentimiento libre de vicios:

El consentimiento es la expresión de voluntad de los contratantes. Y como es un contrato plurilateral, no se requiere solo la manifestación de voluntad de cada uno de los socios sino también el concurso o la convergencia de las voluntades individuales. El consentimiento además debe versar sobre la totalidad del contrato social.
En cuanto a personas jurídicas supone la compatibilidad en las actividades de explotación económica. Todo ello se deriva del principio de la especialidad.
Si al que aporta es una sociedad, se requieren además las autorizaciones pertinentes.
Art. 101 C.Co: error, fuerza y dolo.

a) Error:

Se trata de errores de hecho:
En la práctica parece muy poco probable la existencia de las dos últimas. No parece fácil ante la existencia de la escritura pública de constitución demostrar que se ignoraba el tipo societario. El Decreto 960 de 1970, art. 35 dice que se tendrá que leer a todos los asociados la escritura con el efecto de que se modifique lo necesario, y la firma de los otorgantes demuestra su aprobación.

Error esencial: el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes. Se necesita que haya ocurrido con relación a un aspecto fundamental para los asociados, cuyo carácter haya sido determinante en la expresión del consentimiento. Es la falsa causa, los contratantes no habrían contratado de no haber sido por ello. Es difícil conocer este tipo de error y rara vez se presenta en el contrato social.
Error in personam: Tiene carácter de dirimente en la voluntad solo en los casos en que el contrato social se celebre en consideración a la persona, como en la sociedad colectiva o en la en comandita en los gestores. Es dudosa su presencia en las de responsabilidad limitada. Debe tenerse en cuenta en aquellas en las que se han previsto rasgos configurativos del intuito personae.
Error in negotio: Solo tiene virtualidad para ser dirimente de la voluntad en aquellos casos en que por efecto del error, la especie o tipo de sociedad escogida, sea distinta de la que el socio entendió contraer y en consecuencia asuma una responsabilidad superior a la que tuvo la intención de asumir.

b) Fuerza:

Debe acudirse a la legislación civil (Art. 1513 C.C).
La doctrina ha señalado que la fuerza debe ser injusta, grave y determinante de la voluntad del contratante para ser dirimente de la voluntad. Estos tres criterios se evalúan con base en un patrón subjetivo que implica definir las condiciones particulares de la persona en quien se ha ejercido la fuerza. La causa se distingue del error en la causa misma del negocio jurídico: el contrato por error no tiene móvil real, el de fuerza sí tiene móvil real, pero la fuerza determina un mal funcionamiento del proceso volitivo.

c) Dolo:

Art. 63 C.C: Intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. La doctrina, como vicio de la voluntad lo ha definido como maquinaciones fraudulentas hechas a sabiendas con el propósito de impulsar a una persona a dar su consentimiento. Según la CSJ el dolo debe ser principal, es decir, determinante de la voluntad.
El dolo debe provenir necesariamente de una de las partes.
Puesto que el dolo no se presume sino en los casos expresamente previstos en la ley, debe probarse por quien lo alega.

C) Licitud del objeto:

Art. 104 C.Co inc. 3: habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público.
En cuanto al objeto de la obligación: solo son susceptibles de aportación aquellos bienes que se encuentren dentro del comercio y que las prestaciones no sean contrarias al orden público.
En cuanto al objeto de la sociedad: es ilícito cuando la actividad prevista sea contraria a la ley o al orden público.
Debe tenerse presente la diferencia entre la licitud del objeto y el desarrollo de actividades contrarias a la ley por parte de la sociedad. En el primer caso es una causal de nulidad de muy escasa ocurrencia. En la práctica, tal situación solo ocurriría cuando los constituyentes hubieren ignorado, por ejemplo, la existencia de una causal de prohibición legal. Las normas vigentes establecen un saneamiento a posteriori para aquellos casos en que el monopolio oficial o la prohibición sean suprimidos por las normas legales sobrevinientes., con efectos ex tunc (art. 106 C.Co.)
La sanción para la realización de actividades contrarias a la ley puede ser muy distinta. Se trata de actos ultra vires y resulta lógico advertir la nulidad de los actos individualmente considerados y no la del contrato social. Podría también originar responsabilidad para los administradores y sanciones de carácter administrativo impuestos por la superintendencia. En este caso, podría afirmarse que aún cuando el objeto es lícito, la causa no lo es.

D) Licitud en la causa:

Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios. Tiene causal de nulidad absoluta.
La simple intención torcida en uno de los socios carece de entidad suficiente para ocasionar la nulidad del contrato social.
La ley de extinción de dominio (ley 333 de 1996), facilita la prueba de estas actividades y móviles ilícitos mediante presunciones.

DERECHO SOCIETARIO

Francisco Reyes Villamizar

Capítilo III

REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIAL

De acuerdo con la mayoría de la doctrina, el acto que origina a la sociedad no está sometido a formalidades especiales para que el contrato tenga validez entre los asociados. Por lo anterior, los requisitos mencionados en el Art. 98 C.Co se refieren únicamente a la “personificación jurídica” de la sociedad, y en caso de que sean omitidos el efecto será que la sociedad nazca jurídicamente bajo una modalidad imperfecta, que puede ser la sociedad irregular que carece de registro mercantil, o la sociedad de hecho, que carece de escritura pública y por lo tanto carece de personalidad jurídica.

CONSTITUCIÓN SIMULTÁNEA

A) Escritura pública

Según el Art. 110 C.Co “ la sociedad comercial se constituirá por escritura pública”. Hoy en día, la escritura pública ha perdido la importancia que solía tener, puesto que, de cierta manera, el registro mercantil ha adoptado las finalidades de esta (autenticidad, publicidad y control de legalidad). Se critica entonces la existencia del un doble procedimiento para la constitución legal de la sociedad principalmente por los costos innecesarios que implica. Por esto se propuso en el proyecto de ley 119 de 1993, que fue rechazado, la posibilidad de constituir la sociedad mediante documento privado inscrito en el registro mercantil, como así funciona para las empresas unipersonales de responsabilidad limitada.[1] Así, luego de la vigencia de la Ley 222/95, la carencia de escritura pública da lugar a la sociedad de hecho.[2]

• Cláusulas del la escritura pública: El Art. 110 C.Co establece cuales estipulaciones debe contener el texto de la escritura pública, pero no se distinguen cláusulas esenciales, naturales o accidentales, lo que significa que la falta de alguna de las mencionadas se podrá generar alguna sanción como inexistencia del contrato, nulidad de éste o de la cláusula respectiva, o puede de igual manera, no tener consecuencia legal alguna.

• Formalidades requeridas: para la el otorgamiento de la escritura pública de constitución, deben observarse ciertas disposiciones del C.Co y normas notariales pertinentes:

– El instrumento notarial tiene que ser suscrito por todos los asociados que constituyen la sociedad (Dec. 960/70, Art. 24), excepto para las en comandita en las cuales es posible que solo los socios gestores asistan al acto constitutivo (Art. 337 y 343 C.Co)

– Hay un control de legalidad en cabeza del respectivo notario, respecto de las declaraciones que hacen los que comparecen a otorgar el instrumento de notarial de constitución.[3] (En la práctica no tiene mucho uso)

– Art. 113 C.Co Los asociados pueden suscribir escrituras adicionales en caso de haber omitido estipulaciones de imperativa inclusión en el instrumento notarial inicialmente otorgado, si se realiza por todos los socios y sólo hasta antes de que la misma se inscriba en el registro mercantil, de los contrario deberá sujetarse a al trámite establecido para las reformas estatutarias (Art. 158 C.Co).

• Contenido de la escritura pública: Art.110 C.Co

a) Identificación de los interesados: Mención de las personas que intervienen como otorgantes de la EPC[4], directamente o por medio de su apoderado, teniendo en cuanta la excepción para las sociedades en comandita y por acciones antes mencionada.

– Personas naturales: domicilio, documento de identificación y nacionalidad

– Personas jurídicas: instrumento del que derivan su existencia y nacionalidad

Con la identificación de los otorgantes se pretende dar a conocer los sujetos participantes del contrato social, así como identificar la integración del capital social en el momento de la constitución

Las personas jurídicas que intervengan como aportantes deberán tener un objeto social afín o complementario al de la compañía receptora y contar con la autorización del órgano social competente.

b) Tipo de sociedad: En la EPC deberá expresarse el tipo de sociedad que se pretende conformar así como el nombre de la misma, para identificar el régimen aplicable a las misma, con dos consecuencias:

– El tipo de sociedad determinará el sistema de responsabilidad a que quedarán sujetos los asociados

– La escogencia de la forma asociativa implicará la adopción, por vía supletiva, de todos los preceptos configuradores del tipo que forman parte de la naturaleza del contrato respectivo

El nombre de la sociedad puede expresarse en forma de razón social(intuito personae),incluyendo el nombre completo o solo apellido de uno de los asociados, seguido con las expresiones “y compañía”, “hermanos”, “e hijos” u otros, o de denominación social(intuito rei) que versa sobre alguna de las actividades empresariales previstas en el objeto social o sobre un “nombre de fantasía”, y seguidamente deberán agregarse las palabras “sociedad anónima” o las letras S.A.

Respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, por su carácter híbrido, la ley permite que se integre con una razón social o con una denominación social siempre que este seguida por la palabra “limitada” o las siglas “Ltda.” .(Art. 357 C.Co)

c) Domicilio social: En la EPC se debe indicar el domicilio de la sociedad así como de las diferentes sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución. Este es aquel señalado en el estatuto y puede ser distinto a la sede social o dirección donde funcionan las oficinas de la administración. El domicilio tampoco debe confundirse con el lugar previsto para las notificaciones judiciales (Art. 320 CPC).

El domicilio estatutario es el lugar donde los asociados están llamados e ejercer sus derechos derivados de su vinculación[5]. De hecho, ni la asamblea general ni la junta de socios pueden deliberar en sitio distinto, normatividad que tiene como finalidad proteger los interese de los asociados.

Las sociedades pueden tener un domicilio principal y unos secundarios que son lugares distintos al principal donde la compañía ha abierto establecimientos del comercio, llamados sucursales que pueden estar dentro o fuera del país.[6] De todas formas, estos domicilios secundarios no necesariamente tienen que estar establecidos bajo la figura de sucursales, sino como “otros domicilios” señalados como tales en el contrato social.[7] (Art 111 C.Co)

d) Objeto social: En la EPC se debe establecer de una manera clara y completa las actividades principales de la compañía, pues de acuerdo a estas estará limitada la capacidad de actuar de la sociedad. Con las actividades señaladas, se entenderán además incluidas todas las actividades que de éstas se deriven (Art. 99 C.Co) y que tenga una relación mediata con el objeto social, en cuanto sirvan como medio para realizar las actividades de explotación económica que la sociedad se propone acometer.

– Objeto social principal: actividades que forman parte de la empresa social.

– Objeto social secundario: todos los actos que sirven como medio para cumplir tales actividades principales. Éste es presunto y rige de manera supletiva aunque los asociados no lo hubieran previsto en los estatutos sociales.

Respecto de los contratos de mutuo realizados por la sociedad, la doctrina ha establecido que estos solo son posibles cuando se demuestre que existe una relación real entre el préstamo efectuado por la sociedad y su objeto social, por el detrimento que estos pueden representar al patrimonio social. Las normas tributarias exigen que éstos se realicen en las condiciones normales del mercado. Se considera entonces, que los préstamos a accionistas o ocios son ultra vires, y por lo tanto adolecen de nulidad por falta de capacidad de la sociedad, salvo que se de en los términos señalados anteriormente.

En cuanto a las operaciones de intermediación financiera que están sometidas a regulaciones especiales, éstas no pueden ser realizadas por una sociedad que no tenga autorización de SB.

No existe en todos caso, la obligación de estipular un objeto único, sino que es suficiente que las actividades de explotación económica estén individualizadas, permitiendo así, que exista un objeto múltiple, sin que por ningún motivo, pueda pactarse un objeto indeterminado[8], y en caso de que se establezca una cláusula tal, será ineficaz de pleno derecho.

e) Capital social: La formación de un fondo social con los aportes de los asociados constituye uno los elementos esenciales del contrato social[9], por lo tanto, la falta de estipulación respecto del capital aportado por cado uno de los asociados puede general la inexistencia del contrato. Este requisito es se aplica a todos los tipos sociales. La cláusula referente al capital social deberá indicar el monto del mismo, así como la manera en q e está dividido. La tridivisión del capital (autorizado, suscrito y pagado) sólo es aplicable a las sociedades de capital, y no a las de personas en las que sólo se encuentra un rubro denominado capital social. Respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, para su constitución se exige el pago total del capital social, como no se hace para el resto (Art. 354C.Co)

f) Administración de la sociedad: La gestión social asume distintas formas de acuerdo al tipo de sociedad que se adopte, de manera que en las sociedades de capital, la admón. es delegada en gestores temporales esencialmente revocables, y en las sociedades de personas, esta gestión es ejercida por los asociados de manera directa, aunque pueden estos delegar también la admón. si se cumplen ciertas formalidades exigidas por el C.Co.

Respecto a los administradores sociales, la ley establece que estos tienen todas las facultades de gestión que lleven al desarrollo del objeto social (Art 196 C.Co), por esto en la EPC no sólo deberá hacerse referencia a la forma de administrar los negocios sociales, sino también a las atribuciones y facultades de los administradores y las que son reservadas a los asociados, de manera que éstos últimos puedan ejercer cierto control sobre los administradores, así como también puede establecer pautas para la responsabilidad de los gestores de la compañía.

– en una ventaja para los asociados pues existe constancia expresa de las facultades conferidas a los administradores

– se benefician los administradores pues conocen de antemano el ámbito de gestión que se les ha confiado

– se benefician los terceros de la previsión normativa que determina la inoponibilidad de las restricciones de gestión que no se encuentren estipuladas de manera expresa en los estatutos sociales

g) Reuniones de la asamblea o de la junta de socios: La expresión volitiva del sujeto societario se da mediante las decisiones tomas por los órganos sociales, suponiendo que la manifestación mayoritaria adoptada por la asamblea representa el “querer social”, y por lo tanto se exige que en el instrumento constitutivo se incluya una descripción detallada del modus operandi del máximo órgano social. Se requiere entonces que se señale la época y forma de convocar y constituir la asamblea en sesiones ordinarios o extraordinarias, así como también la inclusión en la EPC las normas sobre quórum y mayorías decisorias aplicables. Estos requerimiento se hacen para proteger los intereses de los asociados, en especial del delo minoritarios que podrían verse afectados por las decisiones tomadas al interior del órgano. La mayoría de las disposiciones de esta índole tienen un carácter dispositivo de manera que los constituyentes tienen flexibilidad para modificarlos por vía de regulación convencional, por lo tanto, a falta de estipulación expresa se aplicarán las normas establecidas para tal efecto.

La ley 222/95 establece unas normas de carácter imperativo para cada tipo de sociedad que deben ser observadas, pretendiendo proteger ciertos intereses de los titulares del capital social.

h) Balance y utilidades: La participación del los beneficios sociales constituye uno de los elementos esenciales del contrato social (Art. 98 C.Co) , siendo además este elemento el móvil determinante a la asunción del riesgo inherente a la asociación empresarial. Por esta razón se exige que dentro del texto constitutivo se incluyan las fechas en que deben hacerse los inventarios y balances generales, así como en la forma que se distribuirán las utilidades sociales, junto con las reservas que deban hacerse. La ley establece que en cuanto a los cortas de los estados financieros, estos se realicen por lo menos un vez al año (31 de dic), para que tanto los asociadon como los terceros interesados tengan puedan conocer la situación de compañía y el desempeño financiero de sus gestores.

El Decreto 2649 de 1993 contiene todas las normas sobre la contabilidad aplicable para que los asociados dispongan de la información financiera relativa la ejercicio social. Esta información se encuentra en los estados financieros básicos.[10] El estado de resultados que se presenta para la aprobación de los asociados en las reunión ordinaria del órgano recto de la sociedad contiene una detallada descripción de los egresos e ingresos que en ente societario tuvo a lo largo del periodo, sobre lo cual los asociados deben decidir lo relativo a la distribución de utilidades o las reservas que haya que hacer. La utilidades líquidas son aquellas que resultan después de restarle al monto neto de utilidades del ejercicio los impuestos que la sociedad debe pagar y las reservas legales, estatutarias y ocasionales.

i) Duración de la sociedad: El numeral 9º establece la necesidad de señalar la duración de la sociedad, así como también las causales anticipadas de disolución de la misma. La duración por vencimiento del término de duración obedece a la concepción de que es necesario establecer un tiempo determinado para cumplir con los fines propuestos, además se considera que estos no están interesados en ligar su voluntad y patrimonio indefinidamente, sino por el término de duración del contrato. De todas formas, en la legislación Colombiana no se establece un término máximo de permanencia, como así sucede en la legislación francesa. Esta cláusula trae varias dificultades:

– El acaecimiento del término pactado implica la disolución ipso iure de la sociedad si no se ha prorrogado válidamente antes de su expiración

– La seguridad jurídica a terceros desaparece ya que esta norma puede ser cambiada mediante una reforma estatutaria

En cuanto a la causales de disolución, establece el C.Co que pueden los asociados señalar algunas distintas a las establecidas por la ley y consagradas en normas generales y especiales. Si estas no son convenidas previamente en el contrato social, entonces solo regirán las normas supletivas sobre causales de disolución de carácter legal.

j) Liquidación de la sociedad: El procedimiento de liquidación privada de una sociedad está regulado de manera imperativa en el C.Co, que se orientan a proteger los intereses de terceros acreedores que se relacionaron con las sociedad en su vida activa. Existen de todas formas, algunas materias en las que es posible que se cierta autonomía de estipulación como la forma de designar al liquidador, la aprobación de sus cuentas de gestión o las mayorías decisorias que se observarán para el funcionamiento del máximo órgano social, etc. La falta de estas estipulaciones genera la aplicación supletiva de la normas existentes en estas materias.

El mismo numeral 10 hace referencia a la indicación en el documento de los bienes que deben ser restituidos o distribuidos en especia luego de disolución de la sociedad. Respecto de lo anterior, la cláusula de reparto puede tenerse como una norma de preferencia en virtud de la cual, si al momento de la liquidación el respectivo bien todavía forma parte del patrimonio social, se le asignará al aportante después de haber satisfecho el pasivo externo y pagado a los demás socios o accionistas la cuota social que les corresponda en el remate de los activos sociales. Esta cláusula tiene alguna utilidad es sociedades cerradas y de corta duración ya que es posible que los bienes subsistan al momento de su terminación.

k) Diferencias entre socios: Los mecanismos extrajudiciales para la resolución de conflictos societarios han cumplido un papel importante en la composición de intereses entre los asociados. El arbitraje de conflictos intrasocietarios ha logrado un gran auge y respetabilidad, ya que las instancias judiciales son muy lentas. En todo caso, la utilización del arbitraje o de la amigable composición es meramente accidental ya que de acuerdo a las normas generales de jurisdicción y competencia, los conflictos entre asociados se someten a la jurisdicción ordinaria. Si se opta por introducir una cláusula compromisoria en el contrato social, como mecanismo de resolución de conflictos, se deberán además establecer las condiciones exigidas para su eficacia así como la forma de nombrar a los árbitros y otras temas referentes al tribunal.

l) Representante legal: Cuando por ley o contrato, la representación no corresponda a todos o algunos de los asociados, en la escritura se debe señalar el nombre y domicilio de la persona o personas que representaran legalmente a la sociedad precisando sus obligaciones y facultades, ya que si estas últimas no se establecen en los estatutos sociales, los terceros se encuentran protegidos mediante la inoponibilidad de las mismas por falta de publicidad. En cuanto a las obligaciones de los representantes, la ley 222/95 en el Art. 22 ha establecido un estatuto para los mismos[11] que se aplica con carácter supletivo cuando no se han establecido en el contrato social.

Aunque se hace necesario establecer en el contrato el nombre del representante legal, ni la remoción, ni la designación de nuevos representantes constituye una reforma del contrato social, sino que éstos actos sólo deberán inscribirse en el registro mercantil (Arts. 163 y 164 C.Co).

m) Revisor fiscal: El Art. 203 C.Co exige la presencia del revisor fiscal en las sociedades anónimas, en las comanditarias por acciones y en las sucursales de compañías extranjeras, buscando proveer un régimen de fiscalización privada sobre la gestión de los negocios sociales, que beneficia por lo general, a aquellos asociados que han sido excluidos de la admón.. En principio, en las sociedades de responsabilidad limitada, colectivas y en comandita simple, esta es una exigencia meramente potestativa. Sin embargo, el parágrafo 2º del Art. 13 de la ley 43/90 estableció que tendrán que proveer el cargo de revisor fiscal, independientemente del tipo de sociedad que se trate, las que tengan unos activos brutos superiores a 5000 SMLMV o que en el año anterior hayan sido por lo menos 3000 SMLMV. En todo caso, la figura puede crearse mediante estipulación expresa bajo voluntad de los asociados. En la EPC deberán además especificarse las facultades y obligaciones del revisor fiscal, complementarias a las previstas en el Art. 207 C.Co[12].

n) Otros pactos: Permite la ley la posibilidad de incluir en el contrato social otros pactos, incorporando, de forma explicita, el postulado de la autonomía de la voluntad de las partes en materia societaria, con ciertas restricciones:

– licitud de las cláusulas

– compatibilidad de las estipulaciones con la configuración típica de la forma asociativa escogida

– factibilidad de la estipulación en cada caso concreto

B) Registro mercantil

Como se mencionó anteriormente, la legislación colombiana exige una duplicidad de trámites para la constitución de la sociedad, de tal manera que, luego de otorgada la EPC, ésta debe ser inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio social, requisito que no tiene carácter constitutivo[13] sino únicamente publicitario para efectos de la oponibilidad ante terceros.

Existen dos clases de registro mercantil:

– El que produce efectos constitutivos. Existe por lo general en los lugares en donde se le confía la inscripción a la justicia. Se fundamenta en la seguridad jurídica que provee por el control anterior por parte del Estado se hace a los contratos y actos para ser registrados, evitando que en un futuro se vean afectados por una nulidad.

– El que produce sólo efectos declarativos. Este está a cargo de entes admitivos. que por no ejercer funciones judiciales, carecen de control de legalidad, de manera tal que el registro produce solo efectos de publicidad.

En Colombia, al adoptarse un sistema meramente declarativo, la consecuencia sancionatoria del incumplimiento del registro es su inoponibilidad ante terceros, aunque esta no sea absoluta como ocurriría en otros casos, ya que el Art 166 C.Co establece que en los actos de disposición realizados antes del registro de la EPC de la sociedad, los responsables no serán los asociados sino los administradores sociales. De lo contrario, si la inoponibilidad fuera plena, la imposibilidad de hacer valer efectos de la sociedad ante terceros daría lugar a una responsabilidad solidaria, directa e ilimitada de los asociados, de acuerdo a las reglas generales de las sociedades de hecho.

Sin embargo, aunque las cámaras de comercio no tengan un control de legalidad sobre los actos y contratos a registrar, éstas deben abstenerse de registrar EPC cuyas estipulaciones puedan adolecer de ineficacia.

Igualmente, el registro mercantil provee de seguridad jurídica tanto a los socios como a terceros en la medida en que, realizado el registro, sólo podrá impugnarse el contrato sino por vicios de fondo (Art. 104 ss C.Co).

● Control de legalidad de las cámaras de comercio: Hay diferentes posturas:

– No pueden ejercerlo puesto que el legislador no les ha otorgado esa función, y por esto las Cámara no van más allá del registro mercantil. El control legal, entonces se cumple extraleregistralmente. El CE es partidario de esta postura, así como la SIC

– Éstas ejercen un verdadero control de legalidad (Gabino Pinzón). Se pretende que el registro represente además de la publicidad requerida, una garantía de legalidad formal de los actos inscritos.

● Las cámaras cumplen una unción certificadora que compromete su responsabilidad. Así, la no inscripción de la sociedad en el registro, genera no sólo inoponibilidad frente a terceros, sino también que no pueda probarse su existencia de manera idónea.

● La sociedad que esté inscrita en el registro tienen además la obligación de la matrícula comercial, que consigna una información básica del comerciante, como la actividad mercantil a la cual se ocupa, matrícula que además deberá ser renovada cada año.

● Naturaleza de los actos realizados por las cámaras de comercio

Son actos admitivos. Ya que son entidades de derecho privado habilitadas por la ley para cumplir funciones públicas. CSJ, CE, SIC, Cámara de Comercio de Bogotá. Sin embargo, sobre este particular, existes ciertas posiciones contrarias.

● Recursos de los actos de registro

Frente al acto de registro se pueden interponer tres recursos: reposición, apelación y acción de nulidad agotada la vía gubernativa.

C) Otros registros

Aparte del registro mercantil, deben cumplirse inscripciones ante otros registros en caso de efectuarse aportaciones de bienes para cuya tradición se exija esa formalidad, así como también la tradición de los derechos de propiedad industrial aportados en especia que deberán registrarse en la oficina de propiedad industrial de la SIC. Cuando se trata de derechos de autor se hace mediante la inscripción en a oficina de derechos de autor del Ministerio del Interior. La transferencia de naves mayores y de aeronaves, se perfecciones por medio de escritura pública que debe ser inscrita en la Dirección General Marítima y Portuaria y ene l registro aeronáutico nacional, respectivamente. La aportación de automotores se sujetará al registro ante el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte. Si la sociedad que se constituye va a realizar actividades controladas por la Secretaría de Salud, entonces deberá contar con los permisos correspondientes. En todo caso, la falta de estos registros no afectará la eficacia del contrato social salvo que la imposibilidad de efectuar la tradición de todos o algunos de los aportes sea de tal significación que la compañía quede en imposibilidad de cumplir la actividad para la que se ha creado, caso en el que podría darse una causal de inexistencia de acuerdo a la imposibilidad de crear un fondo social con los aportes de los asociados.

D) Permiso de funcionamiento

Anteriormente, el Art. 500 C.Co establecía que las sociedades irregulares eran aquellas que estaban constituidas mediante escritura pública, pero que faltándoles el permiso de funcionamiento, actuaban sin él. Con la expedición del Decreto 2155/92 se suprimió el permiso que otorgaba la SS[14] a las compañías sometidas a su fiscalización permanente. La Ley 222 hizo lo mismo, y por eso hoy en día no se requiere ningún permiso para el funcionamiento de las sociedades del sector real y de servicios no financieros. Hoy en día se considera como sociedad irregular aquella que está constituida por escritura pública pero no está inscrita en el registro mercantil.

En todo caso, las llamadas instituciones financieras y compañías aseguradoras tienen un objeto social regulado en la ley, y además deben ser autorizadas por la SB[15] antes de funcionar, de acuerdo en lo previto en el Decreto 663 /93 y en la Ley 510/99

E) Cumplimiento de otras formalidades

Aparte de las formalidades anteriormente mencionadas hay otras que deberán ser cumplidas para que la sociedad pueda formalizar su operación de acuerdo con la ley.

– Tramitano el R.U.T (registro único tributario), se deberá obtener un número de identificación tributaria (NIT) otorgado por la Unidad Administrativa Especial de la DIAN para todas las sociedades domiciliadas en Colombia. El NIT es requerido por las entidades bancarias para la apertura de las cuantas corrientes de las sociedades en donde van a meter su aportes sociales para su constitución.[16]

– Las sociedades también deben registrase en la municipalidad o distrito en que operen para fines del impuesto de industria y comercio, que grava las actividades desarrolladas por comerciantes, industriales y quienes presten servicios en el municipio o distrito. Este tributo se liquida bimestralmente con base a los ingresos netos del contribuyente en ese periodo.

– Compañías que se dediquen a la comercialización internacional, deben efectuar un registro en el Ministerio de Comercio Exterior.

– Sociedades en que participen inversionistas que aportan recursos de exterior, deberán realizar un registro de la inversión extranjera en el Banco de la República.

CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA POR SUSCRIPCIÓN SUCESIVA

A) Formas de constitución de las sociedades anónimas

El C.Co señala en su Art. 98 una sola forma de constitución de las sociedades que es la que se conoce como constitución simultanea que implica que todas las aportaciones de capital o una parte de estas tienen que entrar al haber social en el momento mismo de la constitución.

Sin embargo, en las sociedades anónimas es posible el pago de las acciones en forma escalonada con ciertos requisitos:

– que los plazos no excedan un año, contados a partir de a suscripción del capital

– que se pague como cuota inicial y de contado, por lo menos un tercio del valor de cada acción[17]

Además, la tridivisión del capital de las sociedades por acciones permite emitir continuamente títulos que se encuentren en cartera[18] que facilitan la obtención de recursos con el expediente de colocación de acciones, pudiéndose la compañía capitalizarse sucesivamente previa aprobación del reglamento por la junta directiva. Este sistema es poco efectivo en el caso de empresas muy grandes en las cales se requiere captar una gran cantidad de recursos, y no se tiene un grupo establecido de inversionistas y se desconoce quiénes podrían estar interesados en participar en el proyecto.

La desventaja de la constitución simultánea de la sociedad está en el surgimiento ipso iure de la persona jurídica-sociedad por la carga de derechos y obligaciones que surgen inmediatamente ante los socios y terceros. Esto resulta particularmente grave en las empresas fallidas por imposibilidad de conseguir la totalidad de los recursos económicos necesarios para la explotación propuesta, quedando éstas en causal de disolución teniendo que cumplir con el proceso liquidatorio.

El sistema de suscripción sucesiva trae como ventaja la concesión de un período de latencia, durante el cual la sociedad no se ha constituido ni surgido como persona jurídica, que sirve a los promotores para recaudar los recursos que demanda la actividad propuesta. Si vencido dicho plazo no se logran recaudar el capital requerido, se devuelven los aportes a los suscriptores con sus rendimientos financieros correspondientes, sin tener que cumplir con el proceso liquidatorio pues la sociedad no ha surgido a la vida jurídica.

Se establece, en todo caso en la ley 222, un procedimiento para estas sociedades, señalando varias fases:

a) elaboración del programa de fundación

b) recaudo de los recursos de capital mediante la colocación de acciones

c) constitución de la sociedad mediante el cumplimiento de las formalidades legales, siempre y cuando se hayan recaudado los recursos necesarios

B) Promotores y funciones

El promotor es el que toma la iniciativa de crear la sociedad, se encarga de reunir los socios y los capitales, y de cumplir las formalidades requeridas para llegar a constituir la sociedad. Éstos son los encargados de hacer el programa de fundación que debe ser suscrito por todos los promotores y representantes de las entidades que se encarguen de la colocación, emisión o del manejo de los recursos provenientes de la suscripción, También deben realizar el folleto informativo de promoción de las acciones objeto de la oferta. (Art. 50 ley 222)

C) Folleto informativo y programa de fundación

– Folleto informativo: documento que contiene la especificaciones del proyecto, en el cual se mencionan los aspectos económicos, financieros, contable y otros, que se requieren para promover la venta de las acciones. Justifican la viabilidad y proyecciones esperadas de la futura sociedad. Las falsedades, inexactitudes o errores graves pueden implicar la aplicación de sanciones civiles y hasta penales.

– Programa de fundación: acto jurídico unilateral de oferta dirigido a los posibles suscriptores de las acciones en que habrá que dividirse el capital de la sociedad. La promesa del proponente es irrevocable cuando llega a quien va dirigida. Este programa debe contener los siguientes aspectos:

a) Nombre, nacionalidad, identificación y domicilio de los promotores

b) Proyecto de los estatutos

c) El monto mínimo al que deberá ascender el capital suscrito, el número de emisiones, el plazo y demás condiciones para la suscripción de acciones y el nombre de la entidad donde los suscriptores deben pagar la suma de dinero que están obligados a entregar para suscribirlas

d) Las características que deben tener y las condiciones para su recibo de los aportes en especie (cuando se proyecten)

e) Forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva y reglas para celebrarse

f) Participación concedida a los promotores, si hay

g) Forma como deben manejarse los rendimientos provenientes del capital aportado y los gastos en que incurran los promotores

El folleto informativo y el programa de fundación deberán inscribirse en la cámara de comercio correspondiente al lugar donde se vaya a establecer el domicilio principal de la sociedad, para efectos de publicidad.

D) Recaudo de los recursos

Los recursos requeridos se recaudan por intermedio de una entidad designada para tal efecto. Puede ser un banco, entidad fiduciaria u cualquier otra institución financiera, pero por prohibición de la ley, no puede ser otra entidad.

La suscripción de los títulos debe constar por escrito, requisito ad substanciam actus, y de los contrario se genera la inexistencia del respectivo acto jurídico. El documento en que conste la suscripción debe contener por lo menos lo siguiente:

a) nombre, nacionalidad, domicilio e identificación del suscriptor

b) Nombre y domicilio de la futura sociedad

c) Número, naturaleza y valor nominal de las acciones que suscribe

d) Forma y condiciones en que el suscriptor se obliga a pagar

e) Cuando se convenga pagar en especie, la determinación de esos aportes

f) Declaración expresa del suscriptor de que conoce y acepta el programa de fundación

g) Fecha de suscripción y firma del suscriptor

El pago de las acciones suscritas puede hacerse por instalamentos dentro de un plazo máximo de un año, siempre que se cancele por lo menos una tercera parte del valor de cada acción, de contado. Este pago de eb hacerse en la entidad designada para tal efecto. Los eventuales incumplimientos del suscriptor dan acción a los promotores para exigir judicialmente el pago o para imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas.

Ni los promotores ni la entidad designada podrán disponer de tales aportes mientras no se otorgue la escritura pública de constitución de la sociedad, salvo que se trate de gastos para la misma constitución.

E) Efectos del fracaso del proceso

Puede ocurrir que la suscripción no sea exitosa y que dentro del término establecido en el programa de fundación, no logren recaudarse los aportes necesarios. En estos casos la ley prevé la restitución inmediata de los aportes a los suscriptores, incluyendo los intereses respectivos. Esta restitución deberá hacerse dentro de los 10 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo.

F) Asamblea de la constitución de la sociedad

Si se logra recaudar el capital requerido en el tiempo señalado, los promotores deben convocar dentro de los siguientes 15 días hábiles, a la reunión de la asambleas general constituyente, siguiendo las normas señaladas en el programa de fundación. El art. 56 dispone mecanismos de segunda y tercera convocatorias en el caso en que falte quórum. Si todos resultan fallidos se dará cumplimiento a las reglas establecidas para el fracaso de la suscripción.

La asamblea deberá decidir sobre los temas señalados en el Art. 58 Ley 222:

– Aprobación de la gestión realizada por los promotores y de los estatutos

– Avalúo de los aportes en especie, si hay

– Designación del representante legal ,y suplente, la junta directiva y los revisores fiscales

El las determinaciones de la asamblea general constituyente, cada acción da derecho a un voto. La mayoría decisoria absoluta se calcula según el número total de acciones suscritas.

N la reunión se vuelven a presentar a los inversionistas los estatutos que habrán de regir la sociedad, concediéndole a los suscriptores ausentes el derecho de retiro, restringido únicamente a la hipótesis de modificación del objeto social. El receso debe manifestarse por escrito al representante legal dentro de los 15 días hábiles siguientes a la realización de la asamblea.

G) Terminación del proceso de constitución

Luego de recaudados los recursos y realizada la asamblea procede la constitución formal de la sociedad mediante el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción en el registro mercantil. De acuerdo las normas para la sociedad anónima, la escritura debe otorgarse por un número mínimo de cinco suscriptores, y dentro de estos no puede estar el representante legal.

Constituida formalmente la sociedad como persona jurídica, asume la totalidad de las obligaciones que para efecto de su constitución sucesiva hubieran contraído los promotores, además de quedar sujeta a cumplir con las obligaciones contraídas por el representante legal en cumplimiento de sus deberes.

El art. 59 Ley 222 establece que si dentro de los seis meses siguientes a la celebración de la asamblea, no se ha otorgado la escritura de constitución, los suscriptores pueden exigir la restitución de los aportes junto con los frutos que hubieran producido, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el representante legal.

INEXISTENCIA, NULIDAD E INOPONIBILIDAD DEL

CONTRATO SOCIAL

1. PRENOTANDOS:

Las sanciones que la legislación impone a los actos y negocios jurídicos están regulados en el C.Co y C.C. El C.Co trae una regulación bastante autónoma, pero por el 822, se aplican a la generalidad las normas civiles.
Las sanciones al negocio jurídico mercantil comprenden la ineficacia liminar, la nulidad absoluta, la anulabilidad y la inoponibilidad.
En materia de sociedades también hay sanciones contenidas en el Libro Segundo del C.Co. La aplicación de las sanciones se encuentra atenuada en el ámbito societario por el principio de la conservación de la empresa.
Esta conservación de la empresa se manifiesta por ejemplo, en el caso en que el vicio sólo afecta a uno de los sujetos sin llegar a desaparecer la persona jurídica, lo cual es una gran ventaja para los terceros acreedores.
El antecedente comunitario europeo es importante pues allá se consagran serias causales de nulidad taxativas y se dice que no podrán existir más causales que esas.
Existe entonces en Colombia las nulidades parciales (Art. 903 C.Co) que generan una disolución parcial de la sociedad. La nulidad generada en causa ilícita si genera la disolución total, pues presupone que los móviles sean conocidos por todas las partes.
Cuando se genera la nulidad parcial se da la devolución del aporte (salvo objeto ilícito) y se da una reducción del capital social.
El art. 104 propone unas excepciones en las que el vínculo de un asociado sí puede afectar a la sociedad en general. (que se afecte la pluralidad mínima, que la presencia del asociado sea indispensable por el aporte, que el capital se reduzca de tal forma que imposibilite la continuidad de la sociedad)

2. INEXISTENCIA:

A diferencia del régimen civil, el C.Co trae explícita la causal de inexistencia
En teoría, podría pensarse que la inexistencia obra sin necesidad de declaración judicial. En todo caso, si hay discrepancias, esta se necesitaría, pero es evidente que tendría efectos ex – tunc.
La Supersociedades ha dicho que la inexistencia se produce por la falta de un elemento esencial del contrato social. Por el art. 899 C.Co se podría pensar que la inexistencia se ratifica, pero lo cierto es que debe entenderse que nace un negocio jurídico nuevo.
La declaratoria de inexistencia puede darse por que se pide o como excepción en un determinado proceso.
La ineficacia liminar es distinta, pues parte de la base de que el negocio jurídico existe. Según el art. 897, tampoco se requiere declaración judicial para esta. La ineficacia liminar se produce en los casos en los que la ley lo dice expresamente.
La declaratoria de inexistencia hará que los que querían asociarse respondan solidaria y directamente ante terceros pues si la persona jurídica no existe, no será posible aplicar la limitación de responsabilidad.
Para saber las causales de inexistencia, hay que acudir al art. 98 y 898 del C.Co que hablan de los elementos esenciales del contrato de sociedad.
Es conocida la discusión sobre si el contrato de sociedad es solemne o consensual. Los elementos del 110 C.Co parecen necesarios es para la regularidad del contrato de sociedad, para su personificación jurídica.
Para otros el contrato es solemne pues requiere escritura pública para su regularidad.
Desde el punto de vista práctico es mejor pensar que el contrato de sociedad se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades.
Si se incumple cualquiera de los requisitos del 110, más bien lo que se tiene es una sociedad de hecho.

3. NULIDAD:

Se diferencia en el C.Co entre nulidad absoluta y nulidad relativa.
Según la ley, ante la presencia de una causal de nulidad absoluta manifiesta, el juez debe declararla de oficio. La anulación en cambio requiere siempre de una solicitud de la parte interesada.
La nulidad absoluta tienen términos de prescripción más largos que los de la anulabilidad.
Las diferencias obedecen al carácter de orden público de la nulidad absoluta.
Por lo demás, la nulidad relativa puede ser objeto de saneamiento, mediante la ratificación de una de la parte afectada, o por el transcurso del tiempo.
Los actos que se declaren nulos, producen todos sus efectos hasta el momento de la declaración de la nulidad.

A) NULIDAD ABSOLUTA:

El Art. 899 contempla las tres causales taxativas en que se genera la nulidad absoluta:

Contradicción con la norma imperativa.
Causa u objeto ilícitos.
Incapacidad absoluta.

1. Nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos:

Dan lugar a la nulidad insubsanable de manera indefinida.
Debe distinguirse el objeto individual (prestaciones a que se comprometen los asociados) con el objeto general (Configuración formal de los estatutos del 110, por eso es tan infrecuente, salvo en casos de ignorancia respecto de prohibiciones o monopolios oficiales)
Una conclusión diferente es la de los actos ultra vires que son nulos por incapacidad de la sociedad. Ya que la celebración de estos actos es imputable casi siempre a los administradores, no parece razonable declarar la nulidad del contrato social. Claro que si fueran conocidos por todos los asociados, la nulidad se daría más bien por causa ilícita.
La precisión según la cual para se que se genere causa ilícita se requiere que todas las partes conozcan los móviles, se deriva del contexto de lo contratos plurilaterales de colaboración.
La nulidad absoluta en materia de sociedades tiene un carácter de imprescriptible por lo que puede pedirse en cualquier tiempo, debido al carácter de ejecución sucesiva del contrato de sociedad.
Otra consecuencia de la causa y objeto ilícitos es que los asociados pierden los aportes. Estos deberán entregarse a la entidad de beneficencia que funcione en el depto del domicilio social. Además, tanto los asociados como los administradores responderán solidariamente por el pasivo externo de la sociedad y por los perjuicios causados a terceros. Por último, se estatuye que estas personas quedan inhabilitadas para ejercer el comercio por el término de 10 años contados a partir de la declaratoria de nulidad.
Desde el punto de vista procesal la nulidad puede intentarse por vía de acción o de excepción a solicitud de cualquiera de los asociados o de cualquier interesado. Por supuesto, la causa ilícita no puede intentarse por los socios pues todos conocerían la causa y nadie puede alegar su propia culpa.

2. Nulidad por incapacidad absoluta:

Antes solo se concebía para menores, ahora se concibe para cualquiera de los incapaces absolutos.
Pero se trata de una nulidad susceptible de ratificación por el término de dos años contados a partir de que cese la incapacidad. Según la Super de Sociedades, se generan los efectos retroactivamente con la ratificación.
La nulidad absoluta derivada de la incapacidad no genera una acción pública: solamente puede ser alegada (por vía de acción o excepción) por las personas en quienes concurra o por sus herederos.
Las consecuencias sancionatorias no se producen por la incapacidad.

B) NULIDAD RELATIVA:

Art. 900 C.Co: vicios del consentimiento e incapacidad relativa.
La anulabilidad solo puede ser invocada por los asociados respecto de quienes hubiere concurrido el vicio o por sus herederos, bien por acción o por excepción.
El término de prescripción es de dos años siguientes a la celebración del contrato.
Es lógico que no se genere ninguna sanción por incapacidad relativa, por lo que se reembolsa el aporte al asociado. (Art. 109 C.Co)

C) PREVALENCIA DE LA LEY DE EXTINCIÓN DE DOMINIO SOBRE LAS NORMAS PREVISTAS EN EL CÓDIGO DE COMERCIO:

Ley 333 de 1996: la acción puede recaer en bienes muebles, inmuebles, sobre sus rendimientos, así como sobre toda clase de derechos, acciones, partes de interés o cuotas que una persona posea en una sociedad.
Se produce por las siguientes razones:

Enriquecimiento ilícito.
Perjuicio del tesoro Público que provenga de los delitos de peculado, interés ilícito, emisión ilegal de moneda, ejercicio ilícito de actividades monopólicas o de arbitrio restístico …..
Grave deterioro de la moral social.
Eventos en que se utilicen bienes como instrumento para actividades delictivas.
Ilicitud del origen de los bienes.

Debido a la naturaleza posterior y especial de la ley de extinción de dominio con respecto al C.Co, debe tenerse en cuenta la aplicación preferente de aquélla disposición respecto de esta en lo tocante a la formación del contrato social. Por ello, si concurre alguna de las causales de la ley 333 podrá producirse la pérdida del activo aportado al fondo social, aun antes de la declaración de nulidad absoluta del vínculo del aportante por objeto ilícito.
La determinación judicial de la extinción de dominio podría servir de base para la declaración de nulidad absoluta.
La controversia estaría dada por la entidad que recibiría los aportes expropiados. En el caso del objeto ilícito lo recibe la entidad de beneficencia y en la ley 333 es la Nación.
Por otro lado, puede ocurrir que en virtud de la aplicación de la ley 333 el Estado expropie participaciones y acceda al status socii en razón de la titularidad que adquiera por las acciones, cuotas o partes de interés.
No es posible decretar la extinción de dominio en perjuicio de lo titulare legítimos y terceros de buena fe.

4. INOPONIBILIDAD:

la oponibilidad se obtiene con el registro de la escritura de constitución de la sociedad tanto en le cámara de comercio del domicilio principal como en la de los domicilios secundarios.
Pero la inoponibilidad, que es la sanción, no le resta validez al negocio jurídico inter – partes.
La Supersociedades ha dicho que los actos de la sociedad serán inoponibles ante terceros y que sus administradores serán responsables solidariamente ante terceros por los actos que ejecuten. Así, se reemplaza la responsabilidad de los asociados por la de los administradores.
Para que el acto sea oponible no basta que se haya registrado sino que se hayan cumplido todas las exigencias de existencia y validez del contrato social.

APORTES

1. NOCIONES GENERALES:

El elemento esencial del contrato social es el de aportar, más no lo es el pago del aporte.
Desde un punto de vista económico, se considera que la formación de la sociedad implica la afectación de un patrimonio destinado a conseguir ganancias para sus partícipes. Desde un punto de vista jurídico se ve como la prestación de dar o hacer que sume el asociado respecto de la sociedad.
El legislador regula con gran amplitud la posibilidad de efectuar aportes al fondo social. Se trata de que la sociedad pueda beneficiarse de cualesquiera bienes que puedan valorarse económicamente. Incluso puede darse la posibilidad de un aporte de «no hacer», siempre que su configuración no riña con la promoción de la competencia. (por ejemplo, dejar de ejercer un derecho como una concesión o una franquicia). Gaviria Gutierrrez considera que la omisión del Código de los aportes de no hacer, es una permisión puesto que lo restrictivo debe estar expreso. La Supersociedades también lo ha contemplado como una posibilidad.
En términos generales todo aporte debe ser: Determinado o determinable, lícito, moral y posible. El incumplimiento de cualquiera de estos preceptos podría ocasionar una nulidad absoluta por objeto ilícito individual.

2. CLASIFICACIÓN DE LOS APORTES:

Dar: aportes de capital (en dinero o en especie). Hacer: Aportes en industria. (con estimación anticipada de su valor, o sin ésta).
Distinguir también entre los aportes en propiedad (se transfiere la propiedad del aportante a la sociedad) y aportes en usufructo (uso y disfrute del bien durante el pacto respectivo).
No es posible hacer un aporte del derecho de uso, pues la ley dice que no puede cederse a ningún título.

A) APORTES DE CAPITAL:

Constituyen una prestación de dar que el asociado contrae respecto de la sociedad, bien sea en dinero o en especie.
Se debe especificar la naturaleza y la cuantía de la prestación. Cuando no se dice nada, Narvaez considera que debe considerarse que el aporte se hace en propiedad.
Por eso es necesario que la prestación pueda ser apreciada en dinero.
La mayoría de la doctrina, considera que en las sociedades de responsabilidad limitada deben existir al menos dos socios capitalistas, pues se requiere una pluralidad en la junta de socios y en este tipo de sociedad los aportes en industria no liberan cuotas o acciones en el capital. Por esto tampoco sería posible constituir una sociedad de responsabilidad limitada con dos personas que hagan aportes de industria.

1. Aportes en dinero:

La obligación se perfecciona con la entrega material del dinero a la sociedad en la fecha convenida. En principio el aporte se paga en moneda legal colombiana salvo que se haya pactado que se pagará con moneda de otro país. En esta última hipótesis, el aporte estipulado en moneda extranjera será pagado en moneda legal colombiana a la «tasa de cambio representativa del mercado»
Puede afirmarse que la entrega de cheques es una porte en dinero; de modo que una vez abonado en la cuenta, previo cumplimiento del proceso respectivo, ingresa al haber social como un activo disponible.
Ciertas clases de cheques podrían ser consideradas como aportes ene especie, debido a la naturaleza del título valor, como por ejemplo, los cheques posfechados.

2. Aportes en especie:

Todos los bienes corporales e incorporales diferentes del dinero, a los cuales se les puede asignar un valor determinado.

Modalidades de aportes en especie:

Al no existir una pauta única para darle valor a los aportes en especie, puede suceder que tales bienes sean sobrevalorados, en perjuicio de los intereses de terceros.

Aportes de género y de especie:

Como se sabe, el género no perece. Si se tarta de cuerpo cierto o especie, la obligación a cargo del aportante se satisface tan solo en la medida que se entregue el bien debidamente determinado.
Hay diferencias notorias:
Art. 127 C.Co: si se pierde fortuitamente la cosa del cuerpo cierto, el deudor puede compensar su valor en dinero, o retirarse de la sociedad, siempre que el bien no constituya el objeto social. En este último caso, la sociedad se disolverá si los asociados no cambian su objeto. La ley establece que el asociado reparará perjuicios si la cosa se pierde por su culpa, la que se presumirá.
Debido a la transferencia de la propiedad de los bienes, la sociedad será responsable de su pérdida desde el momento del pago del aporte. Pero si hay mora de la sociedad en recibir, lo será desde el momento en que el aportante ofrezca hacer la entrega.
El aportante asume la responsabilidad de vicios por evicción o vicios redhibitorios que afecten los bienes de género o cuerpo cierto aportados al fondo social.

en las de cuerpo cierto, el deudor, además de la obligación de entregar el bien, contrae la de su conservación hasta la entrega.
Las de cuerpo cierto se extinguen con la pérdida de la cosa que se debe.
El deudor sólo se libera entregando la cosa debida en las de cuerpo cierto.

Aporte en usufructo:

El incremento en el capital social se representa en el valor que encarna para la sociedad la posibilidad de aprovechar el bien objeto del aporte. Generalmente se establece por la determinación de un canon de arrendamiento de un bien equivalente multiplicado por el tiempo durante el cual estará vigente el usufructo.
Una vez entregado el usufructo a la sociedad, esta tendrá las facultades de uso y goce y el asociado conservará la calidad de nudo propietario. El usufructuario, según la CSJ es un simple tenedor del bien.
Al término del usufructo, se tendrá que restituir el bien al asociado si éste no es fungible, o en caso contrario, devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o pagar su valor.
Cuando el usufructo verse sobre un bien inmueble, este derecho deberá otorgarse por instrumento público inscrito.
En los casos de pérdida, se aplicarán las mismas reglas de un cuerpo cierto.

Aporte de créditos:

Art. 129 C.Co: el aporte de un crédito solamente será abonado en cuenta del socio cuando haya ingresado efectivamente a la caja social. Por ello, la transferencia del aporte está sometido a la condición suspensiva de que se produzca el pago respectivo.
El aportante responderá de la existencia del crédito, de la legitimidad del título y de la solvencia del deudor. Se exige además, que el crédito sea exigible dentro del año siguiente a la fecha del aporte. Se diferencia de la cesión de créditos en civil. Este último sólo se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, sin que deba garantizar la solvencia del deudor ni el pago efectivo del importe adeudado por este.
Esta clase de aporte no resulta viable en las sociedades de responsabilidad limitada.
Ahora, si la sociedad no recibe el pago del crédito en el tiempo previsto por ley, el aportante deberá pagar a la sociedad su valor o el faltante, según el caso, dentro de los 30 días siguientes al vencimiento, con los intereses corrientes del monto insoluto y los gastos causados en la cobranza.
Se ha precisado doctrinariamente la posibilidad de aportar deudas subordinadas, aunque es evidente que, en este caso, el riesgo de no pago puede ser mayor. Según la Supersociedades la deuda subordinada es «toda obligación cuyo cumplimiento está sujeto o condicionado a la cancelación de oras obligaciones.
También resulta posible la aportación de títulos valores.

Aporte de contratos:

Art. 131 C.Co: mediante la cesión de la posición contractual de un determinado negocio jurídico. La regulación societaria es más exigente que en derecho privado.
La cesión de la posición contractual, permite que el cesionario adquiera los derechos y obligaciones; es decir, lo que se cede es mucho más que las posiciones o lados activos de las relaciones obligacionales, se cede también el lado pasivo.
En caso de presentarse incumplimiento el asociado que hizo el aporte deberá responder en forma directa y personal por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del negocio. En cambio, en el derecho privado, el cedente responde por la existencia y validez, pero no por el cumplimiento.

Aporte de establecimiento de comercio:

Art. 515: conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa.
La aportación de un establecimiento de comercio implica la transferencia a la sociedad de todos los bienes corporales e incorporales que forman parte de él. Por lo demás, su transferencia se presume hecha en bloque, o como unidad económica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que la integran.
Se discute si los bienes inmuebles hacen parte del establecimiento de comercio. La omisión de su señalamiento en el art. 516 ha hecho pensar que no. Pero, la verdad es que ello no es óbice para que los bienes inmuebles se incluyan convencionalmente. Claro que si tal estipulación se pacta, el aporte deberá hacerse por escritura pública.
La enajenación del establecimiento de comercio es un negocio jurídico solemne. Debe constar en escritura pública o privada reconocida por los otorgantes ante funcionario competente. Además, el accionista deberá entregar a la sociedad un balance general acompañado de una relación discriminada del pasivo, certificado por un contador público.
La responsabilidad solidaria del accionista cesará dos meses después de haberse inscrito en el registro mercantil el acto de enajenación. Si hay obligaciones que no consten en los libros de contabilidad o en el documento de enajenación, responderá directamente el asociado y no la sociedad, siempre que esta pruebe buena fe exenta de culpa.

Aporte de derechos sobre propiedad industrial:

Los derechos de propiedad industrial no son sino un conjunto de privilegios que con carácter temporal el Estado confiere a los autores de inventos o descubrimientos científicos o técnicos que sean susceptibles de explotación económica.
Se encuentran dentro de estos las invenciones, los modelos de utilidad, los esquemas de trazado de circuito integrados, los diseños industriales, las marcas, el nombre comercial, y los rótulos o enseñas.
Como regla general están supeditados al cumplimiento de una solemnidad registral que determina el momento a partir del cual se adquiere el derecho y el límite temporal para su ejercicio. Sólo si se efectúa el registro, se podrá explotar el bien.

Aporte de partes de interés, cuotas o acciones:

Por medio de esta modalidad de aportes pueden configurarse relaciones de vinculación o subordinación societaria, así como grupos empresariales.
Presupone que la sociedad receptora de las acciones, cuotas o partes de interés tenga capacidad para realizar dentro de su objeto social actividades similares, afines y complementarias.
Otra posibilidad consiste en que la sociedad que recibe el aporte tenga dentro de su objeto social la actividad de «inversión».
Si no se dan estos presupuestos, puede adolecer la operación de nulidad por incapacidad absoluta de la sociedad. Serán actos ultra vires.
Además, la aportación de esta clase de bienes en las sociedades colectivas, está sujeta a la aprobación unánime impartida por los asociados en la asamblea o junta de socios de la compañía receptora.

Aportes de ventajas y otros derechos en sociedades de economía mixta:

El legislador prevé la posibilidad de que las entidades estatales que se propongan hacer contribuciones de capital en sociedades de economía mixta, lo hagan por medio de aportaciones de ciertos intangibles a los que tales entidades tienen acceso.
La posibilidad de aportación estatal no tendrá más límite que la licitud del aporte, viabilidad, determinación y posibilidad de valoración económica.

Valoración de los aportes en especie:

Para que los aportes en especie puedan efectuarse, deben ser estimados en un valor comercial determinado.
Se pretende que los aportes reflejen, en la medida de lo posible, el valor fidedigno y real que los bienes tengan dentro del comercio.
Las hipótesis de sobreavalúo de estos bienes constituyen una gran preocupación del legislador. Pues el asociado gozará de más garantías de las que le corresponden y los terceros tendrán también perjuicios creyendo una solvencia que no existe.
Art. 135 C.Co: responsabilidad solidaria como sanción. Y es que los asociados responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie, a la fecha de aportación, sea que se hayan efectuado al constituirse la sociedad o posteriormente.
En la actualidad, los asociados pueden definir libremente el valor de los aportes en especie.
Sin embargo, en el caso exclusivo de las sociedades sometidas al grado de fiscalización denominado «control» se hace necesaria la participación de la Supersociedades para verificar la exactitud de los avalúos.
Si el valor dado por los asociados resulta excesivo para la Supersociedades, el interesado puede abonar la diferencia del valor o puede optar por disminuir la cuantía de su aporte o desistir del aporte pretendido.
Si el valor encontrado por la Supersociedades es mayor, Gaviria Gutierrez propone que se puede aumentar el capital o desistir del negocio.
El avalúo de los aportes en especie puede tener lugar en el momento de constitución de la sociedad, o después. En el primer caso, se requerirá unanimidad de la junta o asamblea preliminar. Y con posterioridad, se necesitará el 70% de las acciones, cuotas o partes de interés para aprobarlo.
Cuando se hayan avaluado antes de la constitución, deberán protocolizarse en la escritura pública correspondiente. Si son posterioridad, se insertan en la escritura de reforma, según el caso.

3. APORTES DE INDUSTRIA:

La importancia económica de los saberes especializados, la experiencia y los conocimientos técnicos, científicos y de gestión pueden constituir una valiosa contribución para el desarrollo del objeto de una sociedad.
El socio industrial se compromete a prestar su fuerza de trabajo en beneficio de la actividad empresarial que la empresa se proponga cometer.
A menudo se confunde el aporte en industria con el denominado Know How que es el conocimiento secreto exclusivo de un proceso industrial. Este debe entenderse dentro del aporte en industria.
Pero si se toma en consideración la naturaleza de esos aportes, se concluye que son una obligación de dar y no de hacer, que más bien serían aportes en especie.
Es fundamental precisar que los aportes en industria no generan una relación laboral.Falta la subordinación.
Los beneficios del socio industrial se supeditan a la existencia de utilidades.
Por tanto no hay lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.
El aporte en industria se caracteriza porque su cumplimiento se realiza de manera periódica y sucesiva. Esto pospone en el tiempo la redención de participaciones de capital, cuya liberación sólo se produce si se ha determinado previamente el valor del aporte.
En algunas legislaciones como la francesa, los aportes en industria han sido prohibidos en cierto tipo de sociedades como la de responsabilidad limitada, por no poder valorarse tan fácilmente.

A) APORTE EN INDUSTRIA CON ESTIMACIÓN ANTICIPADA DE SU VALOR:

El valor de la fuerza de trabajo ha sido calculado ab initio.
La amortización de la participación que el corresponde se libera ex post facto contra el estado de resultados al final de cada ejercicio social.
Luego de causada la amortización, el socio industrial accede el estatus de socio capitalista. Este socio gozará de los mismos derechos que un socio capitalista.
Si el asociado no ha terminado de amortizar su aporte al final del ejercicio social, es posible que se presente la coexistencia entre socio industrial y la de capitalista.
Esta clase de aporte no es posible en las sociedades de responsabilidad limitada, ya que se exige que se pague la totalidad del capital social al momento de constitución de la sociedad.

B) APORTE INDUSTRIAL SIN ESTIMACIÓN ANTICIPADA DE SU VALOR:

No redime jamás participaciones en el capital de la sociedad. Su estatus de socio industrial se mantiene durante toda la vigencia del aporte que puede coincidir con la de la sociedad.
Es natural que la falta de determinación del valor no redima participación, pues no se sabría que cantidad debería redimir.
El aportante participará en las utilidades en la proporción prevista en el contrato, tendrá voz pero no voto en las deliberaciones de la asamblea general o junta de socios, y , en caso de liquidación de la sociedad, solo participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales, producidas durante el tiempo en que estuvo asociado.
El poder decisorio del aportante en industria se redice a las hipótesis en que se vayan a afectar sus derechos. La única forma de que sus prerrogativas puedan ser modificadas es mediante una decisión arbitral o judicial que así lo definiera.
Cuando se liquida la sociedad, el socio industrial solo se beneficia de aquellos rubros que no tienen relación con el capital social.
Art. 150_: alta liberalidad de estipulación en el porcentaje de las utilidades que recibirá el socio industrial. Si no se pacta nada, recibirá una participación equivalente a la del mayor aportante de capital.

4. PAGO O ENTREGA DE LOS APORTES:

ART. 124 C.Co: los socios deberán entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipuladas. A falta de estipulación se entiende que la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida.
El pago de aportes en sociedades anónimas y en comandita por acciones está sujeta al régimen legal.
En cambio en las colectivas y en comandita simple se puede estipular libremente el lugar, forma y época del pago del aporte.
Art. 341 C.Co: Los asuntos relativos a los socios comanditarios que no estuvieren previstos en el régimen de esta forma asociativa, se rigen por las reglas de las de responsabilidad limitada. Una aplicación exegética de esta norma daría a pensar que en las sociedades en comandita el capital debe pagarse en el momento de constitución de las sociedad. Sin embargo, esta decisión no parece correcta, porque al aplicar las normas de la responsabilidad limitada no pueden entenderse incluidas las de la formación.
La sanción predicable de las sociedades de responsabilidad limitada en las que los aportes no se paguen enteramente en el momento de la constitución, es que la Supersociedades deberá exigir, bajo apremio de multas, que se paguen los aportes, y si esto no se hace, ordenar la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se entienda como la de la sociedad colectiva.

5. MORA EN EL PAGO DE LOS APORTES:

No se puede aplicar en el contrato de sociedad ni el 1609 ni el 1546 del CC.
El hecho de no entregar los aportes por parte del asociado respectivo a lo sumo traerá como consecuencia el rompimiento del vínculo del asociado incumplido. A menos que el aporte sea vital para la sociedad caso en el cual se producirá la imposibilidad de continuar con el contrato social.
Pero lo que si puede hacerse es pactarse cualquier apremio o indemnización útil para conseguir el cumplimiento completo de las obligaciones derivadas del aporte de cada asociado.
Art. 125: propone unas soluciones con carácter supletivo:
Art. 125: el asociado en mora deberá pagar los intereses moratorios.
Art. 397 C.Co: para las sociedades Anónimas:
En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada la sanción de la Supersociedades es de máximo doscientos SMLMV, y si no se cumple, entonces se ordena la disolución de la sociedad, todo esto sin perjuicio de que la responsabilidad pase a ser solidaria e ilimitada.
En cuanto al socio industrial, las sanciones están supeditadas a lo que se hubiere pactado, y si no se ha pactado nada, se aplica lo relativo a obligaciones de hacer en materia civil. Sin embargo no podrá aplicarse, según Narvaez la hipótesis que el permite al tercero acreedor contratar a un tercero a expensas del deudor pues se opone a la naturaleza del vinculo del socio industrial.

los asociados podrán optar por excluir de la sociedad al asociado que hubiere incurrido en mora.
Que el asociado pueda reducir su aporte a la suma que ya hubiere pagado o este dispuesto a pagar. Esto reduciría el capital social y hay que estarse a lo dispuesto por el art. 145 para proteger la prenda general de los acreedores. Se permite la disminución del capital social siempre y cuando se demuestre que la sociedad carece de pasivo externo o que sus activos representan no menos del doble de ese pasivo externo. También se puede cuando los acreedores lo permitan de manera expresa y por escrito. En todo caso se necesitará autorización de la Supersociedades y del Min de Trabajo cuando haya pasivo laboral.
Hacer efectivo el pago del aporte mediante el correspondiente proceso judicial.

Se da la suspensión de los derechos que de las acciones suscritas se hubieren derivado para los accionistas morosos.
Mientras dure el incumplimiento, el accionista que hubiere incurrido en mora quedará privado de los derechos de voz, voto y dividendo. Tampoco podrá ceder o negociar las acciones de que sea titular.
La junta directiva puede escoger a su arbitrio la indemnización que considere apropiada. Al referirse a la exclusión del accionista incumplido, se regula la posibilidad de que se vendan de cuenta y riesgo del moroso las acciones que este hubiere suscrito.
El accionista tendrá derecho a que se le reembolsen los montos que ya había alcanzado a pagar. A su vez, deberá pagar los intereses moratorios.
Existe la posibilidad de reducir el aporte al monto que ya hubiere pagado o esté dispuesto a pagar, con la penalidad de que se debe deducir 20% sobre ese monto, que corresponde a una indemnización.

6. AUMENTO O REPOSICIÓN DEL APORTE:

Art. 123 C.Co: Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se ha estipulado expresamente en el contrato, o que se decida por votación unánime de los socios en la asamblea general de accionistas o junta de socios.
Art. 455 C.Co: excepción a la unanimidad cuando el 80% vota para que las utilidades se paguen en forma de acciones liberadas, lo cual se aplica también a las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita por acciones.

7. RESTITUCIÓN DEL APORTE:

Consiste en la devolución al asociado de los bienes objeto del aporte inicial.
Art. 143: carácter excepcional de esta medida. Sólo se podrá llevar a cabo en tres circunstancias:

Durante la vigencia de la sociedad respecto de bienes aportados en usufructo. Así no se haya pactado que se devolverá, es necesario devolver el bien al final del usufructo.
Como consecuencia del proceso liquidatorio, una vez pagado el pasivo externo. Se requiere que se hubiere pactado en los estatutos sociales o que lo haya decidido la asamblea o junta de socios con la mayoría pertinente. Demás que el bien aportado en propiedad forme parte del activo social, y que los demás bienes hayan sido suficientes para satisfacer el pasivo externo y cubrir la parte proporcional que le correspondería a los asociados.
Que se declare nulo el contrato social respecto del asociado que solicita la restitución, siempre que no provenga de objeto o causa ilícitos.

8. REEMBOLSO DE LOS APORTES:

Art. 144 C.Co: Los asociados no podrán pedir el reembolso de sus aportes sino cuando la sociedad se encuentre disuelta y se haya cancelado la totalidad del pasivo externo.
Sin embargo hay unas excepciones:

Cuando existe el procedimiento de disminución del capital social.
Art. 241: Es posible reembolsar entre los asociados la parte del capital que exceda el doble del pasivo inventariado y no cancelado.
En las sociedades colectivas cuando la sociedad no pueda continuar con los herederos del socio fallecido y se hubiere estipulado la continuación con los socios sobrevivientes, deberá liquidarse y pagarse el interés de dicho socio.
En las de responsabilidad limitada, si la cesión intentada por un socio no puede perfeccionarse, los demás socios optarán entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, liquidándolas.
Al ejercerse el derecho de retiro en todas las especies asociativas. Los demás asociados tendrán una opción de compra, o , si no se quiere, la sociedad misma las puede comprar con utilidades líquidas o reservas para tal fin. En últimas, el asociado tiene derecho al reembolso de su participación de capital mediante pago efectuado por la sociedad.

CAPITAL SOCIAL Y MECANISMOS DE CAPITALIZACIÓN

Aspectos Generales Sobre El Capital Social.

Se trata de una cifra abstracta (pese a que comprende todos los aportes de los asociados no representa específicamente a ninguno dentro del activo social), fija (no fluctúa según el éxito de la sociedad), intangible (no pueden hacerse reembolsos salvo se haya satisfecho íntegramente el pasivo externo) que representa el valor de los bienes que los socios han aportado o comprometido aportar en propiedad.

Se caracteriza además el capital por su determinación (los asociados deben asignarle un valor específico), por su carácter de único (dos aspectos: todos los bienes que lo integran representan una unidad en cabeza de la persona jurídica sociedad y constituye la cifra de retención de los acreedores para satisfacer los pasivos).

El patrimonio desde el punto de vista legal se refiere a la universalidad jurídica compuesta por los activos y los pasivos sociales que están en cabeza del sujeto societario. Por lo demás el capital es apenas una cuenta del patrimonio.

El capital suscrito o social frecuentemente solo presenta simetría con el patrimonio social en el momento de constituirse la sociedad puesto que el patrimonio es un concepto dinámico a diferencia del capital, no obstante en ese momento tampoco puede haber simetría debido a los gastos, que representan pasivos y crean disparidad, en que ha de incurrir la sociedad para su formación.

La diferenciación entre ambas categorías es definitiva para determinar dos conceptos relativos a las acciones, cuotas o partes de interés en que se divide el capital:

– Valor nominal: cifra estatutaria fijada a la constitución de la sociedad y que corresponde a la división voluntaria de los aportes hechos al fondo social. Resulta de dividir el capital suscrito entre el número de acciones o cuotas en que este se encuentra fraccionado.

– Valor intrínseco: valoración de las participaciones de capital. Resulta de dividir el patrimonio neto entre el número de acciones o cuotas en circulación.

La diferencia entre ambos valores suele reflejarse en una prima en colocación de acciones o en la emisión de cuotas sociales.

En términos generales, el Código de Comercio dispone que es viable tanto el incremento como la reducción del capital, pero advierte que la última opción debe llevarse a cabo en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley.

El Capital Social En Las Sociedades Por Cuotas O Partes De Interés.

a. Aspectos Generales

A diferencia de las sociedades anónimas y en comandita por acciones, en las sociedades por cuotas y por partes de interés existe un único rubro de capital que se denomina capital social, regulado restrictivamente por normas que dificultan su modificación. Así las cosas, se somete todo incremento en el capital a los trámites de una reforma estatutaria que debe solemnizarse en escritura pública e inscribirse en el registro mercantil (sociedades colectivas, comanditarias simples y de responsabilidad Ltda.).

El régimen relativo al incremento de capital en estas sociedades coincide con el régimen limitativo para la transferencia de participaciones de capital (reforma estatutaria en cesión de partes de interés en sociedad colectiva y transferencia del interés social de los gestores de sociedades en comandita simple y por acciones; enajenación de cuotas sociales en sociedades de responsabilidad Ltda. está sujeta a un estricto derecho de preferencia; respecto a sociedades en comandita simple la cesión de cuotas sociales de los socios capitalistas o comanditarios está sometida a escritura pública inscrita en el registro mercantil).

b. Reglas sobre pago del capital en la sociedad de responsabilidad limitada

En las sociedades de responsabilidad limitada existe la obligación de pagar la totalidad del capital social aportado en el momento en que la compañía se constituye o cada vez que se efectúan incrementos posteriores de capital, ello obedece a que tales aportes constituyen la única prenda de que disponen los terceros para satisfacer sus créditos. Ahora bien, si no se paga íntegramente el capital al momento de la constitución, esa irregularidad no afecta la existencia ni la validez del contrato de sociedad, pero lo que si sucede es que se originan consecuencias jurídicas por el incumplimiento de ese requisito de capitalización, tales como responsabilidad solidaria de los socios en las operaciones de la compañía, multas sucesivas u orden de disolución por parte de la Superintendencia de Sociedades. Por lo anterior la sociedad puede continuar desarrollando su objeto social, aunque no se haya terminado de pagar su capital.

c. Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada

Son de estirpe esencialmente convencional para su aplicación y pueden ser incluidas en la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. La doctrina ha dispuesto características para estas entidades: son de carácter voluntario y deben constar en los estatutos sociales, son diferentes de los aportes de capital y no forman parte de él sino del patrimonio, no son de la esencia de la sociedad y no comprometen a todos los socios, en general implican una contraprestación a favor de los socios (aunque pueden entregarse a título gratuito), pueden consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer, son alternativas para la sociedad ya que ésta puede decidir si las hace o no efectivas..

Típicas prestaciones accesorias son: el suministro de materias primas o compra de productos a la sociedad, concesión del uso o usufructo sobre determinados bienes, prestación de servicios (gerencia) o de trabajo bajo subordinación a la sociedad, no competir con la sociedad, etc.

d. Las garantías suplementarias en la sociedad de responsabilidad limitada

De estirpe convencional, propias del régimen de responsabilidad limitada y que consisten en el compromiso asumido por alguno o algunos de los socios de servir de garante de deudas sociales, lo que a su vez le permite a la sociedad facilidad en el acceso a créditos. Es necesario que tales garantías se cuantifiquen ex ante, en los estatutos sociales, indicándose las proporciones de compromiso de responsabilidad.

El Aumento De Capital En Las Sociedades Por Cuotas O Por Partes De Interés.

Las modificaciones del capital social en compañías por cuotas y por partes de interés implican una reforma estatutaria adoptada conforme a las reglas previstas para cada tipo de sociedad. El aumento de capital origina la posibilidad de acrecer en el número de acciones o cuotas de que cada asociado es titular.

Aunque los mecanismos previstos en la ley para el aumento de capital se utilizan con mayor frecuencia en las sociedades por acciones por su estructura flexible que facilita nuevos aportes en forma expedita, todos ellos son aplicables a las sociedades por cuotas o por partes de interés, es así que aparte del incremento de capital mediante nuevos aportes de los asociados, es factible efectuar incrementos por medio de la capitalización de reservas, de utilidades, de la cuenta de revalorización de patrimonio, de créditos a cargo de la sociedad y de la prima en la colocación de cuotas sociales.

La Tridivisión De Capital En Las Sociedades Por Acciones.

En las sociedades de capital, como la anónima, existe una estructura flexible que se refleja en la división del capital en tres rubros: autorizado (monto máximo de capitalización que fijan los accionistas al momento de constituir la sociedad, su incremento importa una reforma estatutaria), suscrito (monto total de los aportes que los asociados se comprometen a pagar a la sociedad y que se puede dividir en cuotas siempre que el plazo de pago no exceda de un año y que en el momento de la suscripción se cancele efectivamente por lo menos la tercera parte del valor de cada acción) y pagado (sumas que han ingresado real y efectivamente al haber social).

¿La relación proporcional entre capital autorizado, suscrito y pagado debe existir durante toda la vida de la sociedad, o solamente resulta aplicable al constituirse la sociedad? La proporcionalidad entre el capital suscrito y el pagado es obligatoria en todo momento y no solo en el de la constitución de la compañía (artículo 376 y 387 Código de Comercio), mientras que la proporcionalidad entre el capital autorizado y el suscrito se limita solo al momento de la constitución de la sociedad anónima y no a toda la etapa de actividad social (el artículo 376 comercial es claro y específico).

Régimen De Las Acciones En Las Sociedades Anónimas Y En Comandita.

a. Características de las acciones

Aparte de considerarse la acción como un título y como una parte del capital suscrito (significa la fracción del riesgo que asume el accionista), tiene además el significado de derecho (la acción permite determinar la cuantía de los derechos cuantificables como el voto, suscripción, etc.).

i. Negociabilidad

Las acciones son el instrumento técnico del legislador para dividir el capital en las sociedades anónimas y en las comanditarias por acciones, se trata también de títulos libremente negociables (salvo el derecho de preferencia) que representan partes alícuotas de participación en el capital suscrito de la sociedad. los títulos pueden ser expedidos solo cuando las acciones estén íntegramente pagadas, en tanto ellas no se hayan cancelado totalmente, la sociedad solo puede expedir certificados provisionales.

Respecto de su naturaleza se dice que son títulos-valores de contenido corporativo, la calidad de alícuota se identifica con la noción de proporcional y se define como el nombre o adjetivo numeral que expresa cuántas veces una cantidad (capital) contiene en sí otra inferior (acciones).

Mientas que tanto las cuotas o las partes de interés en sociedades limitadas o colectivas, como el interés social en las comanditarias requieren para su cesión de una modificación del contrato social, las acciones se negocian con otros accionistas o con terceros por medio de procedimientos sencillos, ahora si estamos en bolsa de valores ellas deben negociarse a través de un comisionista (suspensión derecho de preferencia).

ii. Imprescriptibilidad

La acción no se adquiere por el ejercicio de los derechos derivados del status socii ni se extingue por la abstención en el ejercicio de los mismos, ahora bien, la acción se adquiere mediante procedimientos válidos (suscripción de acciones, previa emisión por parte de la sociedad o adquisición en mercado secundario por negociación) y existen situaciones excepcionales en que la acción puede extinguirse: arbitrios de indemnización (cuando el accionista está en mora de pagar sus acciones la sociedad está facultada para procurar que se paguen las obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de pago de capital suscrito, ya sea mediante cobro judicial o venta de acciones suscritas que no estuvieren íntegramente pagadas), proceso liquidatorio (cuota social de liquidación) y la reducción de capital.

iii. Indivisibilidad

Las acciones no son susceptibles de fraccionamiento o división, es decir que no pueden fraccionarse las obligaciones y los derechos inherentes a cada acción. En el caso de la cotitularidad sobre una acción el título respectivo debe expedirse a nombre de la comunidad y cuyo representante legal es la persona designada. Ahora los comuneros sobre una acción no son individualmente accionistas, sino que lo es la comunidad y en el representante residen los derechos que la acción le confiere a su propietario.

b. Derechos que confiere la acción

Las acciones reflejan la situación jurídica del asociado que ocasiona un conjunto de derechos de su titular en relación con la compañía que las emite (autonomía de cada acción). La doctrina hace diversas clasificaciones de estos derechos, es así que una posición los diferencia por su contenido económico y los derechos políticos o de participación (paginas 279 y 280). Los derechos versan sobre aspectos sustanciales derivados de la calidad de accionista, el disfrute de ellos puede requerir la interposición de acciones judiciales para su ejercicio, es por ello que cada derecho sustancial está implícitamente acompañado de un derecho adjetivo para ejercer acciones judiciales o para acudir al arbitraje comercial.

i. Derechos a participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y a votar en ellas

Este derecho depende la sociedad de que se trate, así en las sociedades por cuotas o por acciones, los derechos de participación del asociado guardan relación directa con el porcentaje de participación en el capital social. En las sociedades por partes de interés la votación no guarda relación directa con los aportes de capital debido a que cada asociado tiene solo una parte de interés, independientemente de los aportes hechos al fondo social.

Hoy la mecánica relativa a los derechos de participación se ajusta a la nueva realidad económica, es así que existen acciones sin derecho a voto que dan lugar a un beneficio consistente en un dividendo preferencial que se les paga antes que se repartan utilidades a los titulares de acciones ordinarias (aún en esos casos la ley les confiere el derecho excepcional de votar). El ejercicio de los derechos de voz y voto en las acciones ordinarias está sujeto a las pautas legales en relación a las mayorías decisorias (igualmente el texto se refiere a las condiciones de convocatoria, el número de reuniones del órgano principal, en lugar y fecha de reunión, la posibilidad de que los accionistas participen en las deliberaciones y el ejercicio del derecho de voto, mediante un apoderado que les represente en las sesiones, lo que supone que se otorgue poder).

ii. Derecho a participar en el reparto de las utilidades sociales

Prerrogativa fundamental que se le confiere al titular de acciones que consiste en recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio. La distribución de las utilidades sociales de los accionistas debe hacerse por regla general en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones (la distribución mínima de utilidades es del 50% de las que correspondan al ejercicio, salvo que se aprueba un porcentaje inferior, requiriéndose una mayoría determinada).

iii. Derecho a negociar libremente las acciones

Propio de las sociedades anónimas, con la excepción consistente en la frecuente inclusión del derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos. Así por ser nominativas las acciones, su enajenación se cumple por medio de endoso puesto sobre el título respectivo e inscripción en el libro de registro de accionistas, previa orden de traspaso por parte del enajenante.

Otras excepciones a la libre negociabilidad consisten en las restricciones impuestas a las acciones privilegiadas, autorización expresa de la junta directiva o de la asamblea general para negociar las acciones de industria que no hubieren sido totalmente liberadas (por estar pendiente el cumplimiento parcial de la obligación de hacer a cargo del aportante industrial), la negociación de las acciones gravadas con prenda, salvo se tenga autorización del acreedor.

iv. Derecho a la fiscalización individual

Los accionistas de la sociedad anónima no tienen vocación directa de participación en la administración de la sociedad (ejercida por gestores temporales y revocables), puesto que el ejercicio permanente de un derecho de esa naturaleza dificultaría el funcionamiento de la sociedad, es por ello que la ley restringe el tiempo dentro del cual puede cumplirse la fiscalización sobre ciertos documentos (libros y papeles sociales dentro de los 15 días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea en las que se examinen estados financieros de fin de ejercicio y documentos respectivos a procesos de transformación, fusión o escisión dentro del mismo término).

v. Derecho a recibir la cuota social de liquidación

Los accionistas tendrán derecho a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación luego que se hubiere pagado el pasivo externo. Esta distribución se hará el tiempo para todos salvo se estipule reembolso preferencial de acciones. Distribución que implica el reembolso de lo aportado por los socios en caso de disolución y liquidación de la sociedad

vi. Derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones

Esta prerrogativa a diferencia del derecho de preferencia en la enajenación, asume el carácter de elemento natural cuando se trata de aplicar este derecho en la colocación de acciones y tiene aplicación supletiva aun respecto de sociedades inscritas en bolsa de valores. Este derecho se refiere a toda nueva emisión de acciones e implica la posibilidad de suscribir, con anterioridad a cualquier tercero, una cantidad proporcional a las que el accionista posea en la fecha en que se formule el aviso de oferta.

En la página 285 se refiere a la renuncia respecto de quienes tienen el derecho de preferencia en la suscripción y no de los terceros, por eso la renuncia que se afirma en el acápite es la de los propios accionistas al elemento natural que beneficiaría a terceros.

vii. Derecho a impugnar los acuerdos sociales

Los accionistas cuentan pueden impugnar ante la justicia ordinaria cuando los acuerdos no se ajusten a las prescripciones legales o estatutarias dentro de un plazo de 2 meses siguientes a la reunión. Tratándose de acuerdos que deban ser inscritos en el registro mercantil el mismo término se cuenta a partir de la inscripción.

viii. Derecho de retiro

Facultad de los accionistas de separarse de la sociedad y obtener el reembolso anticipado de su participación cuando se produzca un cambio fundamental de las circunstancias que propiciaron la asociación. Las normas que regulan este derecho son restrictivas limitadas a circunstancias excepcionales que representen un riesgo significativo para el accionista (operaciones a gran escala que incrementen la responsabilidad de los asociados, desmejora en sus derechos patrimoniales, etc) y también procede en sociedades por acciones en eventos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores o en la bolsa de valores.

c. Mecanismos para la adquisición de acciones

La titularidad de las acciones puede adquirirse: como consecuencia de una emisión y colocación de acciones cumplida por la sociedad (acciones se crean en el acto de emisión y liberadas por la sociedad de entre aquellas que se encuentran en cartera, por estar autorizadas en los estatutos sin haber sido aún suscritas) o por la transferencia de títulos ya emitidos (medios de enajenación como actos entre vivos, sucesión por causa de muerte, adjudicación por decisión judicial o administrativa, etc), operación esta última que se presenta en el mercado secundario entre el accionista originario o derivado y un tercero (tener en cuenta si se pacta el derecho de preferencia en anónimas) generalmente a través de la negociación voluntaria (inscripción en el registro de accionistas, previa entrega de los títulos de acciones por el enajenante).

Aumento De Capital En Las Sociedades Por Acciones.

El aumento de capital suscrito de la sociedad anónima puede efectuarse en cualquier momento en que así lo disponga el órgano competente bajo diversas modalidades: capitalización de créditos, de plusvalías del activo o reservas, de utilidades, de la cuenta de revalorización del patrimonio, de la cuenta de superávit de capital o de la prima en colocación de acciones, aportación de nuevos recursos externos por parte de los accionistas.

a. Emisión y colocación de acciones ordinarias

Las colocaciones de acciones están sujetas a un reglamento de emisión y colocación de acciones aprobado por el órgano competente. Se reitera que toda colocación está sujeta al derecho de preferencia (elemento natural y por ende supletivo) aún en compañías dentro del mercado público de valores.

i. Naturaleza jurídica de la suscripción de acciones

La suscripción de acciones es un negocio jurídico entre el suscriptor (accionistas o terceros) y la sociedad emisora, en virtud del cual el primero se obliga a pagar un aporte a la sociedad y la segunda a entregarle el título correspondiente (la Superintendencia de Sociedades le ha dado a este contrato las calidades de consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, accesorio, por adhesión y nominado). Una vez perfeccionado el contrato surge automáticamente un incremento del capital suscrito.

ii. El reglamento de colocación de acciones

Le compete supletivamente a la junta directiva y contiene las condiciones mínimas que determinan las bases del contrato que la sociedad ha de celebrar con los suscriptores de las acciones. Por regla general los aumentos de capital suscrito se sujetan a la elaboración de un reglamento de colocación de acciones, salvo circunstancias excepcionales (cuando la determinación adoptada por la sociedad afecta homogéneamente a la totalidad de los accionistas) tales como: cuando se haya de pagar el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, cuando hayan de capitalizarse créditos a cargo de accionistas o de terceros (evento en el que se necesita la mera autorización de la asamblea general), en los casos de capitalización de la cuenta de revalorización de patrimonio ni de las reservas susceptibles.

1. El número de acciones que se ofrezca

Se refiere al monto de la emisión, así como el incremento en el capital suscrito que habrá de originarse por efecto de la colocación de acciones. Para determinar el número de acciones por emitir, deberá tenerse en cuenta el monto al que asciende el capital autorizado y el margen existente respecto del suscrito, vale decir la cantidad de acciones a disposición de la junta directiva, siendo evidente que las acciones autorizadas constituyen el límite de la emisión (so pena de nulidad de la emisión)..

2. La proporción y forma en que podrán suscribirse

Condición aplicable siempre que la emisión se efectúa con sujeción al derecho de preferencia y que permite definir el número de acciones que cada accionista puede suscribir en la emisión de ellas. La proporción para suscribir es la expresión matemática del derecho de acrecimiento que se deriva de la preferencia en la suscripción de acciones (si todos los destinatarios de la oferta suscribieran la totalidad de las hachones a que tuvieren derecho de acuerdo con la proporción, los porcentajes de participación en el capital suscrito se mantendrían invariables).

Cuando la junta directiva o el órgano competente se reúna para definir las condiciones de la emisión, debe calcularse la proporción para suscribir, conforme a la ecuación: (acciones por colocar / acciones en circulación) X acciones del titular en la oferta

Tal cálculo no debe confundirse con el número de acciones que le corresponde suscribir a cada uno de los accionistas en la fecha de oferta, puesto que tal evento solo puede hacerse cuando el representante legal informe a cada accionista acerca de la posibilidad de ejercer el derecho de preferencia y puede ocurrir que el número de acciones que determinado accionista tiene derecho a suscribir se altere por efecto de negociaciones.

De resultar fracciones en la fecha del aviso de oferta, pueden adoptarse dos determinaciones: que se negocien tales fracciones entre accionistas con vocación para suscribir para completar números enteros que le permitan a los accionistas suscribir acciones enteras o desechar las fracciones remanentes que irían a la reserva conforme a las normas relativas a las acciones no suscritas. Se evidencia el echo de que la sociedad no puede emitir títulos representativos de fracciones de la acción.

3. El plazo de la oferta, que no será menor de quince días hábiles ni excederá de tres meses

El plazo de la oferta se refiere al término previsto para perfeccionar el contrato de suscripción de acciones mediante la aceptación del suscriptor. Ahora un plazo de quince días hábiles no es suficiente para que los destinatarios de la oferta pueden formarse un juicio adecuado sobre la posibilidad de suscribir y las eventuales consecuencias de no hacerlo. Ni tampoco es razonable que el término se extienda más allá del máximo legal de tres meses puesto que se generaría incertidumbre en torno a la situación del capital suscrito e impediría que otros procesos de capitalización se adelantaran (previéndose vueltas ellas tampoco pueden exceder el máximo legal).

4. El precio al que serán ofrecidas, que no será inferior al nominal

Representando el capital una cifra mínima de retención patrimonial que se refleja en un valor de medida de los aportes de los asociados, la ley procura que las acciones sean colocadas a un precio mínimo, el valor nominal de los estatutos sociales. No obstante debe tenerse presente la excepción de la Ley 550 de 1999, que permite que las acciones sean colocadas a un valor inferior al nominal (solo en sociedades en proceso de reestructuración empresarial). No existe problema con que las acciones se coloquen a un valor superior al nominal para reflejar un mayor valor intrínseco o comercial.

5. Los plazos para el pago de las acciones

En sociedades anónimas se permite que el pago del capital suscrito se difiera en cuotas, siempre que el plazo no exceda de un año y que al momento de la suscripción se cancele por lo menos la tercera parte del valor de cada acción. Naturalmente el capital suscrito aumentará en mayor proporción al pagado, el cual se verá reflejado en los aportes efectuados de contado en la suscripción y luego se incrementará con los pagos posteriores (disponibles sociales y cuentas por cobrar a los accionistas).

iii. Aceptación de la oferta de colocación de acciones

El contrato de suscrición de acciones es consensual y por ello basta que la oferta sea debidamente aceptada por el destinatario (basta el acuerdo de voluntades). José Ignacio Narváez, pese a reconocer que el negocio no se sujeta a formalidades especiales, afirma que la ley exige la autorización oficial previa, condición que se surte antes de la oferta.

Ahora pese al carácter consensual, varios aspectos del negocio pueden estar sometidos a requisitos (manera de expresar la oferta y su aceptación).

Tratándose de una aceptación tácita la ley exige: a) El cumplimiento de un hecho inequívoco por parte del destinatario (acto ejecutado por el destinatario de una oferta directamente relacionado con la misma dentro de los términos señalados “que no deje el menor resquicio de duda o equivocación) y, b) El conocimiento que el oferente tenga de la realización de tal hecho antes del vencimiento de la oferta.

Diferencia entre el negocio jurídico de cesión del derecho de suscripción preferente y el contrato de suscripción de acciones: el primero se refiere a una prerrogativa de carácter económico que puede cederse a otros socios o terceros (teniendo en cuenta el derecho preferencial si existe) y el segundo es el contrato por el cual una persona acepta pagar el valor de las participaciones de capital ofrecidas por la compañía y ésta le reconoce la calidad de accionista. En cuantos a los derechos y obligaciones, mientras que la cesión del derecho de suscripción preferente le otorga al cesionario la posibilidad, renunciable de ejercer esa prerrogativa, el suscriptor de acciones adquiere los derechos de accionista y la correlativa obligación de pagar el valor de la respectiva suscripción.

Por supuesto que el cesionario deberá aceptar o rechazar la oferta que en principio se dirigió al accionista ya que la simple notificación de la cesión del derecho de suscripción preferencial no equivale a la aceptación de la oferta.

iv. Discrepancias entre accionistas por razón de una colocación de acciones

La forma en que han sido emitidas las acciones puede ocasionar conflictos entre los accionistas, cualquier determinación adoptada podría originar acciones en contra de la sociedad o de los administradores (de carácter individual si el perjuicio lo sufre directamente el demandante o sociales si el perjuicio es soportado por la compañía). Otra acción que podría adelantarse es la impugnación del reglamento de colocaciones o contra uno o varios contratos de suscripción. En la Ley 222 de 1995 se contemplan igualmente medidas administrativas en sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o a la de Valores (debe mediar solicitud y el o los socios representar al menos el 10% del capital social o de cualquier administrador).

v. La promesa de contrato de suscripción de acciones

Regulada en los artículos 1611 del Código Civil y 861 del Código de Comercio. En esta materia se libra una discusión doctrinaria respecto del carácter consensual de la promesa. Ver requisitos de promesa página 301.

Es palmario que dentro del contrato de promesa sea factible que se proceda al cumplimiento anticipado de algunas prestaciones que se derivan del contrato prometido, no existe para ese efecto una restricción legal, pero si el negocio no llegare a celebrarse el promitente que ha cumplido prestaciones tendría derecho a la restitución de prestaciones cumplidas de manera anticipada.

vi. Tratamiento jurídico y contable de los anticipos para colocación de acciones

Superintendencia: no existe inconveniente para que una sociedad reciba y contabilice como pasivos, anticipos para futuras capitalizaciones, mientas se cumplan los trámites requeridos para el aumento de capital. El pasivo así contabilizado deberá cancelarse con crédito a la cuenta capital, tan pronto como se solemnice la reforma estatutaria respectiva.

El Decreto 2649 de 1993 con algunas modificaciones del Decreto 2894 de 1994 determinan el marco general de la materia contable, los principios y normas.

Los anticipos que implican adelanto en los pagos para la futura capitalización de una sociedad anónima, constituyen una obligación a cargo de la sociedad. Lo que el promitente suscriptor entrega a título de anticipo equivale a un préstamo (pasivo externo de la sociedad) pues constituye una obligación a cargo de la sociedad que deberá hacerse efectiva en caso de no perfeccionarse el negocio jurídico correspondiente.

En el PUC se hace relevante para tal efecto hablar de dos cuentas: depósitos recibidos y anticipos incremento de capital.

El Derecho De Acrecimiento En El Capital Social.

a. Derecho de preferencia en la colocación de acciones

Esta prerrogativa se constituye como elemento natural del contrato de sociedad anónima aún en las compañías que negocian sus acciones en el mercado público de valores y le permite al accionista en cada aumento de capital suscrito, ejercer un derecho de acrecimiento sobre las acciones de que es titular y, de contera, mantener constante su participación porcentual en el capital de la compañía.

b. Derecho de preferencia en la enajenación de acciones

Por regla general en las sociedades anónimas las acciones son libremente negociables, salvo se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad, de los accionistas o de ambos. Para que exista este derecho se requiere que las acciones no estén inscritas en bolsa pues la simple inscripción en el registro de valores da lugar a la libre negociabilidad de dichos títulos. El retracto no es nada distinto al derecho que se concede a los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero en la negociación de acciones, derecho que por lo demás es renunciable mediante decisión expresa o tácita del accionista individual o de la sociedad.

Luego de agotados los trámites del derecho de preferencia previstos en los estatutos sociales, las acciones pueden ser negociadas libremente (la sociedad podría negarse, por conducto del representante legal, a efectuar la inscripción en el libro correspondiente, de lo contrario no entraña la invalidez del negocio jurídico que origina la operación sino su sola inoponibilidad a la sociedad y a terceros).

Como característica del derecho de preferencia está el derecho de acrecimiento, en virtud del cual los accionistas que acepten la oferta de enajenación de acciones dentro del término previsto en los estatutos pueden adquirir todas las acciones que hubieren sido objeto de esa oferta.

i. Doctrina sobre adjudicación de acciones por transferencia

universal de patrimonio

Se discute acerca de la eficacia del derecho de preferencia en la enajenación de acciones de sociedades anónimas en las hipótesis de transferencia universal de patrimonio, es decir cuando la transferencia patrimonial no se cumple mediante enajenación individual. Según la doctrina esta prerrogativa resulta inaplicable, salvo que en los estatutos se previere que las operaciones de liquidación, fusión o escisión se encuentren sometidas también al derecho de preferencia.

La Superintendencia de sociedades ha sostenido la inoperancia del derecho de preferencia en la hipótesis que se revisa por efecto de liquidación de la sociedad titular de las participaciones de capital.

La misma entidad se pronunció sobre la inaplicabilidad del derecho de preferencia en la transferencia de acciones por vía de fusión (transmisión patrimonial en bloque que sigue los mismos principios jurídicos y produce los mismos efectos que la transferencia universal que ocurre en las hipótesis de escisión). En tales casos la transferencia de bloques patrimoniales se realiza en un solo acto sin que sea necesario individualizar jurídicamente cada desplazamiento de activo o de pasivo en la operación, puesto que se trata de un acto jurídico de carácter universal que impone la transmisión de todos y cada uno de los derechos de los causales es titular la sociedad absorbida.

Lo que podría concluirse de la posición de la Superintendencia es que se da cumplimiento a los requisitos previstos para el derecho de preferencia cuando se trate de una operación individualmente considerada.

ii. Incumplimiento de los trámites del derecho de preferencia en la

enajenación de acciones

La inclusión del pacto de preferencia hace imperativo su cumplimiento, en caso de incumplirse acarrea sanciones que afectan la validez de la enajenación. Ahora, las acciones que podrían iniciarse en contra de una operación como la señalada son de naturaleza jurisdiccional y administrativa (la Ley 222 de 1995 permite que las operaciones sean revisadas por la Superintendencia de Sociedades).

1. Posibles acciones ante la Superintendencia de Sociedades

Esta entidad puede adoptar determinaciones como: práctica de investigaciones administrativas y la verificación de la legalidad de operaciones de enajenación de acciones. El Superintendente además puede ordenar que se subsanen las irregularidades de enajenación de acciones ejecutadas con desconocimiento de los requisitos exigidos en la ley o en los estatutos para tal fin.

Las medidas administrativas no se ejercen de oficio por la Superintendencia, sino que deben ser solicitadas en forma expresa por quien tenga legitimación para el efecto (normas aplicables en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Valores).

2. Acciones judiciales de nulidad

Otra acción frente al desconocimiento del derecho de preferencia sería la impugnación del acto o contrato correspondiente. Las causales serían las mismas relativas a la nulidad y se trata de acciones judiciales dirigidas a destruir el negocio jurídico que origina la operación bien por causa ilícita u objeto ilícito.

3. Responsabilidad de administradores

La Ley 222 de 1995 determina que en los casos de violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa de los administradores, lo que implica que se invierta la carga de la prueba, de suerte que verificada la violación legal o estatutaria, la corresponderá al administrador desvirtuar la inferencia normativa, acreditando que a pesar de la mencionada tragresión al ordenamiento, los perjuicios se originaron en una causa extraña.

Las acciones contra los administradores podrían fundarse en la violación del artículo 416 mercantil que indirectamente les ordena negarse a cumplir la inscripción en el libro de registro de acciones, de aquellas transferencias sobre las cuales no se hubieren verificado los trámites estatutarios correspondientes, así como también se les sanciona cuando sin razón jurídica suficiente se niegan a realizar la inscripción de transferencias validamente cumplidas.

Otro problema relativo a las responsabilidades de administradores podría consistir en la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 404 mercantil según la cual los administradores o empleados de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva. El fundamento de la prescripción en mención es la favorable posición de los administradores quienes conocen la situación real, jurídica, contable y financiera y los planes y programas de la empresa que dan pie para que los administradores negocien con ventaja sus acciones o las acciones que representan.

Readquisición De Acciones.

a. Concepto

Procedimiento por el cual una sociedad retrae participaciones de capital previamente emitidas y paga a favor del asociado enajenante el valor aprobado para el efecto por la asamblea o junta de socios. Debe señalarse que este régimen es restrictivo puesto que se trata de evitar que mediante la recompra de acciones pueda llegar a reducirse el patrimonio en detrimento de acreedores.

La Superintendencia de Sociedades sostiene que primero se presenta la decisión de la asamblea general de readquirir (acto unilateral de la sociedad) y para el cumplimiento de ese propósito es necesario la ejecución de otro acto de contenido bilateral, la celebración de un contrato de compraventa con uno o varios accionistas. Es importante conocer que para la readquisición referida se toman las utilidades líquidas o las reservas que para tal fin se hubieren constituido y que las acciones deben encontrarse liberadas.

b. Procedimiento para readquisición de acciones

i. Determinación de la asamblea general de accionistas en el sentido

de readquirir las acciones

Esta determinación sólo corresponde al máximo órgano de la sociedad y por ende es indelegable. Aprobada la adquisición de conformidad con la ley y los estatutos, el representante legal celebrará la negociación a nombre del ente jurídico. La misma determinación de la asamblea debe referirse al precio al cual se adquirirán las acciones, aspecto frente al que existe amplia libertad contractual, todo lo anterior en el entendido que el precio será determinado en el negocio entre los contratantes y que no se deje al arbitrio de uno de ellos.

Ahora la sola determinación de la asamblea no implica obligación para los accionistas de enajenar las acciones a favor de la sociedad, salvo que exista una oferta unilateral.

ii. Aplicación de las utilidades del ejercicio o de reservas

constituidas

Las acciones de la sociedad solo pueden ser readquiridas por medio de las utilidades líquidas o reservas especiales constituidas para tal fin, lo que encuentra fundamento en la necesidad de salvar la integridad del capital suscrito de la sociedad, puesto que de otra forma representaría una disposición de activos con destino a una disminución del capital suscrito. No entiendo dos cosas por qué Gabino Pinzón dice que en el fondo tal operación constituye una especie de reembolso de las acciones del accionista que las enajena. Ahora una vez readquiridas esas acciones a donde van? al capital suscrito? o en qué categoría se ubican si son acciones de la sociedad y no ya de sus accionistas.

iii. Oferta de enajenación o aceptación por parte de algunos o todos

los asociados

Para la readquisición se requiere que alguno o todos los accionistas tengan interés en enajenar sus acciones. Si la voluntad de enajenar las acciones no se cumple por parte de todos los asociados, se producirá una variación de la simetría en las participaciones porcentajes del capital de todos los accionistas.

iv. Endoso y entrega de títulos a la sociedad

Una vez lograda la autorización de la asamblea y obtenida la oferta o aceptación por parte de algunos o de todos los asociados, la compañía debe proceder a recoger los títulos de acciones y a efectuar el pago correspondiente, bastará la orden escrita del enajenante que podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo y se procederá a la cancelación de los títulos expedidos al cedente, previas las anotaciones pertinentes en el libro de registro de acciones.

c. Medidas que pueden adoptarse con las acciones readquiridas

El efecto principal de la readquisición consiste en que los derechos inherentes a tales acciones quedan en suspenso. Aunque el capital suscrito se mantiene inalterado (no se reduce por efecto de la readquisición, aunque si se disminuyen las acciones en circulación), las acciones no se contabilizan para efectos de quórum y mayorías, ni perciben dividendos.

El Código de Comercio menciona las medidas que pueden adoptarse con las acciones readquiridas: enajenarlas y distribuir su precio como utilidad (pero en el caso de que su hubiere dispuesto una reserva especial, se llevara a dicha reserva), distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo, cancelar y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones mediante reforma al contrato de sociedad, cancelar y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal y destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales.

Otros Mecanismos Para La Capitalización De Las Sociedades.

a. Capitalización de créditos

Constituye una medida de fortalecimiento patrimonial o de saneamiento financiero, permitiéndole a la sociedad resolver un pasivo externo para que su titular se convierta en asociado, es decir en acreedor interno. Se trata de una operación semejante a la compensación (las sumas que se le adeudan se aplican a amortizar la obligación dineraria que surge de la capitalización). Esa operación no está sujeta a la aprobación de un reglamento de colocación de acciones por parte del órgano social competente, en ese sentido la Superintendencia se ha pronunciado afirmando la viabilidad de esa maniobra siempre que la asamblea general de accionistas con la mayoría establecida para el efecto apruebe la referida capitalización.

b. Capitalización mediante conversión de bonos en acciones

Esta operación bien puede considerarse como un mecanismo de capitalización de créditos, puesto que los bonos son títulos valores de contenido crediticio (los bonos son títulos valores que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo constituido a cargo de una sociedad o entidad sujeta a la inspección y vigilancia del gobierno).

La emisión de bonos obligatoriamente convertibles en acciones puede constituir un expediente idóneo como medida de saneamiento financiero de una sociedad respecto de créditos ya existentes puesto que los bonos son títulos de deuda a cargo de la sociedad y resulta viable y lícito que una sociedad emita bonos para reemplazar la cuenta del pasivo correspondiente a los créditos existentes en determinado momento por otra correspondiente al crédito colectivo representado en títulos convertibles en acciones.

El acreedor con vocación a convertirse en accionista, percibirá los rendimientos fijos que se derivan de su calidad de tenedor de bonos. Así las cosas al término de vencimiento del crédito colectivo representado en la emisión, el respectivo prospecto deberá prever la conversión de los bonos en acciones liberadas de la sociedad, para tal efecto deberá incrementarse el capital suscrito en la cuantía requerida para cubrir la deuda.

Capitalización de la cuenta de superávit de capital por prima en colocación de acciones

El sistema de prima en colocación de acciones suele utilizarse como mecanismo para compensar las diferencias entre el capital suscrito y el patrimonio en las operaciones de incremento de capital por emisión primaria. La prima se refiere al sobreprecio que se cobra sobre el valor nominal y que refleja la valorización que la acción ha experimentado en el transcurso del tiempo por razón del superávit obtenido por la sociedad.

Constituye una operación viable pese a que no se encuentre consagrada en el estatuto mercantil. La doctrina se ha referido a este mecanismo de ajuste de las acciones en el sentido de que si la ley prescribe que el reglamento de suscrición de acciones deberá contener el valor que se cancela por ellas, que no será inferior al nominal, lógicamente el aporte efectivo puede ser igual al nominal y podrá ser superior al nominal.

La prima de emisión producirá el efecto equitativo de nivelar la situación patrimonial de los accionistas nuevos con la de los viejos, que han ido constituyendo reservas en l empresa a costa de reducir los beneficios repartibles en ejercicios anteriores y han corrido, además, los riesgos inherentes a toda empresa antes de su estabilización (Ignacio Sanín Bernal).

Esta operación representa el tránsito de un rubro patrimonial a otro, esa prima se registra en la cuenta patrimonial de superávit de capital, su capitalización implica tan solo el tránsito de esa cuenta a la de capital suscrito (mediante decisión aprobada por la asamblea). Todos los accionistas se benefician proporcionalmente de la emisión de acciones que se produce a consecuencia de la capitalización.

Capitalización de utilidades

No es factible que se consagre con carácter permanente la capitalización de las utilidades que la sociedad genera, puesto que una cláusula de esa naturaleza desvirtuaría el carácter lucrativo del contrato social.

El pago de utilidades en forma de acciones o cuotas sociales permite el traslado de la cuenta patrimonial de resultados del ejercicio a la cuenta de capital. Se trata de un pago que la sociedad hace en especie, mediante la liberación de participaciones de capital en la cuantía equivalente al monto repartible.

Procedimiento que no afecta los porcentajes de participación en el capital que los asociados detentaban antes de adoptarse la decisión, siempre que cada uno de ellos acepte la totalidad de las acciones o cuotas que le correspondan en la emisión. En caso contrario podría implicar la dilución de participaciones de los accionistas en el capital social.

El precio de coacción tendrá trascendencia significativa por causa de la fluctuación de porcentajes y si el precio de colocación es muy reducido, quienes acepten el pago en especie incrementarán su participación porcentual más de lo justo y a costa de la dilución correlativa de los que no lo acepten. Si, por el contrario, el precio es muy alto, quienes acepten el pago de utilidades en especie, deberán hacer un esfuerzo injustificado para incrementar su participación de capital.

La determinación de capitalizar las utilidades en cualquiera de los otros tipos sociales distintos de la sociedad anónima, está sujeta a la aprobación de la mayoría calificada prevista en los estatutos sociales para ese efecto y, si no la hubiere, a la aprobación unánime de los asociados. Por lo demás el estatuto mercantil prevé la determinación del pago de dividendo en forma de acciones liberadas para el caso específico de las sociedades anónimas (medida que puede ser aprobada por la mayoría absoluta de los votos presentes).

Capitalización de reservas

Las reservas constituyen detracciones de las utilidades sociales que los asociados destinan para cubrir ciertas contingencias determinadas por la ley, por los estatutos por el máximo órgano social[19]. Operación que entraña el tránsito de la respectiva cuenta patrimonial de reservas a la de capital suscrito, que se sujeta a la aprobación de la asamblea o junta de socios. La reserva legal no es susceptible de capitalización, contrario a las reservas estatutarias y ocasionales que si se pueden distribuir cuando los asociados consideren que no hay necesidad de mantenerlas (claro que la reserva estatutaria para que pueda cambiarse requiere de reforma estatutaria, en las reservas ocasionales basta con la autorización de la asamblea o junta de socios).

Reducción De Capital.

Operación permitida siempre que se cumplan los presupuestos legales.

a. Régimen general para la reducción de capital

Las normas vigentes consagran este procedimiento dentro del género de las reformas estatutarias, debiendo someterse a los requisitos de aprobación, escritura pública y registro mercantil (es preciso contar con la autorización de la Superintendencia y para tal efecto debe probarse que la sociedad carece de pasivo externo, o que hecha la reducción los activos representen no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores acepten expresamente la reducción).

La ley distingue entre operaciones que estén acompañadas de un efectivo reembolso de aportes y aquellas que no implican erogación alguna para la sociedad.

Las disminuciones de capital están permitidas por la legislación comercial, aquellas que no signifiquen reembolso de aportes, no requieren autorización[20] por parte de la Superintendencia, motivo por el cual, basta con que se sujeten a las formalidades propias de la reforma estatutaria.

Reiterando lo que se ha dicho, las reducciones de capital con reembolso de aportes solo podrán autorizarse en la medida en que se compruebe que la sociedad carece de pasivo externo y en las demás situaciones antes citadas. Además se requerirá aprobación del Ministerio del Trabajo cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales.

b. Mecanismos para la reducción de capital

Puede llegarse a una reducción del capital suscrito en aquellos casos en que se ha presentado una reforma estatuaria u operación que origina el derecho de retiro en los términos del artículo 12 de la Ley 222 de 1995 (evento en el que los asociados ausentes o disidentes están facultados para recibir el reembolso de su participación de capital).

La reducción de capital puede darse por vía de exclusión de asociados en los tipos sociales que permiten la aplicación de este mecanismo para resolver el procedimiento de derecho de preferencia o cuando se produce la nulidad del vínculo de alguno de los accionistas.

Además la operación puede ocurrir como consecuencia de una decisión voluntaria adoptada por la asamblea general de accionistas (intentando reembolsarle a los accionistas recursos innecesarios para la marcha de la sociedad o intentando el reestablecimiento del equilibrio patrimonial de la sociedad cuando las pérdidas lo han reducido con respecto a su capital suscrito).

En los casos de reducción voluntaria, la determinación puede presentarse en dos modalidades: disminución del valor nominal de cada una de las acciones en circulación (el número de acciones se mantiene pero su valor nominal e intrínseco se altera en la proporción que se decrete) y disminución del monto del capital suscrito sin alterar el valor nominal de las acciones en circulación (los accionistas deben devolver a la sociedad las acciones que van a ser objeto del reembolso).

En toda reducción debe atenderse al principio de igualdad, según el cual todos los asociados deben recibir el mismo tratamiento, so pena que la determinación sea inoponible.

Mecanismos para efectuar el reembolso de aportes en hipótesis de reducción de capital

En principio el reembolso de los aportes de los accionistas en caso de reducción voluntaria de capital debe hacerse en dinero efectivo, no obstante puede ocurrir que debido a que el capital suscrito no está necesariamente representado en cuentas líquidas del activo, los accionistas decidan que el reembolso se haga mediante la entrega de bienes distintos del dinero efectivo (posibilidad que surge del principio de la autonomía contractual).

i. Reducción de capital cuando se ha capitalizado la cuenta de revalorización de patrimonio

El problema que surge se plantea por la prohibición legal existente relativa a la posibilidad de distribuir entre los asociados (reembolso) los recursos que se derivan de la cuenta de revalorización de patrimonio. La Superintendencia ha oscilado entre dos posturas, en algunos pronunciamientos ha señalado la viabilidad de esa operación y actualmente se mantiene en vigor la tesis según la cual se debe negar la autorización para la reducción de capital que está antecedida de una capitalización de la cuenta de revalorización de patrimonio, cuando implique afectación de los recursos provenientes de la referida cuenta. La tesis se basa en el eventual fraude a la ley que trae consigo la operación cuando es utilizada para contrariar la prohibición legal de hacer repartos contra el rubro meramente contable de revalorización patrimonial.

ii. La prima en colocación de acciones como factor de reembolso en la reducción de capital

Acerca del valor al cual debe aplicarse el reembolso que se origina en la reducción de capital, no existe ninguna regla legal que lo defina en forma imperativa[21]. No obstante, podría ser razonable considerar un límite máximo, consistente precisamente en la imposibilidad de efectuarlo por un valor que resultara superior al intrínseco de la acción.

Podría argumentarse que los terceros quedan suficientemente protegidos, sin embargo si una operación de reducción de capital se hiciera en tales condiciones, tendría que recaer sobre la totalidad de las acciones e implicar un reembolso proporcional respecto de cada uno de los asociados, puesto que de lo contrario, quienes no recibieran el reembolso verían menoscabada su situación patrimonial.

En la hipótesis de un reembolso por debajo del valor intrínseco, la determinación no transgredería los derechos delos terceros, ni iría en detrimento de ningún asociado en caso de que todos redimieran parcial y proporcionalmente sus participaciones de capital.

En caso de que la redención de acciones a valor inferior del intrínseco fuese parcial, los accionistas respecto de quienes se efectuara el reembolso, habrían aceptado expresa y voluntariamente liquidar sus inversiones por un valor inferior al real. Correlativamente los asociados que no aceptaran redimir sus participaciones en esas circunstancias, se beneficiarían mediante el incremento del valor intrínseco de sus acciones.

El precio del reembolso es equiparable al precio de suscripción. En esa medida puede contemplar tan solo el valor nominal o un valor superior que en los casos de emisión de acciones se representa en una prima en colocación que se asigna a la cuenta de superávit de capita

UTILIDADES Y RESERVAS

1. Nociones Generales

El Art. 98 del Cco considera a la participación en las utilidades como un elemento esencial para la existencia del contrato social.

Es un derecho subjetivo que no puede ser sustraído por la voluntad mayoritaria de los órganos sociales.

También es correlativo a la obligación de hacer un aporte al fondo social y es el motivo determinante del contrato social.

Por el contrario, la participación en la pérdida de la compañía no es un elemento esencial del contrato, porque no existe una relación entre la finalidad pretendida mediante la sociedad y la participación en las pérdidas sociales. En teoría cabría la posibilidad de pactar que algún socio no participara en las pérdidas sociales.

El ánimo de lucro configura una de las diferencias entre las sociedades y otras personas jurídicas de derecho privado. Aunque estas últimas pueden celebrar contratos y generar beneficios económicos, estos rendimientos no pueden ser distribuidos entre sus asociados por la falta de ánimo lucrativo.

El Art. 150 del Cco, sanciona con ineficacia las cláusulas que priven de toda participación en utilidades a alguno de los asociados y se tienen por no escritas, aunque hubieren sido aceptadas por los directamente afectados. La prohibición legal de estas cláusulas leoninas, pretende impedir que los socios sean inducidos, a priori, a renunciar a su parte de utilidades. Cabe aclarar que la existencia de una cláusula leonina NO conduce a la inexistencia del vínculo contractual del socio respecto del cual se realiza, sino a la ineficacia de la cláusula. Así pues se invocará el inciso 1 del Art. 150 del Cco, según el cual, los asociados participan en las utilidades en proporción a la parte pagada de sus acciones, cuotas o partes de interés, si en los estatutos no se dispuso otra cosa.

Si se pacta la no-participación de las utilidades sociales respecto de la totalidad de los socios, la estipulación daría lugar a la inexistencia del contrato social por falta de uno de sus elementos esenciales. Sucedería lo mismo si se pactara privar a los socios por un término prolongado e irracional, del derecho de participar en las utilidades.

Sin embargo, nada obsta para que alguno o algunos de los asociados renuncien a participar en las utilidades sociales, pero esto solamente una vez que se ha causado el derecho. Podrán renunciar a favor de un tercero, de la sociedad o aplazar su percepción o entrega.

A pesar de lo anterior, SI está permitido por la ley pactar cláusulas en las que se establezca una distribución de utilidades no proporcional al porcentaje de participación que tiene cada asociado en el fondo social. El Art. 150 del Cco establece, de manera supletiva, que la distribución de utilidades se debe hacer en proporción a l aparte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o parte de interés de cada asociado. En las sociedades de capital, esta proporcionalidad depende del número de acciones o cuotas que el asociado tenga en el fondo social y cada una de las acciones da derecho a un porcentaje de las utilidades del ejercicio. En las sociedades por parte de interés (las colectivas), la proporcionalidad alude al aporte efectivamente comprometido.

En resumen, en la medida que no se presente una privación total de la participación del asociado en las utilidades, la cláusula debe considerarse válida, siempre y cuando haya sido pactada ab initio en los estatutos sociales o con el consentimiento unánime de los asociados (de otra manera, si no es unánime, la determinación sería inoponible a los ausentes o disidentes por no tener carácter general).

Factor supletivo utilizado por el legislador para el cómputo: Art. 150 Cco. La percepción de utilidades se establece en proporción a la “parte pagada”de las participaciones de capital que el asociado tenga. Respecto de esto hay que hacer dos aclaraciones.

1. La ley se basa en el supuesto de que la generación de utilidades por parte de la sociedad surge solo de los aportes que han ingresado realmente al haber social (que han sido efectivamente pagados) porque es este monto el que ha permitido la generación de beneficios sociales. Esto no es siempre exacto. Así, en las sociedades anónimas o comanditarias por acciones, en las que es viable la integración escalonada de capital, la parte suscrita de las acciones que no ha sido pagada en el momento de decretar las utilidades no dará derecho a percibir utilidades. Este tratamiento no es necesariamente justo por cuanto que el compromiso de aportación de los asociados, aunque no haya sido satisfecho en su integridad por encontrarse pendientes los plazos para su pago, forma parte del activo social y le sirve a la sociedad para desarrollar su objeto social. Art.397 Cco. Además el accionista que no ha terminado de pagar el capital suscrito asume los mismos riesgos que el que lo ha pagado en su integridad. Art.238 Cco. En todo caso, es válido que en los estatutos se convenga que las utilidades se pagarán en proporción ala parte suscrita del valor de cada acción.

2. En los casos de mora en el pago de los aportes, los derechos del asociado quedan en suspenso, es decir, lo sujeta a un régimen sancionatorio que implica la imposibilidad de percibir beneficios. Art. 369 Cco. No obstante, la ley autoriza a la sociedad para compensar contra las correspondientes utilidades, las sumas dejadas de pagar por el asociado que se encuentre en mora por cualquier obligación de que sea deudor de la sociedad. Art. 156 inc.2.

2. Determinación de las utilidades repartibles.

Hay varias acepciones del concepto utilidades:

Criterio jurídico: se habla de utilidades repartibles, para designar la proporción de las ganancias de la sociedad sobre la cual los socios tienen derecho de percibir los dividendos o participaciones sociales.
Criterio contable: la utilidad se divide en utilidad bruta, utilidad neta y utilidad repartible.

Las utilidades en derecho societario se entienden relacionadas con el concepto de ánimo de lucro subjetivo. Su concepción se circunscribe a la posibilidad de percibir sumas de dinero justificadas en balances de fin de ejercicio. Solo de manera excepcional el reparto de utilidades puede ser en especie mediante la liberación de participaciones de capital a favor de los asociados. Las utilidades en sentido jurídico implican un superávit ganado y no una mera posibilidad de ahorro. El superávit ganado es el saldo neto positivo de los ingresos, después de ser afectado con costos, gastos y provisiones y se traduce en un enriquecimiento patrimonial.

También hay una distinción entre los conceptos de distribución y reparto de utilidades:

Distribución: es la ordenación de las diferentes porciones en que se dividen las ganancias obtenidas por la sociedad de acuerdo con la ley y con los estatutos.
Reparto: es la efectiva entrega que debe hacerse a los socios de lo que les corresponda luego que se ha hecho la distribución legal de las utilidades.

Otra distinción se encuentra en el concepto de dividendos y de participaciones:

Dividendos: son las utilidades a que tienen derecho los accionistas en las sociedades anónimas y en comandita por acciones.
Participaciones: son las utilidades a que tienen derecho los socios de las compañías colectivas, de responsabilidad limitada y en comandita simple.

A) Obligación de que las utilidades se decreten con fundamento en estados financieros de final de ejercicio:

La actividad financiera y contable de las sociedades se divide en ejercicios sociales, con el propósito de ordenar la determinación de los montos de utilidades que han de distribuirse y repartirse. Según el Art.34 de la ley 222 de 1995, las sociedades están obligadas a producir estados financieros de propósito general al final de cada ejercicio social y se deben emitir por lo menos una vez al año. En la escritura de constitución se deben señalar las fechas en las cuales deben hacerse inventarios y balances generales.

Los estados financieros permiten evaluar la situación económica de la sociedad, así como el estado general del patrimonio y de esta manera se puede verificar si en el ejercicio contable se produjeron utilidades. Esta información se comprueba en el estado de resultados. Así pues en los caso en que luego de aplicar las reservas constituidas para el efecto, se establece que las pérdidas afectan el capital ( cuando el patrimonio de la sociedad se ubica por debajo del monto del capital suscrito) se hace imposible la repartición de dividendos.

Por ninguna circunstancia está permitida la repartición de utilidades con fundamento en estados financieros de períodos intermedios ya que la determinación de las utilidades exige que se consolide en forma definitiva la situación patrimonial y contable del ejercicio. Debe definirse la totalidad de egresos que la sociedad ha debido erogar o el monto de ingresos que ha debido percibir (no se requiere que el pago se haya efectivamente realizado ni que los recursos hayan ingresado a la caja de la compañía, basta con que se hayan causado). La distribución de utilidades debe cumplirse con fundamento en balances reales y fidedignos. Art. 151 Cco. No obstante, el hecho de que el reparto de utilidades se haga con fundamento en estados financieros que no sean reales ni fidedignos no significa que dichas sumas puedan repetirse contra los asociados de buena fe que las hubieren percibido. Pero las distribuciones irregulares implicará para la sociedad la imposibilidad de repartir utilidades en los ejercicios siguientes hasta que se normalice la situación, es decir , que los benéficos futuros deberán emplearse para reponer las sumas repartidas en exceso con fundamento en balances irreales. El Art. 200 Cco, prevé una presunción de culpabilidad en cabeza de aquellos que hubieren propuesto o ejecutado una decisión sobre el reparto de utilidades que contravenga a lo establecido en el Art. 151 Cco. Esto facilita una potencial acción de responsabilidad contra los administradores responsables de la preparación de los estados financieros. Se trata de una responsabilidad por las sumas dejadas de pagar o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.

B) Depuración de la renta:

No todas las utilidades que arroja una sociedad son susceptibles de ser repartidas entre sus asociados. Par poder determinar el monto de utilidades que recibirá cada socio es necesario cumplir un proceso contable mediante el cual se le restan a las ganancias obtenidas por la sociedad una serie de rubros definidos en la ley y en los estatutos sociales. Luego de obtenido el monto de las utilidades netas( en las que se refleja la deducción de impuestos, antes de impuestos es utilidad bruta), las utilidades repartibles resultan de restar las asignaciones requeridas para las reservas (legales, estatutarias u ocasionales) y enjugar las pérdidas de ejercicios anteriores. Una vez obtenido ese rubro, puede procederse a la repartición de dividendos o participaciones. Las utilidades se reflejan en el estado de resultados. En Colombia, antes de determinar la utilidad bruta se debe efectuar un ajuste por inflación ( solo respecto de los activos y los pasivos no monetarios), para que se refleje en el estado de resultados la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. Los ajustes por inflación se calculan con base en el PAAG. Lo anterior sirve para confirmar las perdidas y ganancias que la sociedad a experimentado por exposición a la inflación. Las utilidades por inflación no deben ser distribuidas ya que no son en estricto sentido utilidades sino mas bien, representan el resultado de los ajustes que ha de experimentar el patrimonio social por efecto de la desvalorización de la moneda nacional.

C) Detracción de reservas

Con el propósito de procurar la estabilidad financiera de loa sociedad i de proteger ala compañía del riesgo de ciertas contingencias, se hacen detracciones obligatorias o voluntarias de las utilidades. Son medidas previsivas encaminadas a cubrir el riesgo derivado de circunstancias futuras e inciertas. Así los fondos creados para erogaciones futuras cuya certidumbre está previamente determinada, no constituyen reservas.

Es necesario diferenciar las reservas de las provisiones.

Provisiones: son las apropiaciones efectuadas de manera directa por los administradores para cubrir contingencias, cuya probabilidad de ocurrir es significativa. Constituye un rubro negativo del activo y permite reflejar el menor valor patrimonial de la sociedad, originado en el gasto en que esta debe incurrir. Se hacen con como un gasto en el estado de resultados. Aquí la certidumbre es conocida ex ante por los administradores.

Reservas: apropiadas por el máximo órgano social para responder a hechos futuros e inciertos. Art. 87 del decreto 2649 de 1993. Las reservas pueden estar destinadas a enjugar pérdidas específicas o generales y cumplen una finalidad económica de protección ante circunstancias como las derivadas de los cambiante ciclos económicos o de aspectos de la sociedad ( variables microeconómicas).Igualmente cumplen una función jurídica que atiende a la importancia de mantener el patrimonio social como garantía o prenda general de los terceros acreedores.

a)Reserva legal: es aplicable en aquellos tipos de sociedades en que no existe una intercomunicación patrimonial respecto de los asociados, con excepción de las sociedades en comandita por acciones en las que también es obligatoria, a pesar de que los socios gestores responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales. Se diferencia de las otras clases de reservas en su carácter de orden público derivado de su origen normativo y de la finalidad para la cual se establece. Opera por mandato expreso de la ley y tiene por finalidad proteger el patrimonio social en su conjunto, de manera que no se destina a la salvaguardia de activos o inversiones determinadas. Art. 456 Cco. Esta norma dice que las pérdidas generadas por la actividad social deben enjugarse con las reservas creadas para este efecto y a falta de estas con la reserva legal. Tiene como finalidad ser la última instancia para cubrir las obligaciones adquiridas por la sociedad. Tiene una función de garantía

En cada ejercicio social se deberán efectuar detracciones del 10% de las utilidades liquidas y deberá hacerse de manera obligatoria hasta alcanzar una cuantía equivalente al 50% del capital suscrito.. Art. 452 Cco. La obligación de seguir incrementando la reserva, cesa en el momento en que se alcance el tope porcentual previsto en la ley, sin embargo si se produce una disminución vuelve a surgir la obligación de afectar el 10%. Se discute en la doctrina si una vez alcanzado el susodicho porcentaje legal las sumas abonadas en exceso del 50% del capital suscrito, deben recibir el tratamiento de reserva legal o si por le contrario se someten al régimen de las reservas estatutarias u ocasionales. Al respecto se dice, por un lado que a pesar de que la obligación cesa cuando se llega al tope, el órgano de dirección de la sociedad está facultado para abonar cuantías adicionales. Otros, por el contrario dicen que esa norma debe tener una interpretación restrictiva, porque constituyen una excepción al derecho de percibir utilidades, por lo cual cualquier cuantía ocasional deberá someterse al régimen restrictivo de las reservas ocasionales.

La función de garantía propia de la reserva legal impide que esta pueda capitalizarse o distribuirse durante la vigencia de la sociedad.

b)Reservas estatutarias: son aquellas previstas de manera expresa en el contrato social. Su obligatoriedad surge de su fuerza contractual y del Art. 453 Cco, según el cual, estas serán obligatorias mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social, o mientras no alcancen el monto previsto para las mismas. Debe estipularse su cuantía, el tope máximo y el tiempo durante el cual debe detraerse el porcentaje respectivo de las utilidades sociales.

Las reservas estatutarias deben tener una destinación específica porque su detracción se hace en sacrificio de las utilidades. La modificación de esa finalidad corresponde a la asamblea general de accionistas. Art. 456 Cco. Si la reserva se ha constituido para absorber ciertas pérdidas, no podrá utilizarse para cubrir otras y si se quiere hacerlo habrá que introducir una reforma al contrato social.

Tampoco puede destinarse para realizar aumentos de capital social a menos que se modifiquen los estatutos sociales. Según el Art. 123 Cco ningún asociado puede ser obligado a reponer su aporte, salvo que esta obligación haya sido prevista en el contrato social; por ende el principio para la capitalización de estas sumas consiste en que solo será viable sobre la proporción que resulte aplicable respecto de aquellos asociados que consientan en capitalizar tales reservas. Así a falta de unanimidad, los asociados ausentes o disidentes estarán facultados para requerir el pago que les corresponda en dinero en efectivo. Si se trata de sociedades por acciones, la capitalización podrá sujetarse a la regla prevista para el pago de utilidades en forma de acciones liberadas de la compañía. Esto es que en las sociedades en las que no se configure una situación de control, se requiere una mayoría calificada de por lo menos el 80% de las accione s representadas en la reunión para que la determinación de convertir en capital las reservas se aplique también a los socios ausentes y disidentes.

c)Reservas ocasionales: Tienen su fuente en una decisión del máximo órgano social. El ordinal 1 del Art.420 Cco le otorga al órgano de dirección la función de disponer que reservas deben hacerse además de las legales. También se denominan reservas facultativas o voluntarias. Para crearlas no hay que reformar los estatutos sociales y a diferencia de las otras no están sujetas a periodicidad, de manera que solo rigen para el ejercicio en que son decretadas por el máximo órgano social. Art 453 inc. 2 Cco. No son permanentes porque responden a específicos motivos de conveniencia. La asamblea puede modificar la finalidad para la que se concibió esta reserva cuando resulte innecesaria o puede distribuirla entre los asociados. Deben tener una destinación específica y se exige que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y que hayan sido debidamente justificados, porque se trata de proteger el derecho de percibir utilidades. Si no, se podrían decretar muchas reservas ocasionales y de este modo hacer nugatorio el derecho de los asociados con reservas injustificadas. Art. 154 Cco. El Art. 155 Cco exige una mayoría calificada del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la asamblea de socios, para que las utilidades líquidas puedan ser repartidas en un porcentaje inferior al 50%. Esta reserva es vinculante para los asociados durante el ejercicio social en que fue creada y finalizando el ejercicio, es posible efectuar su capitalización( para esto se necesita de unanimidad en las sociedades por cuotas o partes de interés o mediante las mayorías previstas en la ley par el pago de dividendos en acciones liberadas de la sociedad)

.c)Reserva para la readquisición de acciones : puede ser de carácter estatutario o tener como fuente la decisión del máximo órgano social(ocasional). Esta reserva le permite a la sociedad ejercer el derecho de retracto mediante el reembolso anticipado de la participación de capital de alguno o de algunos de sus asociados. El Art.396 Cco se refiere a la readquisición de acciones que puede efectuar una sociedad anónima empleando fondos tomados de las utilidades liquidas. La readquisición de acciones cuotas o partes de interés puede facilitar los conflictos intra societarios, como también es un útil mecanismo para el ejercicio del derecho de retiro en los casos de transformación, fusión, escisión o cancelación de acciones en la bolsa. Art. 15 ley 222 de 1995. Para eso se necesita la decisión de la asamblea adoptada con la mayoría prevista en la ley o en los estatutos.

3. Reparto de utilidades.

Las normas sobre el reparto de utilidades se orientan a proteger el derecho de los asociados de percibir utilidades.

A) Reglas para el reparto de utilidades

En consideración al principio de la autonomía de la voluntad el Cco regula la proporcionalidad en el pago de las utilidades como una regla meramente dispositiva contra la cual es posible estipular en el contrato social.

El socio industrial, sin estimación anticipada del valor de su aporte, puede participar en los beneficios sociales. Art. 150 Cco. A falta de estipulación en el contrato, esta clase de socio participará en las utilidades en una proporción equivalente a la que le corresponda al mayor aportante de capital. Esto puede ocasionar circunstancias inequitativas. Aparentemente la disposición aritmética es inaplicable porque si a la utilidad correspondiente al mayor aporte de capital se le suma otro tanto para el socio industrial y se le agregan además las ganancias de los otros asociados, el resultado será siempre superior al 100%. Par resolver el asunto se debe aplicar una regla de tres, mediante la cual se prorratea el monto de beneficios que recibirá cada uno de los asociados. Así la cantidad total de las utilidades repartidas se ajustará a los porcentajes de participación de todos los asociados, incluido el industrial, sin que para ello deba sobrepasarse el 100% de los beneficios que han de distribuirse.

Además el Art. 451 Cco, establece que antes de realizarse el reparto de las participaciones o dividendos, es preciso primero, deducir el monto previsto para las reservas (primero la legal, luego la estatutaria y por último la ocasional). Luego se deben efectuar las apropiaciones para el pago de impuestos. El orden previsto por el legislador puede ser lesivo para el derecho de los accionistas de percibir los montos mínimos de utilidades porque si las reservas ocasionales pueden ser detraídas con anterioridad a la cuantía de utilidades repartibles, se puede vulnerar el derecho a beneficios mínimos, por medio de la creación de esta clase de reservas en porcentajes superiores a los legalmente admisibles.. Por eso aquí se sugiere un nuevo orden:

Provisión para el impuesto sobre la renta y complementarios.
Absorción de las pérdidas que hayan colocado al patrimonio neto por debajo del capital
Reserva legal
Reservas estatutarias
Distribución efectiva de la utilidad como dividendo
Reservas ocasionales
Adquisición de acciones o cuotas de la misma sociedad. Art. 396 y 417 Cco, con fondos tomados de utilidades o reservas.
Capitalización.

B) Monto mínimo que se debe repartir

Para proteger el interés de los asociados minoritarios, la ley prevé mecanismos tendientes a procurar un reparto mínimo de utilidades. Art. 155 y 454 Cco. Se trata de un sistema de mayorías calificadas que pueden utilizarse para decidir el reparto de cantidades inferiores a las mínimas señaladas en la ley.

La ley no sujeta la determinación de repartir utilidades a mayorías calificadas ni prohíbe la repartición por debajo de los limites legales. El máximo órgano social puede determinar el reparto de utilidades con mayoría ordinaria, lo que pasa es que si la determinación sobre destinación de utilidades implica repartir entre los asociados por debajo del mínimo legal, no bastará la mayoría ordinaria sino que se requerirá mayoría calificada del 78% de los votos presentes. Es posible pactar en los estatutos una mayoría superior a esta, en cualquier sociedad, salvo en las sociedades anónimas abiertas, pero no es posible pactar una mayoría inferior. Si la determinación se adopta sin contar con la supermayoría indicada, la sanción será la de nulidad absoluta.

Existen dos porcentajes mínimos de reparto de utilidades:

Es de carácter general, aplicable a todas las especies de sociedad. Representa el 50% de las utilidades líquidas del ejercicio. Art. 155 Cco
Es de carácter especial, pues es aplicable únicamente a las sociedades anónimas y por extensión alas comanditarias por acciones y limitadas. El porcentaje mínimo distribuible es del 70% de las utilidades liquidas cuando la suma de las reservas excede el monto total del capital suscrito Ni siquiera la unanimidad de los asociados podría permitir un reparto inferior al previsto en el Art. 454 Cco (esto último no lo comparte el Dr. Reyes)

De la misma manera que la ley impone una mayoría calificada del 78% para repartir beneficios inferiores al 50% de las utilidades liquidas, debe entenderse que esta misma norma impone idéntica mayoría calificada para la creación de reservas ocasionales que superen el 50% de tales beneficios. A contrario sensu, si las reservas ocasionales no superan ese monto, la decisión del máximo órgano social podrá adoptarse con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones representadas en la reunión, salvo que se haya estipulado otra cosa en los estatutos.

C) Forma y época de la distribución de utilidades

La regla general es que las utilidades se deben pagar en efectivo dentro del año siguiente a la fecha que se decreten a quien aparezca como titular de la participación de capital que da nacimiento al derecho. Excepcionalmente, cuando se trate del reparto del dividendo en las sociedades anónimas, puede hacerse en especie, con la condición de que se reúnan las exigencias del Art. 455 Cco, pero este reparto solo es posible cuando a cambio de dinero en efectivo se entreguen a los accionistas acciones de las que integran el capital autorizado de la sociedad que hace la distribución. Esto se llama capitalización de utilidades. Par poder realizarlo se requiere de un voto favorable del 80% de las acciones representadas en la asamblea, so pena de que solo sea obligatorio para los asociados que la acepten de modo expreso. Si hay una situación de control la decisión no vinculará bajo ninguna mayoría a los socios que prefieran recibir el dividendo en efectivo y aceptar la dilución que esto les ocasione

La sociedad puede también realizar compensaciones entre el dinero debido al asociado por concepto de utilidades y las sumas que estos le adeuden ala compañía, siempre que estas sean exigibles.

La distribución de utilidades no puede ser ordenada sino por la asamblea general de accionistas o por la junta de socios y no pueden delegar a ningún otro órgano.

Consecuencias de la aprobación del reparto de utilidades:

1.Da lugar a un derecho crediticio radicado en cabeza de cada uno de los asociados. Es por eso que la sutilidades decretadas forman parte del pasivo externo de la sociedad. Luego de que surge este derecho, cada socio puede disponer de él como quiera.

2. Las sumas debidas por concepto de utilidades son exigibles desde el mismo momento en que se causan. En caso de incumplimiento, el asociado podrá exigir el cobro aun por vía judicial

3.Con el fin de facilitar el cobro de utilidades debidas, se tramitará por medio de un proceso ejecutivo. Art. 156 Cco. Prestan merito ejecutivo el balance y la copia autentica de las actas en que consten los acuerdos validamente aprobados por la asamblea.

4.Pérdidas

Desde el punto de vista contable las pérdidas demuestran el saldo negativo que resultan de confrontar los ingresos y los egresos del correspondiente periodo. Inc 2 Art. 151 Cco. No es posible repartir utilidades mientras no se hayan cubierto las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital( cuando se reduce el patrimonio por debajo del monto del capital suscrito.) Art. 151 Cco. Una vez establecido el déficit se aplicará el orden establecido por la ley para enjugar pérdidas.

Deberán cubrirse con las reservas creadas por la compañía para tal efecto
Si lo anterior no es suficiente, o no existen, se acude a la reserva legal.
Si las reservas legales no son suficientes, deberán cumularse con el propósito de ser cubiertas contra utilidades que se generen en ejercicios posteriores.

También existe la posibilidad de que los asociados se distribuyan las pérdidas soportadas por la sociedad en uno o varios ejercicios sociales, mediante nuevos aportes de capital efectuados al fondo social. Esto sería una reposición voluntaria de capital. Art. 123 Cco. Lo anterior no se puede exigir coercitivamente salvo estipulación estatutaria en contrario

ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS Y JUNTA DE SOCIOS

1. Régimen de asamblea y junta de socios en el C. Co.

-La sociedad debe valerse de su estructura orgánica para actuar en el comercio jurídico porque no puede hacerlo de forma directa.

-Sistema organicista: la voluntad social se forma, se ejecuta y se declara por medio de sus órganos.

-Expresión volitiva de la sociedad se da por medio de sus organos. Se pasa así entonces de la suma de las voluntades individuales de los socios, a la voluntad colectiva o querer social. Esto se manifiesta en que la voluntad de socios ausentes o disidentes deben someterse a la voluntad de la mayoría.

-Es factible sostener que los órganos de la sociedad no surgen por delegación sino que existen de modo originario desde la constitución del sujeto.

-Cada órgano ejerce los poderes que le son propios Hay dos órganos , no necesariamente compuestos por socios que son el órgano administrativo (individual, es decir de un administrador único, o colegiado, es decir, junta directiva) y un órgano de control. Los asociados componen la asamblea. Este es el órgano de dirección de la sociedad y cuya competencia especial es la de decidir sobre los actos de gobierno que se caracterizan por facilitar la expresión de la voluntad o el querer social. La asamblea tiene en el derecho Colombiano un papel preponderante que se refleja en la multiplicidad de funciones que le atribuye la ley y en el hecho de que las decisiones más importantes tienen que ser aprobadas por este órgano (reformas estatutarias, directrices económicas y otras).Este régimen jurídico permite que se configure una dependencia clara entre la titularidad de la propiedad del capital social definido en términos de participación porcentual en el capital social y el control que se ejerce sobre la sociedad. Por esto existen rigurosos controles que buscan salvaguardar el status socii.

A) Reuniones ordinarias y extraordinarias

-Ordinarias: se determinan por tiempo y temario.

Tiempo: reuniones que deben cumplirse en la época señalada para el efecto en los estatutos sociales, o a falta de estos, en el lapso comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de cada año.

Temario: La diferencia radica en que en las extraordinarias sólo es factible que se traten temas del orden del día mientras que en las ordinarias pueden tratarse temas distintos a los del orden del día.

-Extraordinarias: No encuadran dentro de las características anteriores. Se caracteriza además porque permite atender temas imprevistos inaplazables. Las reuniones extraordinarias pueden versar sobre temas de sesiones ordinarias y pueden realizarse en los tres primeros meses del año. Esto no significa que pueda prescindirse de las ordinarias ya que estas son de obligatorio cumplimiento.

-Convocatoria: En ambas, esta debe darse conforme a lo dispuesto en los estatutos sociales, es decir por el medio y con la antelación indicados en la escritura pública. A falta de estipulación, la convocatoria deberá realizarse por un aviso publicado en un diario que circule en el domicilio principal de la compañía con una antelación mínima de 15 días hábiles si han de aprobarse balances de fin de ejercicio, o de solo 5 comunes en los demás casos. La indebida convocatoria acarrea la ineficacia de las decisiones adoptadas en la sesión. Habría que convocar a una nueva reunión para que en esta, se aprueben las decisiones indebidamente aprobadas.

B) Reuniones especiales de asambleas y juntas de socios: Sesiones de la asamblea que se desarrollan al amparo de disposiciones del C. Co. distintas a las que gobiernan el funcionamiento regular de dichos organismos.

A) Reuniones universales: en estas sesiones se convalida cualquier defecto en la forma de convocar a los asociados, mediante la concurrencia de todos los socios o sus representantes. El quórum del 100% permite que la reunión se lleve a cabo en cualquier lugar aun fuera del domicilio social. Puede tocarse cualquier tema. Los requisitos son:

1.Reunida la totalidad de los socios.

2.Voluntad de constituir la asamblea general de accionistas: esto se hace nombrando un presidente y un dignatario y se verifica el quórum

B) Reuniones de segunda convocatoria: se presentan cuando a pesar de haberse realizado válidamente la convocatoria, la sesión no puede celebrarse por insuficiencia de quórum. Quien realiza la convocatoria debe tener en cuenta las exigencias legales de de época para celebrar la reunión, antelación de la notificación sobre fecha, hora y lugar. La nueva reunión debe celebrarse en un término no inferior a 10 días hábiles ni superior a 30 contados desde la fecha de la reunión fallida. Es importante precisar que esta reunión no cambia los plazos de convocatoria por lo cual en caso de tratarse de la reunión que exige 15 días de antelación, no podrá celebrarse en los 10 días siguientes.

Adicionalmente, si se trata de una reunión extraordinaria de segunda convocatoria, debe cumplirse con el Art. 182 C. Co., es decir, incluir el aviso del orden del día. Si se omite algún requisito, las decisiones tomadas son ineficaces.

-El objeto de las reuniones de segunda convocatoria es facilitar el adecuado funcionamiento de la sociedad en virtud de que los socios han desatendido la convocatoria inicial.

-Presupuestos para que pueda llevarse a cabo la sesión de 2a. convocatoria:

1.Adecuada convocatoria.

2. Que en esa reunión, los asociados no hayan podido deliberar por insuficiencia del quórum.

3.Que se convoque una nueva reunión que se realice en el plazo mencionado anteriormente.

-Condiciones especiales de quórum: Se podrá sesionar y decidir con un número plural de PERSONAS, cualquiera sea la cantidad de acciones representadas. Esto no significa que la decisión se tome por cabezas a menos que se trate de partes de interés, la decisión deberá tomarse con fundamento en el capital representado. Excepción a la pluralidad ( L- 222):Sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, deliberarán en reunión de 2a. convocatoria incluso con un solo accionista que concurra.

– Casos en los que existe obligación de decidir con mayoría calificada que no puede desconocerse en NINGÚN caso: reformas estatutarias y creación de acciones privilegiadas. No se trata de cualquier caso de mayoría calificada sino de estos dos casos específicamente.

c) Reuniones por derecho propio: Deben efectuarse el primer día hábil del mes de abril cuando por cualquier circunstancia no se ha celebrado la asamblea en el período correspondiente a las reuniones ordinarias.

-Es indispensable que los encargados de realizar la convocatoria no la hayan realizado oportunamente o por un medio o con antelación diferentes a lo previsto por los estatutos o en la ley.

-Se rige por las mismas reglas sobre quórum y mayorías de las reuniones de 2a. convocatoria.

-No proceden las reuniones por derecho propio en compañías que no tienen la admon. en el domicilio estatutario.

–Requisitos:

1. Primer día hábil de abril

2.10:00 a.m.

3. En las oficinas del domicilio principal donde funcione la admon. de la sociedad.

– El sentido de estos requisitos es dar una garantía a los asociados por la certeza de la reunión. Si se viola algún requisito, las decisiones no se ajustarán a derecho.

d) Reuniones preliminares: Congrega individuos en proceso de constituir una sociedad. No son reuniones de la asamblea propiamente dicha ya que la sociedad aun no se ha constituido.

-Objetivos;

1. Discusión de estatutos que han de adoptarse para la sociedad.

2. Avalúo de aportes en especie que esperan transferir al fondo social.

3. Definición de la naturaleza y cuantía de remuneración de los promotores.

-Decisiones supeditadas a la unanimidad porque aun no es aplicable la ley de las mayorías. La unanimidad no implica que exista un derecho de veto para los disidentes, estos simplemente se apartarán de la suscripción del contrato.

e)Reuniones finales o de liquidación: Cuenta final de liquidación: consigna el nombre de los socios, el valor de su interés social y los bienes recibidos a título de liquidación. Esta, debe ser aprobada en asamblea. El liquidador estará obligado entonces a convocar una última reunión en la que los asociados se pronuncian sobre la forma como se pagaron los pasivos a la sociedad y aprobar las cuentas de los liquidadores.

– Reglas especiales de quórum y mayorías: se exige que solo con que concurra un número plural de personas y que las decisiones se aprueben con el voto favorable de la mayoría de los socios que asistan a la reunión.

Si no concurre ningún socio, los liquidadores convocan a una 2a. reunión para los 10 días siguientes. Si a dicha reunión tampoco concurre ninguno, se tendrán por aprobadas las cuentas de los liquidadores que no podrán ser luego impugnadas. Este mecanismo busca que sea posible la liquidación ya que los socios pueden perder interés cuando no hay plata que devolverles.

2. Modificaciones introducidas por la Ley 222 en materia de asamblea general de accionistas.

A) Convocatoria

a)En casos de transformación, fusión, escición o cancelación de inscripción en el registro público.Modificaciones para que la noticia de la asmablea se de por un instrumento de imformación eficaz. Protege principalmente a socios minoritarios. El régimen del 425 C. Co. precisa que en la convocatoria se incluyan los asuntos que han de tratarse en la reunión. Se establece una excepcion que puede desproteger a los socios que consiste en poder adicionar temas al orden del día con el voto mayoritario de los asistentes a la reunión.

-Art. 13 Ley 222 precisa que sobre los temas enumerados anteriormente no podrán hacerse adiciones al orden del día. Si se hace, las decisiones serán ineficaces. Excepción:Es lógico pensar que sí podrá hacerse en hipótesis de quórum universal y aprobación unánime de los socios.

– Otra precisión de la Ley 222 es que en la convocatoria en la que han de aprobarse las referidas determinaciones, debe precisarse la facultad de los socios de ejercer el derecho de retiro. Omisión genera ineficacia.

-Se exige también el acceso a la información relativa a este tipo de operaciones. Deben deposditarse entonces los respectivos procesos en las oficinas de la admon. del domicilio principal. Aunque la ley no precisa la antelación de la convocatoria, es dable pensar que debe hacerse en los diez días hábiles anteriores a la reunión.

b)En caso de aumento de capital autorizado o disminución del suscrito. En la convocatoria deben mencionarse de modo explícito o serán ineficaces las decisiones tomadas.

-Estas operaciones son de vital importancia. El aumento del capital autorizado puede ser el primer paso para una capitalización de la sociedad que puede implicar la dilución de un socio. La disminución del capital suscrito que implica el reembolso anticipado de participación de algunos socios, puede afectar a quienes no lo obtendrán.

-Se exige también un informe de los administradores donde se expresen los motivos de la propuesta. Este documento debe quedar a disposición de los asociados durante el término de la convocatoria. El término para el depósito es de cinco días comunes, a menos que los estatutos prevean algo distinto o que esté acompañado de los actos para lo que se exigen 15 días hábiles. c)Sanción de ineficacia: Para casos de transformación, fusión, escisión o cancelación de la inscripción en el registro público, como para los de aumento de capital autorizado o disminución del suscrito, existe la sanción de ineficacia en caso de que en la convocatoria se omita señalar el aspecto que pretende debatirse en la correspondiente reunión. La Super podrá reconocer los presupuestos que sirven como base a la anomalía, de oficio o a solicitud de parte interesada.

B) Solicitud de convocatoria a la superintendencia de sociedades.

HIPÓTESIS:

1.Los socios de sociedades limitadas, colectivas o en comandita simple, pueden solicitar a las personas facultadas para tal efecto, para que convoquen la asamblea si un número plural de socios lo solicita y estos representan por lo menos la cuarta parte del capital social. Art 182 L-222

-Un número plural de socios de sociedad anónima o en comandita por acciones, puede también solicitar al superintendente que convoque la asamblea si representan por lo menos una quinta parte de las acciones suscritas. Art. 423 C. Co.

-Las dos situaciones anteriores se refieren a casos de sociedades sometidas a vigilancia permanente del la SIS. No procede tal atribución para sociedades sujetas a la vigilancia de otra super o para las que están simplemente inspeccionadas por la de sociedades.

-Es importante precisar que no se limitan ni los temas ni es necesario que haya habido una indebida convocatoria. La solicitud de los socios puede obedecer a la elección de los socios de optar por este mecanismo.

2.En caso de no haberse realizado la reunión en las oportunidades previstas en la ley o en los estatutos en cualquier sociedad no vigilada por la Superbancaria o Valores, aunque no esté sometida a vigilancia continúa de la supersociedades, a solicitud de cualquier administrador o de uno o varios socios que representen por lo menos el 10% del capital suscrito o social.

C) Convocatoria formulada directamente por los socios: La ley 222 establece esta posibilidad por primera vez en nuestra legislación. Cualquier socio puede convocar a la asamblea para iniciar la denominada acción de responsabilidad contra alguno(s) de los administradores. Se requiere de un número de socios que represente mínimo el 20% del capital social para poder hacer la convocatoria. La ley no lo exige pero es dable pensar que la comunicación debe estar firmada por todos los socios que la formulen o por lo menos por los necesarios para alcanzar el porcentaje. Además, debe indicarse el propósito.

D) Quórum: La ley 222 establece modificaciones en materia de quórum. Distingue entre sociedades dentro del mercado público de acciones y las que están fuera de éste. Es importante precisar que muy pocas sociedades hacen parte del mercado público de acciones y la principal razón de esto es según estudios realizados, la eventual pérdida de control de los propietarios generada por la gran multitud de normas con mayorías decisorias calificadas.

-Ley 222 establece que para S.A. abiertas el quórum máximo será de la mitad más una de las acciones suscritas. Puede pactarse estatutariamente un quórum inferior pero nunca uno superior so pena de nulidad de la cláusula. Bajo el esquema anterior, era posible pactar quórums superiores.

e) Mayorías Decisorias:

El Art.68 determina en forma imperativa para las sociedades anónimas que negocien sus acciones en el mercado publico de valores que sus decisiones se adopten con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones presentes. Esta estipulación no permite pacto en contrario esto fue reconocido por la súper de Sociedades, señalando que la precisión del tenor literal de la disposición de este articulo hace que esta no pueda ser objeto de variación por los particulares de ella se desprende su carácter eminentemente imperativo y la súper valores también piensa lo mismo. Por lo tanto, en este tipo de sociedades el factor para el cálculo de las mayorías decisorias será el quórum de la respectiva reunión, no se podrá entonces calcular mayorías decisorias sobre el número de acciones suscritas.

EXCEPCIONES: 1. Las determinaciones relativas a la distribución de utilidades en porcentajes inferiores al señalado en el Art.155 C. Co. que concuerda con el Art. 454 de mismo que establece un porcentaje mínimo de distribución de utilidades del 70% en los casos en que la + de las reservas leal estatutaria y ocasional excedan el 100% del capital suscrito. Norma proteccionista del interés de los Soc. Minoritarios de la compañía al garantizar la concreción del derecho fundamental de participar en los beneficios económicos de la sociedad. Y no solo se suprime la mayoría decisoria calificada de 70% a que se refería el modificado art 155 sino que también aumenta al 78% de las acciones presentes. Disposición semejante a la ley peruana de soc.

2. Las decisiones sobre la renuncia al derecho de preferencia en la colocación de acciones, para lo cual se requiere por lo menos 70% de las acciones representadas en la reunión. Norma que salvaguarda la prerrogativa fundamental de los asociados a ejercer su derecho de acrecimiento en los casos de aumento del capital suscrito. Prerrogativa que le permite al accionista mantener constante su participación porcentual en el capital y evita que el accionista se marchite por reducción de % de acciones.

3. Las determinaciones atinentes al pago de dividendos en forma de acciones liberadas de la sociedad mecanismo previsto en Art. 455 del C. Co. en el cual se exige una mayoría decisoria calificada del 80% de las acciones representadas para decretar con carácter obligatorio para todos los accionistas el pago en especie que se ha dado. El Art. 33 de la ley 222 agregó un parágrafo a esa disposición que dice que cuando se configure una situación de control de acuerdo con la ley solo podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad a los socios que así lo acepten.

El resto de determinaciones tomadas por la asamblea general de socios en la Soc. Anónima se aprobara por mayoría absoluta por ejemplo las decisiones sobre reformas estatutarias podrán tomarse sin acudir a mayorías calificadas. La súper de sociedades acoge esta disposición. Afirma que tanto las reformas estatuarias como cualquiera otra decisión distinta de la que consagran los arts 155,420num5,y 455 del C de Co. Se han de aprobar por la mayoría de los votos presentes en la respectiva reunión. Ejemplos de esto son

el ingreso de una Soc. Anónima a una colectiva. Art. 295
la reconstrucción de una Soc. anónima Art. 250
La transformación fusión o escisión aun en las hipótesis de aumento de resp de los asociados. Art. 168 y 176 C Co
Mas ejemplos Pág. 420 primer párrafo.

Disposiciones complementarias que afectan el régimen de mayoras decisorias aplicables a Soc. anónimas abiertas:

Vacantes individuales en la junta directiva de la Soc. anónima El Art. 197 C. Co. Asegura la participación de las distintas fracciones de accionistas en el órgano administrativo de la Soc. para esto esta previsto el sistema de cuociente electoral que impide la realización de elecciones parciales a menos que las vacantes se provean por unanimidad este régimen no debe entenderse modificado por el Art. 68 de la ley 222.
Art. 3 ley 222Derecho de veto en caso de que la escisión de sociedades implique un cambio en las participaciones %de capital de los socios de la compañía esciente. Proteccionista de los accionistas minoritarios que carecen de poder para oponerse a una reforma estructural semejante. En estos casos aun para Soc. Abiertas deberá observarse una votación UNANIME de las acciones presentes o representadas en la respectiva reunión de la asamblea..

Régimen de transición del Art. 68 de la ley 222/95 par alas Soc. anónimas cerradas:

1.Es la situación en que se hayan las Soc. Constituidas antes de la entrada en vigencia de la ley.

2. En virtud de los principios generales del derecho privado deben respetarse esas mayorías decisorias validamente pactadas antes de la fecha mencionada, siempre que esta Soc. no negocie sus acciones en el mercado publico de valores

Si no se han pactado mayorías decisorias calificadas para reformas estatutarias en S.A. cerrada constituida antes de la entrada en vigencia de la ley 222 se requerirá para este efecto el voto favorable del 70% de las acciones presentes en la reunión de la asamblea como lo exigía el subrogado Art. 421 C. Co. Esto en aplicación del Art. 39 de la ley 153 de 1887 donde las normas jurídicas vigentes en el momento de celebrar un negocio jurídico se consideran incluidas en este así no se haya hecho expresa mención a tales normas en el contrato. Esta ha sido la interpretación de la súper de Soc. reiterando el carácter supletivo y subsidiario de las mayorías decisorias previstas en el Art. 68.

f) Sociedades anónimas cerradas:

Hay una libertad contractual en materia de quórum y mayoras decisorias. Las decisiones entre distintos grupos de accionistas pueden regularse, de forma adecuada, mediante la fijación estatutaria de % accionarios calificados, tanto para la deliberación del máximo órgano social como para la adopción de todas o algunas de las decisiones que se difieren a la asamblea general de accionistas. Para esto al final del Art. 68 diciendo que en los estatutos de dichas compañías podrá pactarse un quórum diferente o mayorías decisorias superiores a la indicada, de esto se desprende que no podrá pactarse mayoría decisoria inferior a la mitad mas una de las accione presentes , por que tal decisión no seria mayoritaria.

Esto para Soc. Cerradas ( no negocian sus acciones en el mercado publico de valores) la norma opera por vía supletiva o subsidiaria puesto que la disposición deja en libertad a los particulares para estipular mayoras decisorias superiores.

Esto sumado al Art. 39 de la ley 153 /87 hace que las Soc. cerradas constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley 222 habían estipulado cláusulas que exijan un quórum o mayorías decisorias especiales para casos distintos a los que a los de la ley o se guardo silencio sobre la disposición adoptando las normas que entonces lo determinaban, serán dichas cláusulas o normas legales las que deban aplicarse , hasta que la voluntad de las partes de el órgano social decida modificarlas.

En todo caso hay que tener en cuenta que las S.A. que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 222/95 si se desea estipular mayorías decisorias para algunos efectos distintos de los previstos en los artículos 155,420 ord5° y 455, deberán pactarse expresamente en los estatutos. Si no, la disposición supletiva contenida en el Art.68 de dicha ley hará que todas las determinaciones deban adoptarse por mayoría absoluta de las acciones presentes.

De la misma manera cuando una S.A. resuelva inscribir sus acciones en el respectivo registro publico deberá adecuar sus estatutos con el propósito de suprimir todas las cláusulas estatutarias donde se contemplen mayorías decisorias especiales.

g) Restricciones de voto

Se dio la supresión de la restricción de voto de el Art.428 C. Co. Norma dispositiva según la cual antes se podían incluir cláusulas dentro de los estatutos de S.A. de restricción de voto y aunque aun cabria contemplarse la posibilidad es claro que dicho pacto podría contrariar principios fundamentales, Ej. : El que cada acción da derecho a voto Además el pacto de restrictivo podría implicar,correlativamente una multiplicación del derecho de voto de los demás asociados, en contravención al Art. 380 C. Co. Según el cual en ningún caso podrá otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple o que priven de su derecho de modo permanente a los propietarios de acciones comunes. Para la súper de Soc. El derecho a voto única y exclusivamente puede ser limitado por el legislador, atendiendo previamente a unos intereses a los cuales les da prelación y con tal medida se busca tutelar tal es el caso relativo al no pago oportuno de las hachones suscritas Art. 397 C. Co, la limitación del voto en la aprobación de balance y estados financieros cuando los accionistas ostenten la doble posición de administradores o empleados de la compañía .Concluye diciendo que no resulta legal introducir por vía estatutaria a partir de la vigencia de la ley 222 cláusula alguna referida a la restricción de voto que consagraba la norma derogada.

Así mismo las disposiciones estatutarias que consagraban dicha figura amparándose en la legislación anterior, quedan insubsistentes a la luz del ordenamiento mercantil que entrar a regir y por lo tanto no podrán ser aplicables a partir de la vigencia de la ley mencionada.

h)Reuniones de segunda convocatoria:

Art. 69 ley 222/95para reuniones de segunda convocatoria, las sociedades que negocien sus acciones en el mercado publico de valores (sociedades abiertas) no-se requerirá pluralidad para deliberar y decidir. Por lo tanto convocada una reunión de asamblea que no se cumple por falta de quórum, se citara a una nueva reunión en la que tanto el quórum como la mayoría decisoria se integraran con la presencia de un solo accionista, independientemente del numero de acciones que este sea titular.

En la legislación ya había antecedentes de reuniones unipersonales de la asamblea o junta de socios estatuidas para diversos efectos legales, sesiones que aparte de la intrascendente contradicción semántica no han producido problema alguno. Como sobresalientes ejemplos de esta posibilidad de deliberación están

Las votaciones de balances y cuentas de fin de ejercicio por parte del único socio no administrador ni empleado de la sociedad. Art. 185 c. Comercio
El caso de las asambleas generales o juntas de socios, por parte del único socio, de compañías disueltas por reducción de la pluralidad exigida por la ley para su funcionamiento. Art.218 ord 2 y 222 C. Co. Sobre esto la Súper de Soc. se ha pronunciado diciendo que aunque la asamblea haya desaparecido por no existir sino un accionista único, es perfectamente factible que dicho accionista haga designaciones y apruebe la cuenta final de liquidación ,balances, informes de liquidador, etc. De todo lo cual dejara constancia escrita que hará las veces de actas. En la misma vía la entidad gubernamental había dado vía libre a las reuniones de asamblea o junta de socios en las que una sola persona representa a la totalidad de las acciones cuotas partes de interés que conforman el quórum.

l) Renuncia estatuaria a las reuniones no presénciales.

Los intereses protegidos con las reuniones no presénciales son de carácter particular y las normas que regulan el funcionamiento de dichos mecanismos son dispositivas, por lo tanto puede pactarse en los estatutos su prohibición.

Si los asociados lo consideran mas conveniente, puede estipularse en el cto social que no procederán las disposiciones que se refieren los Art. 18 y 19 de la ley 222.

Si estatutariamente se ha restringido o prohibido la utilización del mecanismo las deliberaciones adoptadas adolecerían de nulidad absoluta por contravención a normas de carácter imperativo y no-cabria ineficacia puesto que esta es de consagración legal expresa.

m) Actas de asambleas o juntas de socios:

La ley exige que haya algún medio probatorio que permita verificar que la deliberación no presencial se realizo, pero esto no exime de la responsabilidad de elaborar actas, tanto en las deliberaciones no presénciales como en las determinaciones que se adoptan por consentimiento escrito de los asociados o miembros.

Las actas deberán observar las previsiones contenidas en los Art.189 y 431 C. Co.

Sin embargo el Art.21 ley 222 prescribe características especiales para confeccionar estos documentos cuando se trata de deliberaciones no presénciales.

Deberán elaborarse y asentarse en el libro de actas respectivo, dentro de los 30 días hábiles siguientes a aquel en el que concluyo el acuerdo.

Deberán ser firmadas por el representante legal y por el secretario de la Soc. si lo hubiere, si no hay secretario serán suscritas, además por alguno de los asociados o miembros.

Seria útil señalar el medio de comunicación empleado, o el termino en que se recibieron las comunicaciones escritas, según fuere el caso.

Poderes

La ley 222/95 en su Art. 18 modifico el art184 C. Co. e introdujo como novedades:

Suprimió los requisitos de escritura publica o documento legalmente reconocido para los poderes que confieren representación en varias reuniones del máximo órgano social. La simplificación de los requisitos formales para el otorgamiento de los poderes afecta la manera como se revocan, la cual deberá hacerse por documento privado donde manifieste su voluntado nombrando un nuevo representante.
Simplifico los poderes que se otorgan en el exterior.
Suprimió la prohibición que existía, que impedía otorgar poderes de asamblea o junta de socios a personas jurídicas salvo que fuera en desarrollo de un negocio fiduciario. Esta innovación favorece la figura de sindicación de accionistas.
La superintendencia de Soc. se ha pronunciado aclarando que en caso de que el mandatario designe a un apoderado y a su posible sustituto, implica que si cambia de parecer puede revocar el poder en cualquier momento sustituyéndolo en otro o directamente ejerciendo su derecho.

ñ) Acuerdos de accionistas.

Se ha venido reconociendo la posibilidad de que las relaciones entre socios se rijan por estipulaciones diferentes de las convenidas en el contrato social.

Por eso hay regulaciones normativas respecto a la sindicación de accionistas.

Consiste para mascheroni en todo acto, pacto o contrato destinado a comprometer os derechos emergentes de la tenencia de acciones de una sociedad en especial el derecho voto.

Clasificación doctrinaria: Mascheroni.

Sindicatos de mando y bloqueo se pretende retener el control administrativo de la sociedad con el ejercicio de la mayoría accionaría.
Sindicatos con retención o transmisión de titulo Se diferencian los sindicatos que implican una transferencia de títulos de acciones a uno de los asociados o a un tercero los cuales otorgan mas seguridad para los efectos del sindicato trustee en E.U. y fiduciario en Colombia. De aquellos en los que se retienen los títulos de acciones por el accionista
Sindicato unánime o Colegiado este depende de la forma como haya de efectuarse la votación en la asamblea o junta de socios. El sindicato unánime presupone el acuerdo de la totalidad de los sindicados en la votación. Mientras que en el colegiado se necesita una reunión previa de los accionistas suscriptores del convenio en la que se defina, por mayoría, el sentido en el que habrá de votarse en la asamblea o junta de socios.
Sindicatos Financieros., con ellos se pretende una finalidad especulativa en la bolsa o en el sector financiero.
Sindicatos de emisión o colocación. Con estos contratos se pretende hacerse a la suscripción de un numero determinado de acciones con fines especulativos.
Sindicatos de resistencia. Se sitúan en la mitad entre de camino entre los de bloqueo y financieros. su finalidad es mantener bloqueado un numero significativo de acciones, a fin de intentar el acrecimiento de las particiones de capital en tal forma que se preserve la cotización de títulos en el mercado.
Sindicatos de garantía. Se asemeja a la modalidad de underwriting vigente de los países de common law. Se procura garantizar la colocación de acciones u otros títulos, previo pago de la comisión convenida por las partes. En el caso de que los títulos no sean íntegramente colocados, el respectivo grupo de accionistas asume el riesgo de tener que adquirir el saldo de as acciones o títulos no colocados.

En Colombia desde hace tiempo se ha admitido su viabilidad como desarrollo del postulado de la autonomía contractual. El articulo 118 del C.Co. dispone que no resultaran oponibles ni frente a la sociedad, ni frente a terceros, los pactos que no consten en el contrato social inscrito con exactitud en el registro mercantil, significa precisamente que esos convenios son validos por entero y obligatorios entre los asociados que los suscriben o acuerdan; en el sistema peruano los referidos convenios deben constar en la escritura publica de constitución de la sociedad.

Sin embargo la nueva legislación en el art 70 de la ley 222 permite que 2 o más socios celebren un acuerdo, cuyas estipulaciones son también vinculantes para la sociedad y para los demás asociados nunca para terceros por que carecen de publicidad mercantil. Siempre que cumplan las siguientes condiciones:

Los socios que participen no podrán ser administradores. No pueden suscribir dichos acuerdos las personas contenidas en el Art. 22 ley 222.para no atar a la administración a las mayorías en la asamblea general de accionistas y generar independencia de las determinaciones adoptadas por el máximo órgano social. Muestra de cómo la legislación en algunos casos presume la fe de los administradores otro ejemplo es el Art. 185 del código de comercio que impide a los administradores representar acciones ajenas en la asamblea o junta de socios. Norma aplicable a S.A., S. R. Ltda. en virtud del principio de remisión del articulo 372 del código de comercio y a los demás tipos de sociedades por principio de analogía Art. 89 de la ley 153/ 87.
Solo pueden versar sobre:
1. La forma como habrá de emitirse el voto en las reuniones de asamblea general o junta de socios. Acá se puede estipular que los socios participantes deberán votar siempre en bloque con una posición unificada o que los suscriptores del acuerdo votaran en un sentido determinado sobre respectivo pacto. no cabria acordar que se votara en contra de todas las propuestas de los otros socios no participantes. Es evidente la ausencia de racionalidad en una estipulación de esta naturaleza y por el dolo que podría tener ante los asociados no suscriptores. Sin embargo mientras no se declare judicialmente la valides del acuerdo este debe reputarse valido y aplicable completamente.
2. Referirse a la persona o personas que habrán de representar el bloque de acciones, cuotas o partes de interés de los participantes en una o varias reuniones del máximo órgano social.

Se considera que el hecho que la norma citada restrinja los acuerdos vinculantes para la Soc. a los temas expresamente señalados no quiere decir que no exista la posibilidad de celebrar convenios sobre otros asuntos.

Tal es el caso de los Buy and Sell agreements o compra venta de acciones cuotas o partes de interés, condicionada a la ocurrencia de ciertos eventos o el compromiso de mantener inmodificadas las proporciones de capital de un concreto grupo de socios.

Acuerdos que serán plenamente validos pero que sin embargo con la salvedad de que no vincularan a la compañía ni a los demás asociados. Además para estos convenios no se requerirá que quienes los celebren sean asociados no administradores, pues esa exigencia se restringe a los pactos no oponibles a la sociedad.

Deben siempre contar por escrito y depositarse en las oficinas de administración de la sociedad, mediante su entrega formal al representante legal de la compañía. Condición esencial para que se produzcan los efectos de oponibilidad de que trata la norma. Esto no es una solemnidad ad sustantiam actus para que exista el acuerdo. Luego de efectuado el deposito todos los socios podrán consultar el texto y informarse sobre el alcance de estipulaciones. La fecha de deposito determina el momento a partir del cual el acuerdo resulta oponible a la sociedad. El acuerdo solo por lógica debería tener un tiempo de duración establecido no es requisito.

Finalmente es importante la previsión consagrada a finales del art 70 del C. Co donde se establece que en lo demás ni la sociedad ni los asociados responderán por el incumplimiento de los términos del acuerdo esto no se puede interpretar restrictivamente por que resultaría en la inutilidad del acuerdo introducido por la ley 222.

Se considera que la sociedad esta obligada a reconocer la existencia del convenio y que por consiguiente no deberá permitir su violación. Hay un ejemplo en la Pág. 236 del libro.

En Europa continental no se apoya mucho la efectividad de los pactos privados consideran tratadistas que no podrá ser invocado frente a la sociedad en Portugal tampoco creen que el incumplimiento por parte de un socio se oponible a la sociedad.

En E. U. las cortes pueden darle valides a las estipulaciones que contengan los acuerdos privados de accionistas en este país haya acuerdos de votación y fiduciarios. Los cuales son el intercambio de promesas que se hacen los asociados para ejercer su derecho a voto en un sentido de manera colectiva. Los acuerdos fiduciarios de votación se produce una verdadera disyunción en la titularidad de las acciones con el propósito de que un % de asociados asegure el control del órgano de dirección de la compañía.

Alcance de la expresión del aparte final del Art. 70 de la ley 222.

hay que tener en cuenta que se señala que la estipulación ha de tener efectos frente a la sociedad con lo cual parecería claro que esta debe acatar lo estipulado en el respectivo convenio.
La expresión complementaria “en lo demás”salva la responsabilidad de la sociedad en los eventuales perjuicios que entre los asociados suscriptores pueda generar el incumplimiento del pacto.

Por ultimo para dar por terminado anticipadamente un acuerdo de accionistas

Se requiere que los suscriptores depositen en las oficinas de administración de la sociedad un documento en donde conste por escrito la voluntad unánime de los participantes en el sentido de darlo por terminado con antelación.

Esta misma conclusión es valida respecto de la imposibilidad de revocatoria individual de un mandato conferido mediante un acuerdo de accionistas. el Art. 1281 C Co. Dice que el mandato conferido por varias personas solo podrá revocarse por todos los mandantes excepto que haya justa causa.

o)Ineficacia de las decisiones de la Asamblea o junta de socios.

La ineficacia constituye la más drástica de las sanciones que establece el legislador mercantil. Le resta todo el efecto al acto jurídico afectado por las sanciones, y opera ipso iure, sin necesidad de declaración judicial.

En el articulo 190C. Co dispone que las determinaciones son ineficaces cuando faltan algunas formalidades señaladas de manera especifica por el Legislador, de ordinario, estas formalidades tienen que ver con los elementos esenciales de la asamblea o junta de socios como lo son la convocatoria el quórum y el domicilio, varias normas de la Ley 222 del 95 introdujeron nuevas causales de ineficacia tanto sobre determinaciones del máximo órgano social como sabré otros aspectos relacionados con el máximo órgano social. El artículo 13 sanciona con ineficacia las determinaciones adoptadas por la asamblea o junta de socios en que haya sido aprobada un proceso de fusión,escisión o transformación , cuando no se hayan incluido en el orden del día el punto respectivo o cuando, a pesar de haberse incluido, no se haya formulado advertencia especial relativa al derecho de retiro. El parágrafo del articulo 21 de la ley establece la referida sanción para las deliberaciones no presénciales y las decisiones por escrito, cuando ocurran las hipótesis allí señaladas.

Efectos de la ineficacia: La súper Soc. ha señalado que es innegable que las decisiones de las asambleas y de las juntas directivas de las sociedades mercantiles, por la presunción de licitud que las ampara Art 189 C. Co. inc2° generan consecuencias en tanto nos sean anuladas por autoridad judicial o administrativa, pero siempre y cuando estas decisiones hayan sido validamente adoptadas

Para mas adelante agregar que en los casos específicos mencionados en los Art. 190,897 y siguientes del co de comercio y en los Art. 10 de la ley32/79 y 24 ley42/93, las decisiones resultan ineficaces por ministerio de la ley y sin necesidad de declaración judicial o de autoridad administrativa, ineficacia que impide que tales decisiones obliguen al interior de la sociedad o por fuera de ella.

La ineficacia tiene la ventaja que no se necesita instaurar un proceso judicial para que el acto no produzca efectos, sin embargo si las partes no llegan a un acuerdo sobre los presupuestos fácticos que originan las sanción la efectividad de esta es letra muerta.

La ley 222 en el Art. 84 le asigna a la súper de sociedades la facultad de verificar la hipótesis las hipótesis fácticas que dan lugar a la ineficacia y declarar los presupuestos que la originan Por esto en los casos de conflicto por razón de una eventual ineficacia a súper Soc. podrá terciar en dicho desacuerdo para señalar con autoridad legal si ocurrieron o no los presupuestos definidos en la ley. Este acto administrativo no significa que la ley someta a la referida sanción un tramite administrativo, facilita una prueba importante para el mecanismo de ineficacia.

El art 133 de la ley 446 de 98 reitera la facultad en cabeza de la súper de Soc. para reconocer los presupuestos de ineficacia previstos en el libro 2° del C.de comercio.

De igual forma el estatuto mencionado otorga a la entidad competencia jurisdiccional para conocer de las acciones de impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas o juntas de socios y juntas directivas de entidades vigiladas por esta súper intendencia.

p) Efectos de la indebida restricción al derecho de inspección:

Como la ley 222 creo un nuevo derecho de inspección sobre documentos relacionados con las operaciones de transformación, fusión escisión.El Art. 132 dispone en forma categórica que el proyecto de las referidas operaciones de reestructuración o las bases de transformación deben ponerse a disposición de los asociados dentro de los 15 días hábiles anteriores a la correspondiente reunión además se prescribe sanción de ineficacia aplicable a las determinaciones tomadas por le máximo órgano social en caso de no garantizar el derecho de inspección.

Con respecto al derecho de fiscalización individual que también debe garantizarse a los asociados respecto de los libros y papeles de la sociedad las sanciones son diferentes la violación de esa garantía no genera efecto alguno respecto de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social.

En caso de renuencia de los administradores a garantizar el ejercicio del precitado derecho, o negligencia del revisor fiscal en presentar oportunamente la denuncia contra los administradores que lo impidieron el afectado podrá pedirle a la entidad que ejerza la inspección, vigilancia y control que haga efectiva la causal de remoción en que incurren los responsables, sin perjuicio de que determinación sea adoptada por el órgano nominador competente.

Numeral 6 Art. 23 ley 222/95, los administradores tienen dentro de sus obligaciones la de respetar el derecho de inspección de todos los asociados. Por ello a la luz del Art. 24 la violación de esta norma haría responsables solidaria e ilimitadamente a los administradores, por los perjuicios que se hubieren causado a los asociados por este hecho.

ADMINISTRADORES

1.Consideraciones generales

En los sistemas jurídicos de origen romano-germánico los administradores ocupaban la posición de un representante de la persona jurídica-sociedad.

La concepción contemporánea apunta a la teoría organicista por virtud de la cual, la gestión social se cumple con funcionarios a quienes la ley y el contrato les concede la facultad de administrar la sociedad “ dentro de su objeto social y conforme a la competencia otorgada ala órgano”. El órgano social, a diferencia del representante, carece de personalidad jurídica propia.

El hecho de que lea ley conceda a los administradores sociales amplias posibilidades de acción implica un riesgo para los asociados y para los terceros, sobre todo en las sociedades de capita porque los asociados están separados de la administración.

La ley 222 de 1995 no trató de establecer un régimen meramente punitivo de la conducta de los administradores, sino que intentó consagrar un verdadero estatuto de los administradores que apunta hacia una mayor especialización de las atribuciones, responsabilidades y sanciones. Tanto los asociados, como los terceros y los accionistas minoritarios se constituyen en sujetos de especial protección pues pueden verse perjudicados por una administración negligente. El sistema económico también puede resultar afectado por lo anterior.

2.Funcionarios administradores

El Art. 22 de la ley 222/95 enumera las personas que tienen la calidad de administradores.

Desde un punto de vista positivo determina los únicos funcionarios a quienes se les aplica el estatuto de los administradores. Quienes no están incluidos escapan a este régimen de deberes y responsabilidades porque son normas de carácter restrictivo. Los demás funcionarios responderán por los perjuicios que cause su actuación de acuerdo con los principios que gobiernan el régimen general de responsabilidad.

No se hace distinción entre funcionarios de administración y de representación legal por una necesidad práctica de crear pautas comunes de conducta:

Factores de establecimiento: estos funcionarios son mandatarios especiales que administran un establecimiento de comercio o un aparte o un ramo de la actividad de este. ART. 1332 Cco.
Liquidadores de las sociedades: por lo común se consideran como representantes legales, pero en la ley aparecen como administradores. La Superintendencia de Sociedades dice que el liquidador es el representante legal de la sociedad disuelta y el administrador especial de su patrimonio. Gabino Pinzón, por le contrario, los incluye únicamente dentro de los administradores.
Miembros de Juntas o Consejos Directivos: Son sinónimos. Esta denominación abarca a los directores que actúan en compañías en las cuales es obligatorio ese órgano de administración ( S.A. o empresas de servicios públicos) o en las que se ha pactado en los estatutos.
Quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan las funciones de administradores. La Superintendencia de Sociedades dijo que “…serán administradores si ejercen funciones administrativas o si las detentan, de donde resulta que es administrador quien obra como tal y también lo es quien está investido de facultades administrativa”

3.Principios de actuación de los administradores. Inc. 1 Art. 23 ley 222/95

“Los administradores deben obrar de Buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”

A) Deber de buena fe:

Es una consagración del principio del derecho privado. De esta máxima de conducta parten todos los demás deberes que asume el administrador en las sociedades. La observancia de él comprende la actuación diligente y libre de culpa y la actitud leal en el desempeño de sus funciones.

B) Deber de diligencia o cuidado:

Es útil cuando se trata de revisar judicialmente la actuación de los administradores.. Son los “deberes fiduciarios”de los administradores consagrados por el derecho norteamericano. Allá se considera que existe una relación fiduciaria del administrador con la sociedad, por virtud de la cual esta deposita su confianza en el juicio y consejo de aquel. Ninguna de las partes puede aprovecharse de su encargo en forma egoísta o negociar con el objeto de su encargo para beneficio propio o perjudicar al otro, salvo en ejercicio de la mejor buena fe y con conocimiento y consentimiento de la otra.

Las responsabilidades de los administradores no son ilimitadas. La ley define las pautas dentro de las que pueden actuar. Los límites también están definidos por los deberes fiduciarios o de confianza. El primero de los deberes de confianza es el de cuidado, que envuelve la obligación de actuar con diligencia en los asuntos societarios.

La ley 222 de 1995 dispone que los administradores deben actuar con “ la diligencia de un buen hombre de negocios”. Esto significa una alteración del patrón de conducta utilizado en el derecho civil para evaluar los grados de culpa, que versa sobre el” buen padre de familia”.Art.63 CC. El modelo de la ley 222 tiene un modelo más exigente desde el punto de vista profesional, por ende los administradores deben cumplir sus determinaciones con particular diligencia que representa una forma de actuar propia de las personas conocedoras de las técnicas de la administración.

El buen hombre de negocios puede asumir riesgos en forma consciente y razonada, ya que el riesgo es propio de la vida de negocios. El buen padre de familia por el contrario, debe prevenir los riesgos.

Lo anterior no quiere decir que el administrador que asume de manera irresponsable un riesgo no deba responder. La expresión buen hombre de negocios quiere decir: “aquella diligencia que pondría un comerciante normal en sus propios negocios”.

El deber de cuidado no equivale a que la decisión tenga que ser acertada en términos de beneficios económicos para la compañía. La obligación de los administradores es de medio no de resultado. Si a pesar de haber actuado diligentemente y de buena fe, los resultados de la gestión no son buenos, no se genera responsabilidad para el administrador.

En Estados unidos se utiliza la regla de la discrecionalidad, según la cual cuando los directores de una sociedad adoptan una decisión de negocios se presume que lo han hecho con pleno conocimiento e información. Los directores tienen el deber de obtener con anterioridad a la adopción de una determinación, toda la información relevante para esto.

C) Deber de lealtad:

Se refleja en una serie de obligaciones específicas de acción u omisión, que se orientan a la protección de secretos de la sociedad, la abstención de actuaciones que resulten conflictivas con las de la compañía, el respeto por las oportunidades de negocios en cabeza de la sociedad, Etc. Implica la necesidad de que el administrador actúe en forma que consulte los mejores intereses de la sociedad.

No existe una clasificación precisa de situaciones que se consideren violatorias del deber de lealtad. Son los jueces quienes determinan las circunstancias fácticas en las cuales se considera transgredido.

La ley colombiana no dispone explícitamente que el deber de lealtad se pregona también sobre la relación entre los administradores y los asociados, pero existen principios que permiten hacer esta asimilación, como el Art.23 de la ley 222.:” las actuaciones de los administradores se cumplirán en interés de la sociedad , teniendo en cuenta los intereses de los asociados”. No obstante, el interés principal que deben defender los administradores es el de la sociedad.

4.Deberes específicos

A) Desarrollo adecuado del objeto social

Art. 23 núm. 1 ley 222 de 1995.El administrador debe realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. Desde el punto de vista probatorio quien salga perjudicado por esta omisión de conducta, podrá argumentar que existe causalidad entre el daño sufrido y el incumplimiento del deber legal, lo cual es relativamente fácil.

B) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias

Velar: significa observar atentamente. El administrador tiene un deber positivo de conducta, que se manifiesta en su obligación de que se cumplan las normas legales contractuales tanto en su actividad como en la de sus subalternos. “ Culpa in vigilando”. Con esto se busca un mayor profesionalismo en la supervisión de las labores de dependientes y subalternos.

C) Velar para que se permita el cumplimiento de las funciones del revisor fiscal

Uno de los problemas que afronta la revisión fiscal en Colombia es el de la frecuente falta de independencia con la administración de la sociedad. Hay una dependencia de las mayorías accionarias. En la ley 222 no se corrige esta dependencia pero enfatiza en la idea de que el revisor fiscal debe contar por lo menos con los recursos necesarios para cumplir adecuadamente sus funciones. Loa administradores están obligados a suministrarle toda la información contable, financiera, administrativa o de otra índole que sea indispensable para el cumplimiento de sus atribuciones legales o estatutarias.

D) Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad y abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.

Art. 23 núm. 4 y 5 ley 222. Son dos deberes de lealtad que consisten en guardar reserva sobre informaciones tocantes a la sociedad:

Se trata de informaciones de orden técnico que adquieren los administradores con ocasión del ejercicio de sus cargos. Ejemplos: formula de procesos industriales, reservas sobre libros, etc. Art. 61 Cco.
Se refiere a información privilegiada. Ejemplo: situaciones futuras de la compañía, emisiones de acciones, solicitud de acuerdo de reestructuración, etc. La divulgación de esta información puede ser perjudicial para la compañía.

Concepto de información privilegiada: aquella a la cual solo tienen acceso directo ciertas personas en razón de su profesión u oficio, la cual está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero.

Características de la información privilegiada:

– que a ella sólo tengan acceso determinadas personas en razón del cargo o de sus funciones

– tener idoneidad suficiente para ser utilizada

– debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario

Uso indebido de la información privilegiada: hay uso indebido cuando quien posee la información privilegiada y está en obligación de mantenerla en reserva, realiza alguna de las siguientes actuaciones, teniendo o no benéfico de ellas;

-que se suministre a quienes no tienen derecho de acceder a ella

-que se use con el fin de obtener un provecho propio o de terceros

-que la oculte maliciosamente en perjuicio de la sociedad o en benéfico propio o de terceros.

-que se haga pública en un momento inapropiado

-cuando existiendo la obligación de darla a conocer no se haga pública y se la divulgue en un medio cerrado o no se la divulgue del todo.

No se configura el uso indebido de la información privilegiada:

-cuando el órgano competente de la sociedad autorice expresamente al administrador el levantamiento de la reserva

-cuando la información se le suministre a las autoridades facultadas para solicitarla y previa su solicitud

-cuando es puesta a disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla

Así mismo se entiende por secreto industrial todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por su valor competitivo par ala empresa, desea mantener oculto. Para ser protegible debe reunir ciertos requisitos como:

-ser secreto

-tener un valor efectivo o potencial por el hecho de ser secreto

-existencia de un control efectivo, ejercido por las personas que tienen posesión del secreto industrial

-no ser de dominio público

-no resultar evidente para un técnico en la materia

-no debe ser divulgado por disposición legal o por orden judicial

Sanciones por la revelación indebida de secretos industriales:

-delito de violación de reserva industrial

-delito de utilización indebida de información privilegiada

-se constituye en causal de terminación unilateral del contrato de trabajo

-hace presumir la responsabilidad ilimitada del administrador por los perjuicios que cause a los asociados o a terceros

-constituye una violación de los contratos de transferencia de tecnología o uso de know how

-se considera un acto de competencia desleal

E) Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar su derecho de inspección

Uno de los grandes problemas que afronta el régimen societario colombiano es la indefensión en la que se encuentran los socios minoritarios. Esto impone el reconocimiento de ciertos límites al poder de la mayoría o de la minoría organizada, sobre todo en las sociedades por acciones abiertas.. Entre estos límites están los derechos individuales del accionista, sobre todo el derecho de fiscalización individual(derecho instrumental)

F) Abstenerse de participar en actos que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad

Conflicto de interés: situación en la cual no es posible la satisfacción simultanea de dos intereses, a saber, el radicado en la cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero.

Art.23 núm. 7 Ley 222. Regula dos aspectos:

Se refiere a los conflictos de interés de los administradores frente a la sociedad.
Situaciones de competencia del administrador respecto de negocios a los que también se dedique.

En ninguno de los casos se requiere que el interés beneficiado con la actividad sea directamente el del administrador, sino también puede ser el interés de terceros. Además la actividad puede cumplirse directamente por el administrador o por interpuesta persona.

La norma parte de una prohibición general, sin embargo podrán realizarse tales actividades siempre y cuando se cumpla un procedimiento previsto en la misma ley, porque las operaciones de competencia o conflictivas no son necesariamente perjudiciales para la sociedad (algún negocio celebrado por el administrador puede resultar útil para ambas partes). Ese procedimiento propende por la protección de los intereses de la sociedad.

El acto puede realizarse si existe autorización del máximo órgano social y suministro de toda la información pertinente para adoptar la determinación. El voto del administrador interesado debe excluirse si él es socio o accionista, por lo cual será necesario recalcular el quórum para cuyo efecto se resta el número de acciones, cuotas o partes de interés que le corresponden al administrador.

La ley no exige una mayoría calificada para esta determinación por ende se adopta con mayoría decisoria ordinaria legal o estatutaria, a menos que para el efecto el contrato hay previsto una mayoría decisoria superior.

Además, con el objetivo de evitar que la autorización del máximo órgano social sea una fachada para dar apariencia de normalidad a operaciones contrarias a los intereses de la sociedad, la ley establece que la autorización solo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. La ley no dice que sanción se deriva de contravenir esta norma pero puede suponerse que es una nulidad por quebrantar una norma imperativa. No obstante esta nulidad solo podría pregonarse de la decisión adoptada por el máximo órgano social, pero no del contrato indebidamente autorizado.

La Superintendencia de Sociedades tiene facultad de intervención para investigar y sancionar a los administradores que incurran en las anteriores conductas. La Superintendencia resuelve la situación concreta bien mediante la suspensión del desarrollo de las actividades acusadas, o bien solicitando la remoción del administrador, cuando se trata de sociedades sujetas a su vigilancia. Cuando son sociedades sujetas a la mera inspección, el quejoso debe solicitar una investigación administrativa.

5.Responsabilidad de los administradores

Desde la expedición del Código de Comercio se había presentado el debate respecto al alcance de las responsabilidades cuando varios administradores estaban comprometidos en los hechos que generaban la acción. Así, para unos la responsabilidad derivada de los administradores era conjunta mientras que para otros era solidaria.

La ley 222 de 1995 señaló una responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa causen ala sociedad, los asociados o terceros. Basta que se compruebe que hubo culpabilidad, daño y relación de causalidad para que se imponga responsabilidad solidaria a todos los administradores que participaron en la toma de la decisión respectiva o que la ejecutaron.

La responsabilidad puede ser además contractual o extracontractual.

Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las anteriores responsabilidades o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. Es la consagración del principio de que “no e posible condonar el dolo futuro”. Esto no significa que los administradores no puedan ampararse con pólizas de seguros que cubran el riesgo asociado con la actividad de ellos, aunque no restringen el carácter ilimitado de la responsabilidad.

A) Exoneración de responsabilidad

El inciso 2 del Art. 24 de la ley 222 de 1995 sostiene que “…no estarán sujetos a responsabilidad quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten” De manera que ,por ejemplo, un director en quien concurre también la calidad de representante legal , no puede de ninguna manera, ejecutar una decisión ilegal ordenada por la junta directiva, sino comprometerá su responsabilidad también, a pesar de haber votado en contra.

B) Presunción de culpa

Incisos 3 y 4 Art. 24 de la ley 222 de 1995.En los casos de violación de la ley o del contrato y en los de transgresión del reparto de utilidades, se produce un importante efecto probatorio: ocasionado el daño, el demandante damnificado no necesita demostrar que el administrador actuó con culpa. Es el administrador quien debe desvirtuar esa presunción legal. El demandante deberá probar solamente la violación legal o estatutaria y el nexo causal. La norma incorpora un criterio para determinar el quantum de la indemnización en los casos de distribución de utilidades en contravención a las normas legales vigentes. En estos casos, además de la obligación de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que esa conducta ocasione, deberán responder por las sumas dejadas de repartir, o por las cantidades distribuidas en exceso.

C) Administrador persona jurídica

La ley reconoce expresamente que las sociedades pueden ser administradas por otras personas jurídicas cuyo objeto social consista en la gestión de negocios ajenos. El inciso 5 del Art. 23 de la ley 222 de 1995 dispone que la responsabilidad que se derive de la actuación de personas jurídicas deberá endilgarse a ellas y a quienes actúen como sus representantes legales.. Sin embargo, cuando la representación legal corresponde a una persona jurídica, su responsabilidad patrimonial estará limitada conforme al tipo societario bajo el cual se haya constituido dicha persona. No sucede lo mismo en el ámbito penal ya que las consecuencias han de recaer en la persona natural que efectivamente desempeñe la mencionada representación. No obstante la Corte Constitucional dijo que las personas jurídicas sí pueden someterse a sanciones penales que sean compatibles con su naturaleza.

6.Acción individual de responsabilidad

Puede ser ejercida por cualquier persona que haya sufrido perjuicio derivado de las actuaciones de los administradores.

Esta acción requiere la comprobación de un interés jurídico directo por parte del demandante. La acción individual no pretende que se indemnicen perjuicios irrogados a la compañía, sino la compensación por los daños causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado. Los daños cuyo resarcimiento se pretende han de ser directos y no derivados de los que hubiera podido sufrir el patrimonio social. Debe tratarse de responsabilidad de los administradores frente a los accionistas o frente a terceros y no de la responsabilidad de la sociedad por la actuación de los administradores.

7.Acción social de responsabilidad

Art. 25 ley 222 de 1995. Por medio de esta clase de acciones se pretende reconstituir el patrimonio de la sociedad, cuando este ha sido diezmado por la acción u omisión de sus administradores. La alternativa de acciones sociales era imposible bajo el régimen anterior ya que procesalmente no existía legitimación en cabeza de quienes no habían sido perjudicados en forma directa. Estas acciones vienen del commom law y se llaman acciones derivadas.

Características de esta acción

Corresponde a la sociedad, que es la persona legitimada para su ejercicio.
Requiere determinación del máximo órgano social adoptada con el voto favorable de la mitad más uno de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión
Puede adoptarse en cualquier reunión, aunque no conste en el orden del día
A falta de convocatoria por parte de las personas facultadas para eso, el llamamiento a la reunión puede ser realizado directamente por uno o varios socios, siempre que representen por lo menos el 20% del capital social.
La decisión adoptada por la asamblea o junta de socios implica automáticamente la remoción del administrador. Aquí no procede la acción de reintegro laboral. Art. 232 ley 222.
Si adoptada la decisión no se presenta la demanda en los tres meses siguientes, la acción podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o cualquiera de los socios en interés de la sociedad. Los acreedores podrán ejercer la acción, siempre que las deudas que representen equivalgan por lo menos al 50% del pasivo externo de la sociedad y el patrimonio de la compañía no sea suficiente para satisfacer sus créditos. La posibilidad de los asociados y de los acreedores de intentar esta acción es meramente subsidiaria, por ende la persona llamada a interponerla inicialmente es el representante legal.
La acción social de responsabilidad no impide a los socios o acreedores que la presenten, el ejercicio de acciones individuales.

8.Procedimiento para acciones individuales y sociales

En el esquema jurídico anterior había que acudir al procedimiento ordinario. Art. 396 CPC. Hoy, de acuerdo con el Art. 233 de la ley 222 de 1995, la acción puede intentarse bajo el trámite de proceso verbal sumario, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o a amigable composición. No obstante puede resultar preocupante el hecho de que este procedimiento es de única instancia y por lo tanto no existe recurso de apelación sobre lo decidido. Además, en este procedimiento no caben excepciones previas, ni la reforma de la demanda, etc. del Art. 440 CPC.

9.Prescripción de las acciones

Art.235 ley 222. Consagra un término único de prescripción, aplicable alas diversas acciones penales, civiles y administrativas que surgen del incumplimiento de las obligaciones o de la violación del libro segundo del Cco o de la citada ley. El plazo es de 5 años. La prescripción produce la firmeza de los actos ejecutados por la sociedad.

En relación con las acciones civiles de que trata la norma, la prescripción actúa en ese lapso, salvo en aquellos casos en que la ley societaria señale en forma expresa otra cosa. Esto es importante sobre todo acerca de las nulidades, que están sometidas a un régimen especial. Art. 108 Cco. Las acciones por nulidad relativa prescriben en un término de dos años. Dichos términos se cuentan desde el acaecimiento del error o desde la cesación del engaño o de la fuerza o del fin de la incapacidad.

Por lo demás, la nulidad por objeto o causa ilícitos no prescribe jamás respecto del contrato de sociedad, ya que la causal de nulidad se renueva permanentemente en el contrato de sociedad, a diferencia de lo que ocurre en los contratos de ejecución instantánea.. Art. 106 Cco. Otra disposición importante en el Art. 235 de la ley 222, es relativa a la prescripción de las acciones penales, en un término de 5 años, lo cual es muy poco.

10.Exclusión de la acción de reintegro laboral

Esto es en los casos de remoción de los administradores. Art. 232 ley 222. Esto propende salvaguardar el principio de revocatoria ad nutum de los administradores sociales, el cual le permite a los órganos sociales competentes el reemplazo de los representantes legales de la sociedad en cualquier momento, mediante simple decisión mayoritaria del respectivo organismo. El Art. 198 Cco determina la imposibilidad de incluir en los estatutos sociales cláusulas que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores o que señalen para su remoción mayorías decisorias más exigentes que las comunes. Art. 425 Cco. Los Administradores Pueden removerse en cualquier reunión de la asamblea, aunque el punto no esta contemplado en el orden del día. Evidentemente la remoción sin justa causa originará las indemnizaciones prescritas en la ley laboral. La norma citada es también aplicable para el revisor fiscal, aunque estos no tienen la calidad de trabajadores de la sociedad sobre la cual ejercen sus funciones ( ya que no concurre en ellos el elemento subordinación). Respecto de los administradores vinculados por contrato de trabajo antes de la entrada en vigencia de la ley 50 de 1990, hay posibilidad de que alguno de ellos haya obtenido un derecho adquirido a ser reintegrado en caso de despido sin justa causa, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

Que el día 1 de enero de 1991 hubiera completado por lo menos 10 años de servicios continuos al mismo empleador
Que hubieran estado vinculados por contrato de trabajo
Que no hubieran manifestado su voluntad de acogerse al nuevo régimen

Lo anterior porque el Art. 232 de la ley 222 no puede aplicarse retroactivamente en perjuicio de tales trabajadores.

Falta fiscalización

CAPITULO I-TOMO II

REFORMAS ESTATUTARIAS Y TRANSFORMACIÓN

4. Transformación de la sociedad

Definición y modalidades

El variable entorno económico y las necesidades de los asociados justifican la existencia de la figura de la transformación. La transformación puede definirse como la reforma estatutaria por virtud de la cual los asociados deciden el cambio de tipo respecto del adoptado al momento de constituirse la sociedad. Este cambio no implica la disolución de la compañía ni la solución de continuidad en cuanto a la persona jurídica-sociedad.

Vemos como la transformación entonces se diferencia de la disolución de la sociedad. La disolución determina el final dela plenitud jurídica de la sociedad. La transformación por su parte implica el mantenimiento del sujeto de derecho y la continuidad de la empresa social, la conservación de la personalidad jurídica es esencial.

La disolución puede ocurrir tanto por causas de origen voluntario como legal, mientras que la transformación, por regla general, acontece por voluntad de los asociados, previo cumplimiento de las formalidades propias de las reformas estatutarias. Es posible que excepcionalmente la ley ordene la transformación, en cuyo caso la asamblea o junta de socios debe adoptar la modificación en la forma y en los términos que ordene la ley. En España, esta solución suele utilizarse cuando se determinan montos mínimos de capital para ciertos tipos sociales, tales como la anónima. En esta hipótesis se suministra una alternativa de subsistencia mediante la adopción de un tipo social diferente. En Colombia, la ley 45 de 1990, por ejemplo, estableció la obligación, para las sociedades comisionistas de bolsa que existieran bajo el tipo de sociedades colectivas, de transformarse en sociedades anónimas dentro del término de 2 años, contados a partir de la vigencia de dicha ley.

Según la doctrina extranjera hay 2 modalidades de transformación:

1. Transformaciones simples: Ocurren cuando se produce tan sólo un cambio en la forma externa de la sociedad, sin que ello implique la disolución de la sociedad. 2.
2. Transformaciones con transferencia de patrimonio: Cuando la operación de transformación se acompaña de un traspaso universal del patrimonio social, previa disolución de la compañía.

El sistema jurídico colombiano sólo se contempla la primera modalidad. Sin embargo, los efectos de la segunda podrían darse en la práctica, cuando a consecuencia de otras operaciones, se produzca un traspaso en bloque de patrimonios, acompañados de la adopción de un tipo societario distinto (operaciones tales como de fusión o escisión).

Conforme a la legislación colombiana, en la transformación, tanto la entidad originaria como la resultante, deben ser personas jurídicas de naturaleza societaria. De ahí que, como regla general, no es viable la transformación de una entidad sin ánimo de lucro en sociedad, ni viceversa.

Motivación para la transformación

El cambio de tipo societario puede ser por causa de:

Efectos intrasocietarios: Cuando se produce la transformación como resultado de una renegociación de condiciones contractuales entre los saciados.
Efectos extrasocietarios: Cuando se adopta la transformación como consecuencia de la necesidad de modificar hacia el futuro el status de responsabilidad de los socios ante terceros, o como secuela de un cambio en la planeación tributaria de la sociedad.

Es importante observar que la transformación ocurre con mayor frecuencia, en forma progresiva, hacia una especie societaria más compleja, pasar por ejemplo de una sociedad de responsabilidad limitada a una anónima.

Requisitos de fondo

Según lo dispuesto en al artículo 167 del C. Co. “una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social”, nuestro sistema parece acoger un criterio amplio a la hora de realizar transformaciones. Sin embargo, nuestro régimen es bastante restrictivo comparativamente hablando. La simple circunstancia de que la transformación se limite a las formas asociativas previstas en el C. Co., deja por fuera otras formas asociativas. Por lo demás, se imposibilita la transformación en personas jurídicas de naturaleza no societaria, y viceversa.

En Colombia se permite la transformación de cooperativas financieras en sociedades por acciones, mediante orden de autoridad competente, como medida de intervención a cargo de la superintendencia bancaria.

No existe tampoco, ni ha existido, dificultad para pasar de una sociedad civil a una comercial, y viceversa. Más aún, a partir de la vigencia de la ley 222/95 se eliminó dicha distinción por aplicarse a ambas la legislación mercantil. Claro que, en todo caso, tal alteración implicaría una simple reforma estatutaria y no una verdadera transformación.

Del artículo 167 del C.Co. se infieren los requisitos que deben darse para poder efectuar la transformación:

a) Que la sociedad que pretende transformarse se encuentre regularmente constituida.

Es vital que exista una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, es por tal motivo que no se puede transformar una sociedad de hecho en una sociedad regular.

Sin embargo, en un análisis más detenido permitiría pensar más bien en la regularización de la sociedad de hecho. Allí simplemente se personifica jurídicamente la sociedad de hecho, mediante la adopción de alguna de las formas de sociedad previstas en la ley. Esta operación podría efectuarse mediante la aportación de un establecimiento de comercio, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.Co. Pero es importante observar que dicha determinación requeriría del consentimiento unánime de los socios de hecho.

Al respecto el derecho comparado ha manifestado la misma tesis, es claro que en tales operaciones (en las cuales la sociedad irregular asuma uno de los tipos previstos en la ley) no hay una transformación, sino en realidad, una regularización o personificación jurídica de la sociedad.

b) Que la sociedad no se encuentre disuelta y en estado de liquidación

No se puede llevar a cabo la transformación en este evento porque la sociedad en liquidación conserva su capacidad para sólo realizar los actos tendientes a su inmediata liquidación. Por ello la determinación de la asamblea general o junta de socios podría estar afectada de nulidad en los términos del artículo 190 del C.Co., en concordancia con el artículo 223 del C.Co.

Sin embargo, la doctrina extranjera ha mantenido la posición contraria, al afirmar que si es posible transformar sociedades que se encuentren disueltas y en estado de liquidación. Según el español Emilio Beltrán, los asociados pueden desear, de manera lícita, un régimen más favorable para la liquidación. Mediante la adopción de una especie de sociedad diferente.

Cuando se esté frente a una causal legal o convencional de disolución, la compañía puede ser transformada antes de la inscripción en el registro mercantil del advenimiento de esa causal (Con tal registro de configura el acaecimiento de esa causal frente a terceros. Pero cuando la causal de disolución es por haber expirado el término de duración previsto en los estatutos (art. 218, ord. 1º, ibidem), ocurre su efectividad ipso iure a partir del advenimiento de dicho plazo. Todas las demás causales son susceptibles de enervamiento en la forma y términos del estatuto mercantil. Por ejemplo, cuando se rebasan las pluralidades máximas de asociados de una sociedad de responsabilidad limitada y se vuelve anónima, o cuando se reduce el número de asociados a menos del requerido para la formación o el funcionamiento de la compañía, que suele ocurrir en las transformaciones de sociedades anónimas en limitadas o de otra especie.

Hay países en los cuales se señala la imposibilidad de transformar sociedades que se encuentren en situaciones patrimoniales adversas. Por ejemplo, en la legislación portuguesa se prohíbe la transformación de aquellas sociedades cuyo capital sea inferior a la suma del patrimonio y la reserva legal. En cambio en Colombia, a falta de norma expresa que lo determine, la sociedad que ha propuesto la transformación puede encontrarse en causal de disolución de pérdidas, y aun así, será procedente la transformación para enervar la causal.

c) Que la sociedad escogida corresponda a alguno de los tipos previstos en el Código de Comercio.

Existe una clara libertad de estipulación contractual tanto en el acto constitutivo como en las reformas estatutarias de la sociedad, sin embargo, dicha libertad se restringe por “la índole del tipo de sociedad” (art. 110, ord. 14 del C.Co.).

Según lo dispuesto en el art. 167 del C.Co. permite pensar que la figura de la transformación sólo resulta aplicable a las especies asociativas previstas en el Libro segundo del C.Co.

El art. 171 C.Co. reitera lo dicho al señalar que, para que la transformación sea válida, es necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en el C.Co. para la nueva forma de sociedad. Por eso nuestro estatuto mercantil asume una posición restrictiva en materia de transformación. Por eso, todas las operaciones que impliquen una mutación de la fisonomía externa de la sociedad para adoptar otras formas no previstas en el C.Co., no pueden considerarse transformación. Por ejemplo, el tránsito de una sociedad a la empresa unipersonal o viceversa.

d) que se cumplan los requisitos exigidos por la ley para la especie de sociedad escogida.

Este requisito tiene especial importancia, sobretodo para determinar las pluralidades mínimas y máximas requeridas, las condiciones del pago mínimo de capital y la estructura interna de la sociedad definida en la ley, entre otras.

¿Qué sucede si no se cumple alguna de las condiciones previstas para la forma asociativa adoptada, en contravención a lo previsto en el art. 171 C.Co.? Un análisis preliminar nos llevaría a considerar la nulidad absoluta del acto por contrariar norma imperativa (art. 899, num. 1º del C.Co.). Lo cual implicaría la sanción drástica del juez de forzar a las partes a volver todo al estado anterior de la transformación, vale decir, volver hacia el tipo de sociedad existente antes de adoptarse la reforma.

Sin embargo, se podría pensar en una sanción menos drástica, que debería restringirse a subsanar las inconsistencias respecto de la especie de sociedad adoptada. Ello siempre y cuando, no exista la voluntad de transgredir las normas imperativas. No sería lógico pensar que por aquellas ínfimas circunstancias se hiciera nugatoria la operación, si se considera que el propio legislador ha previsto sencillos mecanismos de ajuste, que permiten corregir estas pequeñas anomalías cuando se presentan en cualquier momento de la vida de la sociedad. Así, por ejemplo, al reducirse la pluralidad mínima de la sociedad anónima se origina una causal de disolución que puede enervarse durante los 6 meses siguientes a cuando ocurra tal disminución, mediante el restablecimiento de esa pluralidad (arts. 218 ord 3º, y 220 del C.Co.).

Todo ello con el fin de no tener que acudir a la solución formalista de la nulidad del acto.

e) Que el acuerdo respectivo cumpla las condiciones de eficacia previstas en la ley y en los estatutos.

Como cualquiera otra decisión tomada por el máximo órgano social, el acuerdo de transformación de la sociedad se somete a todas las condiciones de eficacia, validez y oponibilidad previstas en la ley.

1) Convocatoria especial y derecho de información sobre las bases de la operación.

Con el propósito de reforzar la protección a los accionistas minoritarios y terceros en operaciones de transformación, fusión y escisión, el art. 13 de la ley 222 definió unas exigencias de publicidad rigurosas requeridas para las reformas estatutarias. Por eso se exige que dentro del orden del día previsto en la convocatoria, se indique explícitamente el punto concerniente a la transformación. Por ello no resultaría viable la aplicación excepcional de lo referido en el art. 425 del C.Co., que consciente en que las reuniones extraordinarias se adicione al orden del día con puntos no incluidos en la convocatoria. Tampoco podrá debatirse la transformación cuando en una reunión ordinaria, de la asamblea o junta de socios, no se hubiere incluido dentro del orden del día previsto en la convocatoria. Esto es una excepción al principio general contenido en el art. 422 del C.Co., que les permite a los asociados debatir en sesiones ordinarias (de asamblea general de accionistas o junta de socios) cualquier punto que tenga relación con la actividad de la sociedad.

El art. 13 de a ley 222, dispone de manera análoga que en la misma convocatoria debe advertírsele expresamente a los saciados acerca de la posibilidad que tienen de ejercer el derecho de retiro en las hipótesis previstas en la ley. Dicha norma también se refiere a un derecho de información especial sobre las bases de la operación proyectada. Por ello, los documentos relativos a esta deben estar a disposición de todos los socios o accionistas dentro de los 15 días hábiles anteriores a la reunión (asamblea general de accionistas o junta de socios) que haya de debatirse el asunto que se trata.

Si se incumple alguna de las formalidades anteriormente indicadas, la determinación relativa a la transformación será ineficaz de pleno derecho. El presupuesto respectivo, es decir, la omisión de alguna de las formalidades anteriormente mencionadas, podrá ser reconocido por la Supersociedades (competencia otorgada por el art. 137 de la ley 446 de 1998).

2) Aprobación de la Asamblea o Junta de socios (mayorías).

Según lo expuesto la transformación puede ser aprobada en las siguientes reuniones, siempre y cuando, consten en el respectivo orden del día:

Sesión ordinaria (asamblea general de accionistas o junta de socios)
Sesión extraordinaria (asamblea general de accionistas o junta de socios)
Reuniones de primera y segunda convocatoria

Se discute sobre la posibilidad de aprobar la transformación en una reunión de carácter “universal”. La inquietud surge por causa de la sanción de ineficacia que se deriva del incumplimiento de los presupuestos de convocatoria calificada, advertencia sobre el dercho de retiro y derecho de información especial. Ello nos llevaría a la conclusión de que la presencia del 100% de los socios o de sus representantes no subsanaría la omisión de dichas formalidades.

Con todo, cabe preguntarse qué ocurriría si además de la presencia del 100% de las acciones, cuotas o partes de interés, la aprobación se produjera por unanimidad. En este caso, la interpretación del art. 13 de la ley 222 conduciría también a la ineficacia de las decisiones relativas a la transformación. Sin embargo, reyes considera que dicha interpretación rebasaría los limites de la razón y contradiría el espíritu de la norma. La presencia de los socios y su manifestación expresa de acogerse a los términos de la transformación sería suficiente para que la operación fuere válida. La Supersociedades acoge igualmente esta postura, pues considera que la presencia del quórum universal y el consentimiento unánime de los socios, son suficientes para convalidar la falta de convocatoria y de derecho información especial.

Respecto de las disposiciones sobre quórum y mayorías decisorias, habrá que atenerse a lo dispuesto por el contrato social. A falta de estipulación expresa, deberá observarse las normas legales supletivas. La ley 222 no exige (como en el régimen anterior) mayorías decisorias diferenciales según la alteración al régimen de responsabilidad de los asociados. Así las cosas, la exigencia de unanimidad a que se refería el C,Co. En su art. 168 para la hipótesis de transformación con aumento de responsabilidad, ha sido sustituido al sistema de mayorías exigido para cualquier tipo de reforma estatutaria. Claro que como garantía para los socios ausente o disidentes en materia de decisiones de transformaciones que impliquen incremento de responsabilidad, la ley 222 ha establecido para ellos un derecho de retiro y reembolso de la participación (art. 12 ley 222).

Otro aspecto relevante para determinar la mayoría decisoria aplicable a la transformación es el relativo al cómputo de los votos correspondientes a las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, cuando la sociedad por transformarse es anónima o en comandita por acciones. La inquietud se refiere a la previsión del parágrafo del art. 63 de la ley 222. A la luz de esta norma, las acciones con dividendo preferencial le confiere a sus titulares el derecho de voto respecto de aquellas determinaciones “que puedan desmejorar las condiciones o derecho fijados para dichas acciones”. La misma disposición agrega que, en ese caso, se requerirá el voto favorable del 70% de las acciones en que se encuentre divido el capital suscrito, “incluyendo en ese porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto”.

Por supuesto, cuando la transformación de la sociedad anónima se cumple hacia una especia asociativa cuyo capital no halle dividido en acciones (sociedades limitadas, colectivas o comanditarias simples), la norma resultará aplicable, en virtud de la pérdida de preferencias ante el pago de utilidades y el reembolso de la cuota social de liquidación previstas para tales acciones. En estos casos, la mayoría decisoria requerida para aprobar la transformación no será la ordinaria para las reformas estatutarias (mitad más uno de los votos presentes en la sociedad anónima, art. 68 ley 222), sino la especialísima exigida en el citado parágrafo del art. 63 de la ley 222. La inobservancia de esta mayoría daría lugar a la nulidad absoluta de la determinación[JO4] .

Otra hipótesis que requiere análisis, sería el caso de una sociedad anónima, en la que se hubiere colocado acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, que se quiere transformar hacia una sociedad en comandita por acciones, o viceversa. En esta hipótesis las acciones preferenciales pueden mantenerse después de la transformación con las mismas prerrogativas, la aplicación del parágrafo del art. 63 resulta incierta. Prima facie, podría pensarse que la modificación del tipo no desmejoraría los derechos fijados para las acciones y no sería necesario acudir a la mayoría decisoria calificada aludida. Esta opinión parecería razonable a la luz de los objetivos que orientan el régimen excepcional de otorgamiento de voto a los accionistas preferenciales, cuyos fundamentos no se verían vulnerados por esta modalidad de transformación. Hay otros que, al contrario, consideran que la mutación de la responsabilidad de los socios gestores en la sociedad comanditaria y las demás alteraciones del contrato originadas en esta operación, podrían interpretarse como consecuencias desfavorables para los accionistas preferenciales; por lo tanto la mayoría decisoria requerida sería la exigida en el parágrafo del art. 63 de la ley 222. Reyes acoge la primera tesis, ya que la falta de una definición legal, hace que en la práctica se aconsejable, observar la mayoría más exigente mencionada y garantizarle a los accionistas preferenciales el derecho a participar en la correspondiente deliberación.

También resulta interesante el análisis del posible abuso del derecho que podría presentarse en la determinación adoptada por la asamblea o junta de socios al aprobar la transformación. La transformación de una sociedad de responsabilidad limitada a una anónima, por ejemplo, conduce a una mayor facilidad para efectuar aumentos de capital suscrito mediante emisiones de acciones efectuadas por la junta directiva. De ahí que la operación pueda surtirse con el propósito de diluir a algunos de los socios minoritarios. Si ese propósito se llegara a demostrar, los daños causados a los demás asociados deberían resarcirse de conformidad con el art. 830 del C.Co.

Uno de los aspectos más interesantes del avance jurisprudencial que se comenta es el de la posibilidad de anulación de las determinaciones relativas a la transformación aprobadas en contra del interés de grupos determinados de asociados. El enfoque usual respecto al abuso del derecho en la doctrina colombiana apunta hacia la indemnización de perjuicios, sin que se comprometa la validez del acto que origina la determinación judicial.

D) Requisitos de forma exigidos por la transformación:

– El C.Co. en la regulación de la transformación establece solamente unas normas de carácter imperativo que orientan el procedimiento para llevarlo a cabo.

– La inobservancia de estas normas implican diferentes sanciones de acuerdo al requisito omitido.

– Las formalidades de la transformación están regidas por los principios establecidos en los arts. 158 y 170 del C.Co.: – Art. 158: “ toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma.”

– Art. 170: es necesario que se inserte en la escritura pública de transformación un balance general aprobado por el máximo órgano social.

a) Autorización gubernamental en caso de control ejercido por la Superintendencia de Sociedades:

– La ley 222/95 flexibilizó los controles:

– No se requiere autorización gubernamental para realizar reformas estatutarias, salvo que la ley disponga que para una determinada modificación del contrato debe haber intervención de la Superintendencia de sociedades.

– Las sociedades sometidas a `inspección´, en general, no se someten a este tipo de intervenciones.

– Art. 84 # 7: sólo están sujetas a autorización previa por parte de la Superintendencia las reformas consistentes en la fusión o escisión de las sociedades sometidas a `vigilancia´. Las demás reformas estatutarias, incluyendo la transformación, pueden adoptarse sin la actuación de esa entidad.

– Las sociedades sujetas a `control´ están sometidas a supervisión estricta de carácter permanente, por lo que deben obtener autorización previa de la Superintendencia para solemnizar cualquier reforma estatutaria (art. 85 #2).

(Ocurre lo mismo para las sociedades que estén en concordato: art 98 #3, y para compañías en proceso de reestructuración empresarial: art. 17, L-550/99).

– Para la solicitud de esta autorización deberá entregarse a la Superintendencia una copia del acta de la asamblea general de accionistas o junta de socios en la que conste el acuerdo adoptado, la votación y la forma y antelación de la convocatoria y el balance general.

– La Superintendencia efectúa un control de legalidad sobre la operación:

– Si los requisitos se cumplen debe expedirse una resolución motivada autorizando la solemnización. ( Las facultades que en esto asume la Superintendencia no son de carácter discrecional sino meramente regladas).

– Las atribuciones de la Superintendencia en esta materia se limitan a verificar el cumplimiento de las normas sobre convocatoria, domicilio, quórum y mayorías decisorias por parte de las asambleas generales y juntas de socios de las compañías que participan en la transformación. También se cerciora que se hayan observado las disposiciones de los arts. 170 y 171 del C.Co. y el art. 13 de la L-222/95.

– Las cámaras de comercio deben abstenerse de registrar las escrituras públicas que contengan reformas estatutarias en las que no se haya verificado la autorización previa por parte de la Superintendencia (art. 159 C.Co., arts. 84 y 85 L-222/95).

– La violación de esta disposición será sancionada con multas para la cámara de comercio responsable.

– La falta de autorización legal es una infracción administrativa subsanable a posteriori que no invalida la operación ni impide su ejecución.

– La autorización administrativa se puede allegar aún después de haberse efectuado la solemnización y el registro de la transformación mediante el mecanismo de corrección. (art.102 D-960/70).

(La carencia de la autorización previa debería normalmente acarrear sanciones para los administradores sociales, el notario y la cámara de comercio respectiva)

b) Solemnización en escritura pública:

– Las reformas estatutarias deben solemnizarse en escritura pública otorgada por el representante legal ante notario.

– La reforma estatutaria debe solemnizarse dentro del texto mismo de la escritura pública.

– El notario público ante quien se otorga la escritura pública es responsable de verificar la legalidad de la operación. (art. 6 del D-960/70).

c) Inserción de balance especial para transformación:

– Es obligación protocolizar un balance general que sirva de base para determinar el capital de la sociedad transformada (es suficiente la protocolización, no se exige la solemnización).

– Debe estar aprobado por la asamblea o junta de socios y autorizado por un contador público.

– Es un estado financiero de carácter extraordinario (art.29 del D-2649/93).

– Crítica: resulta innecesaria la inclusión del balance en la escritura de protocolización pues el activo y el pasivo de la sociedad continúan sin alterarse en la nueva forma de sociedad.

– El autor considera que la disposición sí tiene gran sentido práctico pues permite a terceros acreedores conocer la situación patrimonial en le momento de la transformación.

(La transformación puede acarrear una alteración en el régimen de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales y como su cambio sólo se da cuando se cumplan las formalidades de la reforma, la determinación del pasivo externo que aparece en los estados financieros extraordinarios que se protocolizan, son importantes para los terceros acreedores y para los socios.)

– La determinación del capital de la sociedad en este balance general es importante en los casos en que por efecto de la operación tienen aplicación disposiciones legales referentes a la integración efectiva del capital social.

– La carencia de este tipo de requisito no implica nulidad de la operación, ni tampoco ineficacia. Es una formalidad importante pero subsanable.

d) Inscripción en el registro mercantil:

– La inscripción de las reformas estatutarias en este registro determinan la oponibilidad de la modificación estatutaria ante terceros.

– En la transformación, esta oponibilidad es necesaria para definir el régimen de responsabilidad aplicable a los asociados según la forma de sociedad adoptada.

– El momento de la inscripción de la modificación implica también la fecha de corte de los sistemas de responsabilidad.

– La fecha del registro es importante también en la utilización del nombre adoptado por la compañía mediante la transformación: el uso de la nueva razón social o denominación social depende de la publicidad mercantil relativa a la transformación.

E) Efectos de la transformación:

– La transformación de la sociedad tiene varias implicaciones:

– Los estatutos de las sociedad deben alterarse con el propósito de adecuar la estructura de la persona jurídica a las exigencias de la nueva sociedad.

– La transformación puede implicar además de las alteraciones jurídicas, variaciones de tipo económico.

– Puede variar el grado de responsabilidad de los asociados (Actualmente no se discrimina entre las diferentes modalidades de transformación por virtud de los efectos de responsabilidad que se ocasionen después de la reforma).

– Los efectos que se presentan por la transformación rigen para el futuro.

– Actualmente no se discrimina entre las diferentes modalidades de transformación por virtud de los efectos de responsabilidad que se ocasionen después de la reforma estatutaria.

– La transformación origina consecuencias jurídicas significativas para la sociedad, para los socios y para terceros que contratan con el ente jurídico.

– Efectos legales:

a) En relación con la sociedad:

– A pesar de darse una alteración de la forma escogida al inicio para la sociedad, la persona jurídica se mantiene incólumne.

– La transformación no implica disolución previa de la sociedad ni origina transferencia patrimonial. (art.167 C.Co.)

– Por el cambio de tipo societario, puede que la sociedad adopte un esquema administrativo diferente al que tenía antes de la operación.

– Si la estructura se simplifica, la transformación automáticamente generará la cesación de los órganos que han sido suprimidos: La posibilidad de revocatoria de los administradores sociales puede hacerse efectiva de manera inmediata. Lo mismo puede pasar con los revisores fiscales. (No puede hacerse antes de la transformación y debe hacerse sólo si su presencia resulta innecesaria)

– Si la transformación implica una estructura más compleja debe darse la creación y provisión de los órganos exigidos.

b) En relación con los socios:

– Los asociados, en adelante, deberán someterse a las reglas de la sociedad adoptada.

– El cambio puede implicar para los asociados alguna variación en su posición acerca de los acreedores sociales.

– La L-222/95 unificó las mayorías decisorias necesarias para la aprobación de las reformas estatutarias relativas a la transformación.

– Se establece, como mecanismo de equilibrio para proteger a los socios ausentes o disidentes, el derecho de retiro en determinadas hipótesis.

– El derecho individual sólo se confiere en los casos que hay una desmejora en los derechos patrimoniales o en aumento de responsabilidad (L-222/95, art.12)

c) En relación con terceros:

– Se establece una protección a través de la garantía que se origina en el deslinde de responsabilidades que se establece con la inscripción en el registro mercantil de la transformación de la sociedad. Este momento determina el cambio en el régimen jurídico aplicable respecto de terceros acreedores: La sociedad transformada se tiene por constituida desde la fecha de otorgamiento de la escritura de su constitución. Su término de duración se contará también a partir de este momento.

– Art. 169 C.Co. : si con la transformación se modifica la responsabilidad del los socios frente a terceros, la modificación no afectará las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación.

– La fecha que debe tenerse en cuenta para determinar la responsabilidad de los socios frente a terceros es desde la inscripción del acuerdo de transformación.

– Los socios respecto de los cuales exista un sistema previo de intercomunicación patrimonial, continuarán ligados por las responsabilidades que se derivan de ese sistema aunque la sociedad se transforme e inclusive, aunque tales socios dejen de pertenecer a la sociedad cediendo sus participaciones de capital.

– Excepción: si la separación del socio se da mediante el derecho de retiro, responderá en forma subsidiaria y hasta el monto de lo reembolsado, por las obligaciones sociales contraídas hasta la inscripción del retiro en el registro mercantil. Dicha responsabilidad cesará transcurrido un año desde la inscripción del retiro en el registro mercantil.

F) Exclusión estatutaria de la transformación:

– La inserción de una cláusula restrictiva de esta naturaleza puede ser viable en nuestra legislación de acuerdo al postulado de autonomía contractual ( Art.110 #14 C.Co.)

– Si la anterior opción se considera improcedente puede convenirse la exigencia estatutaria de unanimidad para adoptar reformas estatutarias consistentes en la transformación. (Arts. 302, 340, 360 C.Co., 68 de la L-222/95)

G) Principales supuestos de transformación. Los límites impuestos por los tipos de sociedades.

– Para analizar los supuestos de transformación se debe partir del postulado de la autonomía de la voluntad privada.

– La posibilidad de aproximación de las formas asociativas de capitales hacia la sociedades de personas y viceversa, encuentran un límite en la compatibilidad de las respectivas estipulaciones contractuales con la índole de cada tipo de sociedad: la cláusula estatutaria que contraríe la tipicidad societaria, podría dar lugar a la aplicación de la causal sancionatoria de los actos jurídicos prevista en el art. 899 del C.Co. (nulidad absoluta por contrariar norma imperativa).

a) Transformación de sociedad limitada en anónima:

– Puede originarse por el crecimiento de la sociedad Ltda.

– La sociedad anónima es idónea para las grandes sociedades de capitales.

– En la sociedad anónima está garantizada la limitación de riesgo que se deriva de la separación

patrimonial de la persona jurídica (salvo en los casos de extensión de responsabilidad).

– En las sociedades anónimas se facilita la financiación del capital, cuya integración plena no se

exige en el momento de la suscripción:

1) Anónima: se exige el pago de por lo menos la tercera parte del valor de cada acción en el momento

de la suscripción.

Limitada: pago íntegro del capital en el momento de la constitución de la sociedad o al solemnizar cualquier aumento de ese rubro.

2) Limitada: la enajenación de las participaciones sociales requiere reforma estatutaria.

Anónima: la transferencia de acciones se efectúa mediante simple consentimiento, endoso y entrega del título e inscripción en el correspondiente registro de accionistas.

3) Anónima: se exige imperativamente un mínimo de quince días hábiles para las reuniones en que hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio y una antelación no inferior a cinco días comunes para las demás reuniones.

Limitada: la libertad de estipulación en los términos de convocatoria es plena.

4) Limitada: no es obligatoria la existencia de junta directiva

Anónima: si es obligatoria esa existencia.

(Para ver desventajas y ventajas de la sociedad anónima ver pies de páginas 84 y 85 en la pág. 55)

– Para que esta transformación se de, es necesario alcanzar el presupuesto de pluralidad mínima antes

de adoptar la nueva forma asociativa: Deberán efectuarse cesiones de cuotas hasta alcanzar el número mínimo de cinco socios: para esto, se debe incluir en el orden del día el punto relativo a la cesión de cuotas y reunida la junta se desarrollará ese punto (sólo de esta forma podrá justificarse el ingreso de nuevos socios).

– Así pues, será necesario además de lo dicho cumplir con las condiciones formales de los arts. 362,

366 y 377 del C.Co (al darse dos reformas estatutarias -cesión de cuotas y transformación- , deben cumplirse las condiciones que la ley exige para los dos casos).

* La cesión es eficaz respecto de los socios a partir de su adopción por parte de la junta de socios.

– Si se prevé un aumento de capital para la sociedad que se quiere transformar, los nuevos aportes deben hacerse al fondo social después de que la junta tome la decisión de convertirse en sociedad anónima: en el momento de la transformación se fijará en los estatutos un capital autorizado superior al suscrito para permitir la existencia de suficientes acciones de reserva.

– El art. 376 C.Co. establece que al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del 50% del capital autorizado, pero una vez superado este momento, se puede variar esa proporcionalidad a través de una reforma estatutaria

– Después de aprobada la reforma la junta se reúne para reglamentar la emisión de acciones y

permitir la suscripción y el aumento en el capital suscrito.

– El nombre de la compañía deberá adaptarse a la nueva forma asociativa para asumir la estructura

de la denominación social.

– Una vez transformada, el representante legal de la sociedad, debe proceder a emitir las acciones

representativas del capital suscrito (art. 399 C.Co.)

– Si los accionistas buscan inscribir en el registro nacional de valores para emitir bonos, acciones

o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, en los estatutos deben adoptarse las mayorías decisorias previstas en el art. 68 de la L-222/95.

– Si se pretende que los fondos de pensiones sean destinatarios de las acciones o bonos que se

quieren emitir, debe establecerse esto en los estatutos.

b) Transformación de sociedad anónima en limitada: (no es muy común)

– Puede darse por razones de conveniencia económica o de reducción del número de socios o por

la necesidad de impedir el acceso de personas extrañas a la sociedad.

– Deben cumplirse los requisitos exigidos por la nueva sociedad: merecen especial atención los

siguientes:

– Pluralidad máxima: 25 socios (deberán realizarse las cesiones de acciones para evitar superar ese número)

– Capital de la compañía: cualquier parte de capital que no hubiere sido pagada debe cubrirse antes de la transformación (salvo que se cumpla lo exigido en el art.45 del C.Co.); deberán cancelarse los títulos de acciones emitidos por las primera sociedad.

c) Transformación en sociedad en comandita:

– Los socios comanditarios y gestores quedan sometidos a regímenes jurídicos distintos:

1) Gestores: administración de los negocios sociales

2) Comanditarios: separados de la administración de la sociedad.

– La estructura de capital de las dos sociedades es igual (Limitada: dividido en acciones. En

comandita simple: dividido en cuotas)

– La transformación equivale a la inclusión de uno o más socios industriales que actuarán como

socios capitalistas, como gestores dela empresa social.

(Para las ventajas de las sociedad en comandita ver pie de pág.# 90, pág.59)

– Los estatutos deben modificarse para adaptar el contrato a la nueva estructura de la sociedad.

– Debe tenerse en cuenta la capacidad de ejercicio de quienes asuman la calidad de socios gestores

por la importancia que estos tiene dentro de la sociedad.

– La calidad de socio gestor puede ser asumida por otra compañía, inclusive, de forma capitalista.

d) Transformación en sociedad colectiva:

– Es muy inusual en virtud de la extensión de responsabilidad de las sociedades colectivas.

– Puede facilitar la financiación de la compañía por la garantía subsidiaria que los asociados

asumen ante las obligaciones de terceros.

– Puede servir como fórmula de reestructuración concursal o preconcursal.

– La sociedad colectiva puede ser ventajosa en la medida que impide el acceso de terceros y que

permite la consagración del elemento intiuitu personae.

– La posibilidad de exclusión por vía estatutaria puede traer beneficios cuando en que hay interés

de vincular a los socios a la explotación económica regulada en el objeto social. Es una ventaja en cuanto a la reservación de la reserva industrial y comercial dela sociedad.

– A partir de los arts. 12ss. de la L-222/95 se derogó el art.168 del C.Co.

– Se requiere que todos los socios de la compañía primigenia tengan capacidad de ejercicio, de lo

contrario será necesario efectuar cesiones de participación de capital a favor de personas que tengan capacidad plena.

– La estructura de participaciones de capital deberá ajustarse a las previsiones relativas a la

división en partes de interés propia de la sociedad colectiva: en los estatutos debe precisarse el valor de cada una de las partes de interés para efectos del reparto de utilidades.

– Si bajo la forma inicial se requería junta directiva, sus integrantes cesarán automáticamente sus

funciones salvo que tal órgano sea pactado en los nuevos estatutos (lo mismo pasará con los representantes legales y con el revisor fiscal).

H) Operaciones semejantes a la transformación que no se rigen por las normas del Código de Comercio

Hay modificaciones de formas asociativas que pueden generar variaciones significativas en su forma externa, pero no les es aplicable el régimen de la transformación, ya sea porque todas las formalidades de la transformación no le sean aplicables o que los efectos que surjan de la modificación no sean los mismos que genera la transformación o también puede suceder que no sea posible la transformación por norma imperativa que no permite el cambio de forma asociativa, y el ultimo caso puede suceder que el cambio de forma externa de la forma asociativa solo se puede hacer por un procedimiento regido por normas diferentes.

a) No es viable la transformación de personas jurídicas sin animo de lucro a sociedades, y viceversa.

No es posible como regla general el transito de las personas jurídicas sin animo de lucro hacia las sociedades sin que se haya producido previa extinción de la persona jurídica sin animo de lucro ( corporaciones, asociaciones y fundaciones de beneficencia. Es necesario anotar que las corporaciones también pueden ser lucrativas como el caso de las sociedades civiles que igual van a estar reguladas por las mismas normas que las mercantiles. Es pertinente distinguir entre en corporación sin animo de lucro y con animo de lucro, la segunda es aquella que persigue ganancias apreciables en dinero o ventajas patrimoniales para repartir entre los miembros que la forman en cambio las primeras no buscan lucro apreciable en dinero para repartirse entre los asociados por ende estas no son sociedades y se les denominan asociaciones (esta es sacado de una cita que haces reyes de una libro de personas)

Tampoco es posible la transformación en forma inversa (De sociedades a personas jurídicas sin animo de lucro) No se pueden ninguna de estas transformaciones ya que habría un cambio en la destinación patrimonial y la finalidad que imposibilitaría el mantenimiento de la personalidad jurídica y por ende llevaría a que los interesados tuvieran que extinguir previamente la primera , es mas podría ocurrir que los activos que resultaran de la liquidación de la persona jurídica inicial no pudieran ser aportados a la sociedad que se pretende crear. Ejemplo: si la extinta es una corporación sin animo de lucro, el destino de los bienes remanentes podría esta ligado a una finalidad benéfica que hubiese sido determinada en el acto constitutivo , esta situación impediría en general aportarlos a una sociedad civil o comercial (Considera Reyes que podría darse la posibilidad de que la entidad sin animo de lucro aportara parte de sus activos a una sociedad civil o comercial, aportación que en este caso seria en especie y podría llevar a una situación de subordinación (Art. 26 y 27 de la Ley 222 de 1995), También piensa que en teoría se podría dar que una sociedad civil o mercantil migrara hacia una forma asociativa sin animo de lucro, para esta operación se requeriría la aprobación unánime de todos los asociados debido al acto dispositivo del capital social. La superintendencia de sociedades esta en contra de la operación, también considera que una persona sin animo de lucro no puede transformarse en sociedad mercantil porque la transformación implica una simple reforma estatutaria que modifica únicamente su estructura jurídica y deja incólume el sujeto de derecho de derecho inicialmente creado (sociedad). También explicando la Superintendencia su posición dice que además la transformación se debe hacer sobre un ente jurídico regularmente constituido, y esta calificación no se podría dar en una Corporación ya que al ser una forma de asociación diferente tiene requisitos diferentes de constitución y además su reconocimiento emana de la rama ejecutiva del poder publico siempre y cuando los estatutos no vayan en contra de la ley y las buenas costumbres).

Una excepción a esta regla puede encontrase en el Decreto 2331 de 1998 (medidas de emergencia del sector financiero) la cual en uno de sus artículos permitía la las cooperativas convertirse en sociedades por acciones (obviamente se puede hacer bajo unas circunstancias excepcionales y es necesario la autorización del ministerio de hacienda) Esta disposición fue modificada por la Ley 510 de 1999 que dijo en uno de sus artículos que las instituciones financieras de naturaleza cooperativa sujetas a vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria podrán convertirse en sociedades anónimas, en circunstancias excepcionales y con la autorización de la superbancaria mediante reforma estatutaria autorizada por la asamblea general. Esa conversión de la que habla esta ley pues ser entendida como una Transformación de una persona jurídica de naturaleza no societaria a compañía por acciones. El procedimiento que se realiza es el mismo utilizado para la transformación con la diferencia de que el acuerdo necesario para que operar la conversión debes ser autorizado previamente por la superbancaria. La operación contraria no es posible ya que no hay norma expresa que lo permita.

b) No es viable la transformación de sociedades sujetas a estatuto especial en sociedades reguladas por el Código de Comercio.

El régimen jurídico de las sociedades contenido en el Código de Comercio resulta en general aplicable a las instituciones financieras, no obstante debido a la teoría de “los estatutos financieros excepcionales, las disposiciones particulares del régimen jurídico financiero, por su naturaleza especial tienen la virtualidad de desplazar el derecho comercial común de ahí que pueda considerarse a los establecimientos de crédito como comerciantes sometidos a un estatuto especial. Por ende las disposiciones comerciales solo le resultan aplicables subsidiariamente a las del estatuto financiero.

Cuales son las razones porque no procede la transformación

Están sometidas a formas mas rigurosas para la constitución y funcionamiento
Hay una fiscalización gubernamental por parte de la superbancaria
Las instituciones financieras no pueden operar bajo formas asociativas diferentes a las definidas imperativamente por la ley (La norma general es que deben constituirse en forma de sociedades anónimas) . Al tratarse de una exigencia normativa que rige durante toda la vida de la sociedad y no solo en el momento de su constitución, la transformación en otra especie de sociedad no resulta viable.

c) No es apropiada la transformación para el transito de una sociedad civil o comercial hacia empresa industrial y comercial del estado o sociedad entre entidades publicas.

La superintendencia de sociedades ha sostenido que las empresas industriales y comerciales del estado no corresponden al concepto de sociedad contenido en el articulo 98 del C. Co. De ahí que en principio pueda afirmarse que no es viable la aplicación del sistema jurídico propio de la transformación a estos entes. Además debe recordarse que la creación de empresas industriales y comerciales del estado, así como el cambio de su objeto requiere de una ley que autorice su creación.

En cuanto a las sociedades entre entidades publicas a que se refería el decreto derogado 130 de 1976 , era suficientemente clara la aplicación del régimen general previsto para las empresas industriales y comerciales del estado, según la norma las sociedades que se crearan por la participación exclusiva de entidades publicas a fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, se someterían a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del estado. Con base a esta disposición era fácil inferir que, por la naturaleza societaria de estas entidades, a ellas se les aplicaba las disposiciones del código de comercio que fueran compatibles con su naturaleza jurídica. De ahí que era posible la transformación para estas entidades. La ley 489 genero cierta incertidumbre ya que cuando derogo el mencionado decreto no se refirió a las sociedades entre entidades publicas, Solo habla de sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del estado, y hablada de las primeras como aquellas sociedades en que la inversión de recursos públicos fuera superior al 50% del capital de la sociedad y las segundas aquellas entidades en que la totalidad del capital le perteneciera al estado, como no había mas definiciones debía entenderse que la sociedades en que la participación de capital estatal fuera inferior a 50%, debían entenderse como sociedades civiles o comerciales con inversión publica cuyo régimen no podía ser otro por sustracción de materia que el del Código de Comercio, así parecía que en todas las sociedades con participación minoritaria del estado al transformación era viable. La corte constitucional en sentencia C-953 de 1999 declaro inexequible el inciso 2 del articulo 97 de la ley 489 de 1998 ya que considero que no se ajustaba a la constitución el hecho de que el legislador considerara como sociedades de capital privado aquellas en las que el estado tuviera un porcentaje inferior al 50% de capital. Con esta determinación, a pesar de imponer condiciones adicionales de control fiscal a estas sociedades de economía mixta, no impide su posible transformación de acuerdo con las condiciones del C.Co , por el contrario no seria viable la transformación de empresas industriales y comerciales del estado debido a que estas en realidad no son sociedades sino personas jurídicas unipersonales de naturaleza publica.

Esta ley también regula el transito de una sociedad civil o comercial de capital privado o mixto hacia la forma industrial y comercial del estado y señalo que la mutación de status no envuelve la previa disolución y liquidación de la sociedad convertida.

d) No es apropiada la transformación para que una sociedad civil adopte la naturaleza de sociedad comercia, o viceversa.

Como sabemos la ley 222 procuro abolir la dicotomía normativa existente entre el régimen civil y comercial, aunque con esta no se logro una unificación definitiva, pero si se debilito la antigua brecha entre la civil y la comercial.

La modificación de objeto para que una sociedad mercantil acceda al status de sociedad civil o viceversa constituye una simple reforma estatutaria, por ende no existen formalidades adicionales a la modificación del contrato para que opere esta mutación. Debido de la unificación esta reforma no tiene mayores implicaciones practicas. El cambio de objeto tampoco genera derechos individuales especiales en cabeza de los socios o accionistas ausentes o disidentes.

e) No es apropiable la transformación para que una sociedad adopte la forma de sucursal y viceversa.

La sucursal carece de patrimonio propio y no tiene personalidad jurídica independiente de la sociedad, es simplemente un bien mercantil, un establecimiento de comercio que le pertenece a la sociedad que la ha creado. Lo único que se puede realizar con respecto a estas es ser apostados al capital de sociedades nuevas o ya existentes.

La Superintendencia de sociedades ha sido enfática en este tema y dice : Dada la naturaleza jurídica delas sociedades comerciales y sus sucursales, es imposible llevar a efecto la transformación de su representada en sucursal de la sociedad.

f) No es apropiada la transformación para que una sociedad adopte la forma de empresa unipersonal , y viceversa.

Existe una diferencia entre transformación y conversión , esta última significa el tránsito entre la empresa unipersonal de responsabilidad limitada y cualquiera de las formas asociativas previstas en el C. Co. El régimen jurídico de la conversión de encuentra en los arts 77 y 81 de la L 222.

Aparte de la falta de algunas formalidades requeridas para la transformación , cuyo cumplimiento no se exige para la conversión , la diferencia principal entre las dos figuras reside en la carencia de derecho de retiro en la conversión.

No es viable la conversión de sociedades sujetas a un estatuto especial en empresas unipersonales ( Ej . sociedades que realizan intermediación de valores).

g) No es apropiada la transformación para que una sociedad anónima cerrada se acoja a las normas propias de las sociedades inscritas en bolsa de valores.

No hay transformación si la forma de sociedad permanece igual. Si obra esta figura se origina automáticamente la alteración de las normas sobre quórum y mayorías decisorias y la aplicación de las disposiciones especiales sobre ofertas públicas de adquisición previstas en el estatuto bursátil. Además, según el C. Co art 407 , inc 2 , quedarían en suspenso las disposiciones sobre derecho preferencial en la enajenación de participaciones de capital.

Una antigua doctrina de la Comisión Nacional de Valores aborda el análisis de esta situación concluyendo que los efectos de suspensión del derecho de preferencia en la negociación de acciones , producidos automáticamente por la inscripción en bolsa , implican en la práctica una determinación equivalente a una reforma estatutaria . Por ello en la mencionada doctrina se indica que la respectiva decisión debe adoptarse con la mayoría decisoria exigida para modificar el contrato social. Esta decisión debe ser tomada por la asamblea de accionistas(Esto encuentra sustento en la cláusula gral de competencia del art 420, num 7 del C . Co) . Para esto se requiere de mayoría decisoria absoluta a falta de estipulación de mayoría decisoria calificada. ( Ver art 68 L 222 ) .

La disposición que gobierna la forma de efectuar la inscripción de acciones en el registro nacional de valores e intermediarios es la resolución 400 del 22 de mayo de 1995.

h) Puede no ser apropiada la transformación para que una empresa de servicios públicos adopte la forma de sociedad colectiva , limitada o comanditaria simple.

A las empresas de servicios públicos se les aplicará el régimen previsto para determinada forma asociativa que asuman , contenido en el C . co en su art 372 . Hay ciertas diferencias entre las empresas de servicios públicos y las formas asociativas contenidas en el C Co, por ejemplo en la L 142 artículos 19.12 y 20.1 se permite inferir que la pluralidad mínima para una sociedad por acciones es de 2 personas . Existe un mecanismo de constitución excepcional , diferente al de los artículos 110 y siguientes del C . Co en el Art. 20.1 de la L 142 . El objeto social de las empresas de servicios públicos debe ser exclusivo ( Art. 18 inc 2 , L 142 ) para la prestación de servicios públicos y no se permiten varias actividades principales ( Ord. 4 , Art. 110 , C Co ) . La capacidad de asociación de dichas compañías se encuentra restringida ( inc 3 Art. 18 ) . El término de constitución de dicha sociedad puede ser indefinido ( 19.2 ) . Las empresas de servicios públicos solo se disuelven por las causales de los ordinales 1 y 2 del artículo 457 del C . Co . Para estas compañías la disolución no impide el desarrollo del objeto social ( Art. 19.3 ).

Se considera luego , que la empresa de servicios públicos es una especie asociativa autónoma por las mencionadas disposiciones de la L 142 . El Art. 19.15 de la L 142 somete a las empresas de servicios públicos en lo previsto en este estatuto a las normas contenidas en el C . Co para sociedades anónimas . esta tesis tendrá como efecto práctico el hecho de que no sería necesario protocolizar con la escritura pública de transformación el balance a que se refiere el artículo 170 del C . Co . Es viable la transformación para las empresas de servicios públicos así esta no sea una transformación en stricto sensu .

XXI- FUSIÓN DE SOCIEDADES. De Nati Giraldo

Reyes, Cap. 5

1. Definición:

En sentido jurídico: unión estrecha entre sociedades, de manera que sólo subsiste una PJ que absorbe los patrimonios de las otras sociedades participantes en la operación. Art. 172 Cco.

En sentido económico: cualquier forma de concentración empresarial.

2. Finalidad:

La concentración empresarial (integración de capitales, cambio en la estructura interna de las sociedades participantes), diferente a la colaboración, y se lleva a cabo a través de:

Integración horizontal: actividades económicas iguales o semejantes, para obtener una posición más sólida dentro del mismo campo; como efecto colateral puede implicar la eliminación de la competencia y dar lugar a una posición dominante. Aprovecha economías de escala y apareja mayor concentración.
Integración vertical: concentración de empresas dedicadas a actividades disímiles (actividades anteriores-proveedores, posteriores-clientes). Se obtiene usualmente por adquisición de participaciones mayoritarias de capital y conduce a relaciones de subordinación entre matrices, filiales o situaciones de grupo empresarial. De esta manera se logran reducir los costos de intermediación dentro de un proceso económico, además facilita la coordinación y la administración. Puede conducir a practicas contrarias a la competencia (posición dominante: depende de la elasticidad o inelasticidad del producto), pero favorece las ventajas competitivas.

3. Beneficios de la integración:

Economía de escala:

+ Eficiencia económica: al aumentar todos los factores de producción al mismo tiempo y en la misma proporción, el producto debe aumentar más que proporcionalmente.

+ Para prevenirla decadencia de la empresa.

+ Dimensiones óptimas de la empresa: racionalización de recursos que conduce a una mayor rentabilidad y evitar los productos marginales decrecientes. (eliminación de ineficiencias.)

+ Acceso a mercados globales.

+ Conseguir posición dominante en el mercado y así evitar la competencia. (se puede obtener PD por medio de crecimiento interno pero no por una operación de restructuración.)

+ Evitar la aplicaión de normas sobre competencia desleal. (practicas comerciales restrictivas NO son 0 a competencia desleal)

razones tributarias:

+ Liberación de gravámenes sobre los aumentos de valor (plusvalías) en la transferencia de activos y la neutralidad tributaria propias de las operaciones de fisión. ( Ficción jurídica donde la fusión no conlleva enajenación para efectos tributarios. Es un incentivo para momentos de crisis.

+ Traslado de perdidas: si el patrimonio de la S. Absorbida es negativo, al realizarse la F, se logra un efecto fiscal favorable. Por ejemplo.

Alfa ( absorbida) à – $100’
Beta (absorbente) à $200’. Si la tributación se hace con base en los $200’ el pago será de $70’, si la tasa es del 35%. En cambio si la tributación de hace sobre 100’ (200’ – 100’), con la misma tasa, la tributación será de 35’.

Esta operación es viable, siempre y cuando no tenga por objeto dejar a los socios de la S. absorbida sin participación en la S. absorbente.

Se puede hacer otro tipo de valoración, como valorar el goodwill, para que resulte un valor positivo que facilite la relación de canje.

+ Beneficios de concesiones tributarias como, reintegros, cupos de importación, etc.

+ Empleo de excedente de tesoreria.

+ Menos costos fe financiación: la sumatoria de capitales produce un menor riesgo asumido para la entidad financiera, frente a la S fusionanteà serán más bajas las tasas de interés y serán menores las garantías.

4. La fusión.

+ Representa la extinción de 1 o varias sociedades.

+ Implica la consolidación patrimonial de una sociedad nueva o una ya existente.

+ Se hace por medio de reforma estatutaria. ATS 158 y 162 Cco.

+ Formas:

– Por disolución de sociedades para constituir una nueva.

– Por absorción que hace una sociedad de una u otras, que se disuelven para entrar en el capital de la absorbente.

+ La F puede llevar a una transformación de TIPO, y esto conlleva a que la fusión implique:

La alteración del régimen de funcionamiento interno.
Variación de status de responsabilidad. (D de retiro para ausentes y disidentes).

5 Efectos:

A. Traspaso en bloque de patrimonios:

+ Transmisión íntegra de los activos y pasivos de las Ss fusionadas a la fusionante (nueva o absorbente).

+ La trasferencia opera ipso jure y a titulo universal.

+ Los bienes, derechos y obligaciones se transmiten un actu ( novación subjetiva de la totalidad de obligaciones en cabeza de la S. fusionada sin la autorización de los @, esto le da practicidad a la figura. (La falta de consentimiento de los @ se recompensa con garantías).

+ La S. absorbente o de nueva creación asume todas las obligaciones impositivas de la fusionada (obligaciones tributarias, Art. 14-1 del estatuto tributario).

+ La trasferencia de inmuebles se cumple por medio de la inscripción de la fusión en el registro competente. Art. 178 Cco.

+ La trasferencia de participaciones de capital en otras sociedades: se requiere que el objeto social principal de la compañía fusionante haya previsto la posibilidad de invertir sus recursos en acciones, cuotas o partes de interés de otras sociedades, o que exista una relación de medio a fin entre la actividad de explotación que realizan las sociedades respecto de las cuales se recibirán participaciones de capital y el objeto social de la fusionante.

+ En los casos en que la F haya sido prevista como una circunstancia estatutaria de aplicación del derecho de preferencia en la enajenación de las o cuotas sociales, no podrá producirse la transferencia de las participaciones sin que se hayan cumplido los trámites previstos en los estatutos. Pero en los casos en que no se ha efectuado ninguna precisión en el contrato social sobre los casos en que es aplicable el derecho de preferencia, la SIS sostiene que la trasferencia de participaciones puede hacerse sin necesidad de darle curso a los tramites de preferencia, ya que la ley no ha previsto este requisito.

+ La trasferencia de acciones de propiedad de la S. absorbida hacia la absorbente cuando las acciones correspondan a una S. inscrita en bolsa, no requiere operación bursátil, sino que se cumple mediante la inscripción de la S. absorbente en el libro de registro de accionistas correspondiente, como nueva propietaria de las acciones trasferidas.

+ Las obligaciones laborales se transfieren en el momento de perfeccionarse la fusión. Ocurre la sustitución patronal, pero la solidaridad respecto de estas obligaciones no ocurre pues las compañías fusionadas se extinguen. Pero la responsabilidad de los socios, cuando el régimen es diferente en la S. fusionante (transformación), no se afecta, en virtud del art. 169 Cco. ( La transformación no afecta las obligaciones contraídas por la S. con anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil.

+ El traspaso patrimonial no implica la trasferencia de ciertos derechos reconocidos en atención a cualidades determinadas “intuitu personae”.

+ Si una o varias Ss. absorbentes gozaban de los beneficios derivados de la inscripción de valores en el registro público y quieren seguir ejerciendo esas ventajas será necesario que se realice de nuevo la inscripción por parte de la S. absorbente para negociar en bolsa los títulos traspasados por las Ss. absorbidas.

B. Extinción de las Ss. fusionadas:

+ Siempre se produce la extinción sin liquidación de la o las Ss fusionadas. Por el traspaso en bloque del patrimonio se hace innecesario el cumplimiento de los tramites de venta del activo y el pago del pasivo externo e interno de las Ss. participantes.

+ La PJ que asume la totalidad del patrimonio, surge con posterioridad a la operación. Esta da lugar al atributo de la representación legal única para hacer efectiva la presencia de la nueva sociedad o de la absorbente en sus relaciones con terceros. El representante legal de la fusionante asumirá la representación de la fusionada hasta el total de la ejecución de la operación, con la responsabilidad de un liquidador.

C. Traslado de socios de las compañías fusionadas a la fusionante:

Los socios de las compañías fusionadas deben ingresar en la sociedad absorbente mediante un aumento de capital social o de suscripción de acciones; o en la nueva compañía como aportantes de capital suscrito. Esto porque la fusión implica una personalidad jurídica única y además porque los socios de la S. fusionante no obtienen el D a la cuota social de liquidación.

D. responsabilidad por obligaciones anteriores y responsabilidad hacia futuro:

+ La S. fusionante asume los pasivos externos de las fusionadas.

+ Si la fusión conlleva una transformación, la responsabilidad de los socios frente a terceros cambia y se regula conforme a las normas propias de la transformación( la modificación no afecta las obligaciones contraídas por la S. con anterioridad a la inscripción del acuerdo de fusión en el registro mercantil.

+ La trasferencia de obligaciones implica que se mantienen los privilegios, garantías y las demás circunstancias de orden legal que se tuvieron en cuenta al momento de contraerse la obligación por parte de la S. fusionada.

Lugar de pago. El convenido, si no hay pacto se hará en el domicilio del deudor. Si el domicilio de la S. fusionada es diferente al de la fusionante, el pago se hará en el lugar en que sin mudanza correspondía.

Las declaraciones tributarias de la S. fusionada que corresponden a periodos anteriores a la fusión, deben hacerse en la jurisdicción de la administración correspondiente a la S. fusionada. Una vez realizada la fusión la S. fusionante debe presentar las declaraciones tributarias a nombre de la fusionada en el domicilio de la fusionante.

6. Clases de fusión.

A. Fusión – Creación.

+ Dos o más compañías se extinguen, sin liquidarse, con el propósito de crear una nueva sociedad que recibe el patrimonio de las compañías fusionadas. (Es más técnico decir “extinción sin liquidación”, que “disolución y extinción sin liquidación”, ya que el efecto inmediato de la disolución es la liquidación.)

+ La suma de los patrimonios de las Ss fusionadas constituye el aporte de K con el que se crea la nueva S.

+ El acto de constitución es la determinación de la junta de Ss o asamblea de accionistas elevada a escritura pública e inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio de la nueva S.

+ El registro equivale a la inscripción de la liquidación que determina el momento a partir del cual se consideran extinguidas las Ss fusionadas.

+ Los estatutos son adoptados por los asociados de las Ss fusionadas respetando las disposiciones del tipo legal escogido.

B. Fusión – Absorción:

+ Una o más Ss. Se extinguen para transferir en bloque sus patrimonios a otra S. ya existente que subsiste como PJ.

+ Es una operación práctica porque aprovecha la infraestructura de una S ya creada, que sirve como receptora de patrimonios que se transfieren. Es de mayor utilización que la fusión creación.

+ La aportación patrimonial se hace por medio de un incremento de k social o suscrito de la S fusionante. La SIS sostiene que el incremento de K se puede hacer:

Aumento de K, aprobado por un quórum previsto para reformas estatutarias, el aumento corresponde al patrimonio neto incorporado por la fusión.
Si la fusionante es S.A. y tiene acciones en cartera que compensen el valor de las aportaciones que recibe, no es necesario hacer una reforma estatutaria, ni aumentar el K autorizado; pues la emisión de acciones se efectúa entre los socios o accionistas de las fusionadas.

Si las acciones no se venden por el valor nominal sino por un precio mayor, el K suscrito de la sociedad fusionante será inferior al transferido por las Ss fusionadas; En este caso el excedente hará parte del patrimonio pero como superávit de capital ya que la diferencia entre K suscrito y K transferido estará representado por una prima de colocación de acciones.

+ Esta emisión de acciones se rige por las condiciones del acuerdo de fusión y la relación de canje por las reglas comunes del Cco para las acciones en reserva. No hay oferta ni plazos para suscribir ni para pagar.

+ El pago de la suscripción de acciones en especie, se hacen con cargo al patrimonio transferido por cada una de las Ss absorbidas, por eso se compromete la responsabilidad solidaria de los accionistas de las S fusionadas por el valor atribuido al aporte. Salvo los casos en que se requiere una aprobación del avalúo por la SIS.

+ En las S cuyo capital esta dividido en cuotas o en partes de interés, la recepción de patrimonio se lleva a cabo por medio de un aumento de K social en una cuantía equivalente al monto transferido.

7. Casos especiales de fusión.

A. Fusión impropia y reconstitución:

+ Una S. Que se encuentra disuelta y en estado de liquidación determina la continuación de su empresa social mediante la constitución de una nueva S que asume íntegramente los derechos y obligaciones de la compañía disuelta.

+ La determinación del órgano máximo tiene como efecto la revocatoria de la disolución, la suspensión del proceso liquidatorio y la plenitud jurídica de la S.

+ La nueva compañía asume integralmente las derechos y obligaciones de la S disuelta como si se tratara de un proceso de absorción.

+ las normas aplicables: procedimientos legales para la fusión y procedimientos previstos para la enajenación de establecimientos de comercio.

+ El art. 222 Cco consagra que una vez disuelta la sociedad se debe liquidar pero como excepción a esta regla general están los arts. 180 y 250 Cco, que permiten a la compañía disuelta evitar la liquidación mediante la liquidación de una nueva S.

La tesis de la SIS es:

El art. 180 se refiere a la fusión impropia que tiene como características, las siguientes:

– La S esta disuelta y esta en estado de liquidación pero no a comenzado a pagar el pasivo externo.

– La decisión debe ser adoptada dentro de los 6 meses siguientes a la disolución.

– La nueva S asume el activo y el pasivo interno y externo de la absorbida,

– La decisión debe adoptarse por los estatutos o por la ley de fusión o en su defecto la ley para la disolución anticipada.

El art. 250 se refiere a la reconstitución que tiene como características, las siguientes:

– La sociedad disuelta y en liquidación ha concluido el pago del pasivo externo.

– La determinación no requiere el plazo de 6 meses.

– La nueva S adquiere el activo y no el pasivo externo. Él titulo para la tradición de inmuebles en la reconstrucción es la escritura pública contentiva en la decisión de reconstitución, la cual debe registrarse en la ORIP.

* Reyes: el art. 251 Cco sostiene que la reconstitución tiene como efecto que la nueva S se sustituirá en todas las obligaciones de la anterior. Por eso no se debe pensar que para reconstituir una S el pasivo externo de la S en liquidación debe encontrarse íntegramente pagado. Entonces es más sensato pensar que el art. 189 y el art. 250 se refieren a la misma operación.

B. Fusión entre sociedades nacionales y extranjeras:

+ Es posible considerar viable la fusión entre una S extranjera y una S colombiana, estableciéndose por aquella una sucursal en nuestro país, que continúe con el desarrollo del objeto social nacional y asuma sus obligaciones. La sucursal que resulta de esta operación, no exista más como sociedad, no es otra Pj, es diferente a una filial, ademas de operar con el patrimonio de la absorbente.

C. Fusión de empresas unipersonales:

+ art. 80 L222/95: lo no previsto en la regulación de la empresa unipersonal se regirá por las normas de Ss mercantiles.

+ art. 77 L222/95: la suma de constituyentes de EURL fusionadas a la PJ nueva o a la absorbente, da una pluralidad que da lugar a la conversión de EURL en S. Pero dado el Plazo que se establece (6 meses), puede hacerse una cesión de cuotas que permita que la empresa se mantenga como unipersonal.

+ El Art. 75 L 222 prohíbe al titular de las cuotas en que se divide el capital de la EURL contratar con ella, y que varias empresas de un mismo titular contraten entre sí. Por eso para llevar a cavo la F, el titular debe ceder previamente a un tercero las participaciones de capital en las empresas fusionadas o en la fusionante; de esta manera la opresión se celebrará entre empresas de diferente titular. Otra manera seria convertir las EURL que pretenden fusionarse en S y una vez convertidas de fusionan y ya!!

D. Fusión de Ss en concordato:

+ Las Ss en concordato que pretendan ser parte de una operación de fusión deben someter la reforma estatutaria a la autorización expresa de la SIS, art. 98 #3 L222.

E. Fusión de Ss en proceso de reestructuración:

+ Ley 550/99, es la ley de promoción empresarial y suspendió por 5 años la vigencia del sistema del concordato de la L222.

+ La fusión de S que se encuentren en trámite de acuerdo de reestructuración se somete a principios semejantes a los previstos en el régimen concordatario de la L222, es decir que a partir de la fecha de iniciación de la negociación no podrá adoptarse ninguna reforma estatutaria, salvo por la autorización que de las SIS si se trata de una S y la S de economía solidaria si es una cooperativa.

+ La solicitud se resuelve de manera DISCRECIONAL y la autorización será concedida o negada por AA, susceptible de reposición. La no-autorización genera ineficacia de pleno derecho.

+ En cuanto a la fusión, escisión o enajenación de establecimiento de comercio de la S deudora: la ley 550/99 excluye los tramites del art. 173 Cco (garantías a los acreedores de la S absorbida) y del art. 530 Cco (garantías al los acreedores del establecimiento de comercio), ya que los derechos de los empresarios que adelantan el proceso de reestructuración están garantizados dentro de este trámite. Esta exclusión se refiere solamente a los derechos de los acreedores externos y socios de aquellos empresarios a que se refiere el acuerdo de reestructuración, quedando a salvo (garantías plenas) los derechos de los acreedores y socios de las Ss preexistentes que sean absorbidas por el empresario o que sean beneficiarias de la escisión de este.

F. Fusión de S en liquidación obligatoria:

+ RRGG: en estado de liquidación es imposible realizar operaciones de fusión dada la incapacidad jurídica de la S disuelta para realizar operaciones que no estén encaminadas a la liquidación.

+ Excepciones: la liquidación obligatoria, por la posibilidad de revocar la disolución de la S para resolver la situación de los acreedores.

+ Antes de la L222: una vez acaecida la declaratoria de quiebra y sin mediar reconocimiento por parte de los asociados, la compañía quedaba disuelta por ministerio e la ley.

Ahora la liquidación obligatoria no implica “per se” la disolución de la S, por eso una S puede tramitar el proceso de liquidación y luego revocar la causal de disolución. Si bien la apertura del trámite produce como efecto la disolución de la PJ, es posible que dentro del trámite liquidatorio se pacte la continuación de la entidad mediante operaciones como la fusión.

G. Fusión triangular:

+ Se trata de crear una S filial que se sitúa en un punto intermedio entre la S absorbente y la absorbida. La compañía filial entra en un programa de fusión, por virtud del cual absorbe a la S que se pretende adquirir “target company”. Al culminar la operación la sociedad matriz, que conserva su independencia como PJ, es titular de un porcentaje mayoritario o de la totalidad del K de la compañía absorbente.

+ Ventajas:

– La matriz no participa en la fusión –> no se requiere autorización del órgano máximo.

– Ningún accionista de la matriz tiene derecho de veto o retiro.

– Las obligaciones de la S absorbida quedan en cabeza de la filial, por eso no hay extensiones de responsabilidad.

H. Fusión de sociedades de economía mixta y sociedades con participación estatal:

+ Antes de la L 489/98 los procesos de fusión, escisión y transformación de entidades públicas estaban reguladas mediante decretos expedidos por el gobierno para casos específicos. A partir de esta ley se fijaron pautas de actuación uniformes para las operaciones de esta naturaleza.

+ S públicas: formas asociativas de Cco, en donde varias entidades del estado participan como únicas asociadas. Se someten al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado.

+ S de economía mixta: constituidas bajo la forma de S comercial, autorizadas por la ley en las que el K se integra por aporte privados y estatales, cuyo objeto social comprende actividades de naturaleza industrial y comercial.

– El aporte estatal mínimo debe ser del 50% del K suscrito y pagado. Si este aporte es menor será una S con participación estatal sujeta al derecho privado (F según el art. 172 Cco). Si el aporte estatal es de mas del 50%, se necesita autorización del presidente de la república para realizar una F, además de los requisitos del Cco.

– La sociedad de economía mixta que tiene participación estatal de más del 90% están sujetas al régimen de empresas industriales y comerciales de estado y NO tienen naturaleza societaria.

8. Proceso de Fusión:

+ SIS –> requisitos de eficacia:

– Existencia: 1. Voluntad: aprobación por parte de órgano máximo.

2. Objeto: continuación de la empresa por parte de la fusionante.

3. Formalidades: – Publicidad del acuerdo.

– Autorización estatal por parte del órgano competente.

– Formalización de la escritura pública.

– Validez: 1.Capacidad.

2.Consentimiento sin vicios.

3. Objeto y causa licitas.

4. Formalidades: Inserción de la escritura, de los avalúos, aprobaciones, etc. Según el caso.

La inobservancia de algún requisito acarrea inexistencia de la fusión porque se trata de solemnidades de orden público (protege a los acreedores).

A. Fase preparatoria:

+ Se efectúan los compromisos preliminares de F entre las Ss interesadas. Consiste en la preparación del proyecto de F, los balances de la compañía y el compromiso de F celebrado por los representantes legales de las diferentes compañías.

+ El compromiso no es obligatorio para las S pero si para el representante, en cuanto se obliga a convocar las asambleas o juntas para que se considere la fusión.

+ En esta fase participa la junta directiva, pues la preparación o aprobación previa del estados financieros y de otros documentos de relevancia contable corresponden al órgano administrativo. Por eso es recomendable obtener la aprobación de las bases de la operación entes de producirse el compromiso de F entre los representantes legales de las Ss participantes. Aunque la competencia para aprobar la F sea de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios. (En las legislaciones romano- germánicas, también en los países del Common low; y en la legislación norteamericana donde las modificaciones de los estatutos se hacen por medio de la junta directiva, las operaciones de fusión deben ser aprobadas por la asamblea).

B. Fase decisoria: en esta etapa los acuerdos de fusión son aprobados.

a) Convocatoria especial y derecho de inspección:

+ En la convocatoria debe incluirse, en el orden del día, el punto relativo a la fusión. De hacerse la advertencia del derecho de retiro que tienen los socios ausentes o disidentes. Si no se cumple con este requisito la decisión de fusión será ineficaz.

+ El proyecto de fusión debe estar a disposición de los socios, en las oficinas de la administración del domicilio principal, dentro de los 15 días hábiles anteriores a la reunión.

b) Contenido del proyecto:

1. Información mínima acerca de los hechos económicos y jurídicos.

2. Modalidad de F que se va a usar.

3. Los propósitos que se intentan con la fusión.

4. Las Ss que tengan activos por más de 50.000 SMLMV deben presentar a la SIS informes que contengan los datos mínimos de forma completa y exacta acerca de la fusión. También las compañías sujetas a vigilancia permanente o al control de esa entidad.

5. El art. 173 Cco establece los requisitos legales:

– Motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se realizará:

– Para los socios: – Conocen los detalles de la intención de la F.

– En el debate de determinación permite la participación para rechazarla o objetarla.

– Para el estado: – Para determinar la procedencia de las autorizaciones.

– Los datos y las cifras tomados de los libros de contabilidad de las Ss (absorbentes y absorbidas), que hubieren servido de base para establecer condiciones en que se realizará la fusión.

– La discriminación y valor de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas y de la absorbente:

– Detallada relación de los diferentes rubros en que se descomponen los activos y pasivos sociales y la valoración de tales activos para establecer el monto actual, para determinar el equilibrio económico de la actuación y la adecuación matemática de la relación de canje que haya de aplicarse a las participaciones de K de los asociados.

– Esta valoración determina para las Ss absorbidas el valor histórico que habrá de tenerse en cuenta para efectos de la transferencia patrimonial a la S absorbente.

– Por ese valor histórico deben ser inscritos en el instrumento e la S absorbente (valor acordado para la fusión); no obstante que los bienes de la S absorbente no pueden ser revaluados por medio de la fusión.

– Un anexo explicativo de los métodos de valorización utilizados: la determinación de métodos adecuados permitirá definir el valor justo de las Ss fusionadas. Los métodos tradicionales de valoración, calculados sobre bases de factores estáticos, son utilizados con frecuencia. Dentro de estos métodos pueden indicarse los siguientes:

– El precio del mercado. (Oferta <—>demanda).

– El valor en libros (valor histórico – depreciación acumulada).

– Valor de liquidación o venta de los activos sociales.

– Valor de la empresa en marcha (mercado, dividendos, utilidades…)

– Método de bloque “ block method”: combinación: combinación de varios factores para encontrar el valor aproximado de la compañía.

Ejemplo: un perito le asignó diferente porcentajes a diversos factores, para luego sumarlos y obtener el valor en un mercado accionario deprimido. Así, a los activos les otorgó el 45%, al promedio de utilidades por acción, el 40% y al precio del mercado el 15%. El computo final se presentó de la siguiente forma.

TIPO DE VALORACIÓN.	MONTO DEL AVALÚO.	PORCENTAJE ASIGNADO	TOTAL
Valor de activos.	$ 100 X	. 45	$ 45
Valor de utilidades.	$ 120 X	. 40	$ 48
Precio de mercado.	$ 75 X	. 15	$11.25
TOTAL DEL AVALÚO “fair value”		100	$104.25

La SIS explica los diferentes métodos de valoración utilizados por las empresas que no cotizan en bolsa:

– Método de valor en los libros.

– Flujo de caja descontado: Este método presenta a su ves dos estructuras básicas:

a) Modelo FCD de la empresa: calcula el patrimonio neto de una compañía, sustrayendo el valor de las operaciones. Estos valores son el resultado de sus respectivos flujos de caja, descontados a una tasa que refleja el riesgo involucrado en dichos flujos. Esta tasa puede ser el costo promedio ponderado de capital.

b) Modelo de ganancia económica: mide el valor creado por una compañía en un periodo. Su ventaja sobre el anterior es que sirve de gran ayuda para entender el desarrollo de la compañía en cualquier periodo.

– Método de amortización del goodwill.

– Método de capitalización del superbeneficio.

La SIS explica los diferentes métodos de valoración utilizados por las S que cotizan en bolsa: En principio, el valor de mercado de una empresa viene dado por su capitalización bursátil, esto es, por el producto de multiplicar el precio del mercado de las acciones, por el número de títulos en circulación.

– Método de Gordon. (Según dividendos) determina el valor teórico en función del valor actual de sus dividendos futuros y de la tasa de crecimiento anual y acumulativa de ellos, partiendo de una valoración de la empresa como unidad de producción, lo cual permite saber el valor de cada acción.

– Método de RATIO-PER: (valoración de las acciones a través de los beneficios) según este método, el valor de una empresa se refleja por la capitalización que hace el mercado de los beneficios de ella. Es decir, el precio del mercado de las acciones es un múltiplo de sus beneficios unitarios.

– Método o modelo de mercado: relaciona el rendimiento de las acciones con respecto a un índice general de mercado.

– Método de Modigliani y Miller: Supone la existencia de impuesto sobre la renta, y que factores como la estructura financiera y el endeudamiento no son determinantes en el valor de una empresa, sino que esta determinado por la capacidad que sus activos tienen para generar ingresos dado un nivel de riesgo de la empresa.

La banca de inversión contemporánea parece inclinarse por mecanismos más dinámicos tales como la capacidad de la S para generar flujo de efectivo:

– Flujo de caja descontado: (discounted cash flow), que supone traer a valor presente la disponibilidad del efectivo proyectadas por la compañía, para luego aplicarles una tasa de descuento determinada (que puede corresponder a la tasa de interés anual vigente en el mercado local) à Valor estimado del patrimonio social.

Ejemplo: – Patrimonio neto en libros à $850’

– Monto de disponibilidad del efectivo proyectado para los próximos periodos contables à $350’

– Si la tasa de interés es del 35%, en el momento de aplicarse el método, el patrimonio deberá estimarse en $1000’

– Esto es, el valor estimado del patrimonio es de $1000’ para que a una tasa del 35% genere UN FLUJO DE CAJA ANUAL de $350’.

35% à $350’

100% X = $1000’

– Ponderación de divisas variables: puesto que las proyecciones de flujo de caja pueden ser distintas, en virtud de las variables utilizadas para calcularlas, puede efectuarse una ponderación porcentual de esas variables para establecer el monto de las disponibilidades de efectivo esperados.

Ejemplo: – S.A à capital suscrito de $10’ – 100 acciones con un valor nominal de $100.000 cada una.

– Prospectos de flujo de caja:

– 10% de posibilidades de que su disponibilidad en efectivo sean $0

– 50% de posibilidades de que su disponibilidad en efectivo sean $10’

– 40% de posibilidades de que su disponibilidad en efectivo sean $ 20’

– Cuál sería el valor justo de cada acción, si se tiene en cuenta que la tasa de interés vigente es del 10% anual?

PROBABILIDAD PORCENTUAL.	UTILIDADES ESPERADAS.	FLUJO DE CAJA ESPERADO.
0.10	$0	$0
0.50	$10’	$5’ (50% de 10’)
O.40	$20’	$8’ (40% de 20’
VALOR PROMEDIO DE FLUJOS DE CAJA à $13’

10% à $13’

100 à x = $130’

– Si la tasa de interés anual es del 10%, entonces $130’ rentan $13’ al año.

– El patrimonio calculado ($130’), de divide por el número de acciones en circulación (100 acciones) = $1’300

– Un anexo explicativo del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicara la operación:

– Por la fusión, los asociados de las S fusionadas ingresan a la S fusionante, este ingreso se hace por medio de un aumento de K de la S fusionante o por la creación de una nueva S.

– La relación de canje es una división que implica establecer el valor intrínseco o comercial de las acciones, cuotas o partes de interés de la S fusionada; para posteriormente determinar la equivalencia de esas participaciones, respecto del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de la compañía absorbente. Por lo tanto, la relación de canje es el # de acciones que en la nueva S o en la absorbente corresponda a la S que se extingue, en relación porcentual con el # de acciones en que tenía divido su K y que son entregadas directamente a sus socios en la proporción indicada, en lugar de las que tenían.

Ejemplo:

	SOCIEDAD ANÓNIMA	SOCIEDAD LIMITADA.	SOCIEDAD COLECTIVA	SOCIEDAD NUEVA.
PATRIMONIO.	$100’	$100’	$100’	$300’
AXS, PI O CUOTAS	100.000 acciones	50.000 cuotas.	5 PI	300.000 acciones.
VALOR INTRÍNSECO.	$1.000	$2.000	$20’	Valor nominal $1.000
– El valor intrínseco se haya: patrimonio / número de acciones, cuotas o partes de interés.- El patrimonio de la nueva S de haya: sumando los patrimonios de las Ss participante. – El valor nominal de cada participación de capital de haya: $1.000 es el máximo común divisor, entre los valores intrínsecos de las Ss participantes en la operación. – El numero de acciones de la S nueva se haya: $300’ (patrimonio S.N) / 1.000 (valor nominal de cada acción) = 300.000 (acciones)
RELACIÓN DE CANJE: intercambio de partes de interés, acciones o cuotas de participación a acciones en la S nueva.- una acción en la S.A. equivale a una acción en la S nueva. $ 1.000 (Valor intrínseco) / $1000 (valor nominal) = 1 acción. – una cuta en la SRL equivale a 2 acciones en la S nueva. $ 2.000 (Valor intrínseco) / $1.000 (valor nominal) = 2 acciones. – una PI de la S.C equivale a 20.000 acciones en la S nueva $ 20’ (valor intrínseco) / $1.000 (valor nominal) = 20.000 acciones

¿- Qué pasa con la relación de canje cuando está en curso un proceso de emisión y colocación de acciones en alguna S participante en la F? La colocación de acciones en curso podría afectar la determinación dela relación de canje, si esta relación de canje se hace entes de la colocación de acciones con base en los avalúos realizados para la F, a menos que la emisión respectiva se hubiere efectuado con base en el valor intrínseco de la acción utilizado para la fusión, por parte de la S emisora. Así, la forma mas adecuada para llevar a cabo lo dos procesos (fusión y colocación de acciones) consistirán en que el valor intrínseco asignado a las acciones de la sociedad absorbente para la fusión, coincidiera con el valor fijado para la colocación de acciones. Si la colocación se hace a un mayor valor que el nominal, la diferencia deberá reflejarse en una prima de colocación de acciones. A falta de coincidencia entre el valor intrínseco en la fusión y el valor de colocación, la relación de canje dependerá de que se coloquen íntegramente las acciones ofrecidas.

Reyes: la suscripción de acciones debe hacerse antes de la F y para determinar la relación de canje se debe tener en cuenta todas las acciones suscritas y su valor nominal.

– Copias de los balances certificados de las sociedades participantes:

Este requisito facilita el análisis financiero de la situación de las Ss fusionadas y fusionante y señala un importante punto de referencia sobre el valor de las compañías participantes. La L 222 redefinió el concepto de estados financieros certificados al establecer que son aquellos que se encuentran suscritos por el representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se prepararon, se trata de un mecanismo de autenticidad de los estados financieros. Por eso la sola firma del revisor fiscal no lo hace responsable sobre el contenido de tale estados, a diferencia de lo que ocurre con los estados financieros dictaminados.

c)Quórum y mayorías decisorias:

+ En principio son las mismas aplicables a las reformas estatutarias, salvo que en los estatutos se hubiere previsto mayorías decisorias especiales para la fusión o para la disolución anticipada (art. 173 Cco).

+ Si se trata de S.A: El derogado art.168 Cco establecía unanimidad para la transformación, fusión y escisión, además de conceder D° de veto de los socios ausentes o disidentes cuando se les impusiera una responsabilidad mayor que la contraída bajo la forma anterior. Actualmente se aplica el art. 68 de la L222, que reduce las mayorías decisorias para la aprobación de reformas estatutarias a la mitad más uno de los votos presentes en la respectiva reunión y se concedió el DA de retiro para los socios ausentes o disidentes que se vean afectados por un aumento de responsabilidad.

+ En cuanto a los titulares de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. La excepción a la imposibilidad de votar, propia de este tipo de acciones, resulta de la adopción de determinaciones que puedan implicar una desmejora de los derechos o las condiciones establecidas en tales acciones. Por lo cual, se especifica que para las referidas determinaciones se requerirá el voto favorable del 70% de las acciones en que divide el capital suscrito, incluido en dicho porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

+ La decisión de F se puede aprobar en una reunión no presencial, siempre que se observen las disposiciones sobre convocatoria y derecho de inspección, que se realice por medios de comunicación que permitan la participación simultánea o sucesiva en las deliberaciones, y además que se cumplan las normas que exigen un quórum universal, so pena de ineficacia.

d) Aviso de intención: Este requisito protege a los acreedores. En este aviso se da cuenta de los principales aspectos contables de la operación, este aviso debe ser publicado por los representantes legales en un periódico amplia circulación. Este requisito está relacionado con el término de caducidad de la acción de oposición judicial (art. 175 Cco), pues este aviso es una forma de emplazar a los acreedores para que ejerzan los derechos que la ley le concede.

El aviso debe contener:

– Nombres de las compañías participantes, sus domicilios y el capital social o el suscrito y el pagado.

– El valor de los activos y pasivos de las S participantes.

– La síntesis de anexo explicativo de los métodos de evaluación y del intercambio de participaciones de capital que implicará la F, aprobado por el revisor fiscal o en su defecto por el contador público.

e) autorizaciones gubernamentales:

+ Autorización de la SIS en caso de compañías sujetas a su vigilancia o control: se trata de un control de legalidad es decir, una atribución absolutamente reglada de manera que el funcionario no puede abstenerse de la autorización cuando los procedimientos adoptados de ajustan a la ley.

– La colocación de acciones que puede derivarse de la F – absorción, no está sometida a control, salvo que se trate de Ss sometidas a CONTROL.

– Basta que una de las Ss participante este vigilada o controlada para que las demás compañías involucradas deban someterse, para efectos de la operación, a las exigencias de la SIS. Este sometimiento no implica que la S resultante de la F se encuentre sometida a fiscalización permanente de la super.

– En la fusión-absorción donde la S absorbente esta sometida a priori a vigilancia o control de la SIS, tal fiscalización permanente persiste después de perfeccionarse la operación. Aun en el presupuesto de vigilancia originado en el criterio dimensional por el monto de activos o ingreso de la compañía absorbente, la consolidación que redujera el patrimonio de la S absorbente no excluye a esta S de la referida fiscalización permanente. Es diferente si la S absorbida está sometida a control o vigilancia y la absorbente no, en este caso puede ocurrir que la F excluya la fiscalización por extinción del sujeto vigilado.

– Si transcurridos 3 meses a partir de la solicitud de autorización hecha a la SIS, esta no se resuelve, se entenderá que es negativa. El peticionario podrá presentar recurso de reposición, para agotar la vía gubernativa y así acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

+ Información a la super intendencia de industria y comercio y aspectos de derecho de competencia:

Ley 155 / 59	DEC. 2153/92	DEC. 266/00
– Para cualquier operación de integración económica que implique unos activos mayores a $20´000.000, se debe pedir autorización.- Regulación relativamente discrecional: control para investigar las condiciones del mercado y la consecuencias de la operación en la oferta.	– Control estructural sobre la integración empresarial, a todo el que realice actividades económicas.- Regulación absolutamente reglada: la SII&C no podía objetar las integraciones si se comprobaban las siguientes excepciones de eficacia: 1)Que la operación iba a generar motor eficacia; 2) Que la operación no iba a generar reducción de la oferta.	– La SII&C debe pronunciarse sobre las operaciones de integración que generen unos activos superiores a 50.000 S.M.L (cuantitativo) 0 que den lugar a una porción del mercado respectivo, de más del 25% (cualitativo). Además estas operaciones deberán objetarse cuando sean medio para obtener una posición dominante en el mercado, aunque se comprueben las excepciones de eficacia.- La SII&C señala de manera general los documentos y la información que sea necesario presentar con la solicitud de estudio.

CONCLUSIÓN: Estas normas deben interpretarse de manera armónica. Las empresas que se dediquen a la misma actividad, cuyos activos conjuntamente considerados sean superiores a la suma de 50.000 S.M.L o que conjuntamente atiendan el 25% o más del mercado respectivo, estarán obligadas a informarle a la SII&C de las operaciones de integración económica. Como RRGG, la SII&C deberá objetar la operación cuando esta tienda a producir una indebida restricción a la libre competencia.

Sin embargo el super intendente no podrá objetar la operación cuando los interesados demuestren excepciones de eficacia, salvo que la operación sea un medio para que los empresarios obtengan una posición de dominio del mercado.

C. Fase ejecutiva o de formalización:

+ La F como cualquier reforma estatutaria, esta sujeta a requisitos de publicidad y autenticidad (escritura pública e inscripción el registro mercantil).

+ El registro produce.

– La tradición de los bienes inmuebles.

– El nacimiento de la nueva S o el aumento de K de la absorbente.

– La extinción de las Ss fusionadas.

– El transado de la responsabilidad por las obligaciones tributarias. Aquí se encuentra una excepción a la RRGG según la cual la F sólo produce efectos frente a terceros, a partir del registro, pues ante la administración de impuestos la responsabilidad de la absorbente empieza a suceder desde la solemnización en la escritura pública la reforma estatutaria de la F.

– La incorporación de los estatutos sociales y si fuese el caso sus modificaciones.

+ La escritura debe otorgarse con posterioridad a la obtención de las autorizaciones gubernamentales, y preferiblemente después de 30 días hábiles después de la publicación del aviso de fusión, esto con el fin de comprobar que no se han presentado demandas de oposición judicial.

+ La escritura de fusión debe contener (art. 177 Cco):

– El permiso para la fusión.

– Si se trata de S controladas. La aprobación de los avalúos de los aportes en especie, así como la autorización para colocar acciones.

-Copias de las actas de todas las Ss participantes, donde conste la aprobación del cuerdo de F.

– Los balances generales de las Ss fusionadas.

– El balance consolidado de la S fusionante.

+ La reforma debe inscribirse en el registro mercantil de las cámaras de comercio correspondientes a los domicilios de todas las compañías participantes en la F.

9. Protecciones que se derivan de la fusión.

A. Garantías para los acreedores:

+ Los terceros reciben información por medio del aviso del art. 174 Cco y por telegrama que obliga la L222. Aunque no tienen acceso al proyecto de fusión, el aviso tiene la información básica.

+ los acreedores de la S absorbida que se sientan perjudicados con la F, cuentan con un plazo de 30 días hábiles, a partir de la publicación del aviso, para ejercer la acción judicial de oposición (art.173 Cco). Con esta acción se piden las garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos. Si la solicitud es procedente, el juez suspende indefinidamente y en el estado en que se encuentre el acuerdo de F.

+ Narvaez: Los acreedores de la S absorbente no tienen esta protección legal, quizá porque si bien aumentan sus acreencias, también se robustece su activo social. Además porque no existe prohibición para que el deudor adquiera nuevas obligaciones.

B. Garantías para los socios o accionistas:

+ La ley garantiza a las minorías perjudicadas la posibilidad de retirarse y recibir la justa compensación en el capital de la S.

+ El D° de retiro es una prerrogativa restringida, pues se trata únicamente de los casos de aumento de responsabilidad, desmejora patrimonial y cancelación de la inscripción de acciones en el registro público de valores. Debe ejercerse dentro de los 8 días siguientes a la fecha de reunión de órgano máximo en que se haya aprobado la decisión y produce efectos a partir de la notificación escrita a la sociedad.

+ Los socios recedentes asumen una responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la S, por espacio de un año, contado a partir de la inscripción del retiro en el registro mercantil.

10. Otras modalidades de integración:

A. Escisión – Absorción:

Las partes patrimoniales que se transfieren por efecto de la escisión son incorporadas a una o varias compañías ya existentes. Aunque esta operación representa una integración para la compañía receptora, su realización debe someterse a las normas sobre práctica comercial restrictivas de la competencia.

B. Adquisiciones:

+ La compra de una parte SIGNIFICATIVA (diferente a obtener la mayoría) de las participaciones de capital de una compañía a otra u otras y la consecuente sujeción de estas ultimas al control de aquella à control societario: subordinación.

– Relación directa: compañía filial.

– Relación indirecta: compañía subsidiaria.

– Las relaciones de control deben cumplir con los requisitos de publicidad.

– Diferencia con la F: en las adquisiciones, el riesgo de los inversionistas aumenta, porque la matriz intercomunica su patrimonio con el de la filial o subordinada, aunque sean PJ diferentes (F: unidad de PJ) con patrimonios separados (relación estrecha entre entes autónomos.)

+ La adquisición de participaciones mayoritarias de capital origina para la sociedad adquirente una titularidad indirecta sobre los activos que le pertenecen a la sociedad en la que se efectúa la inversión.

+ La adquisición de participaciones significativas de capital puede llevarse a cabo tanto en el mercado publico de valores o mediante negociaciones directas entre accionistas o socios y la compañía adquirente.

– Oferta publica de adquisición de acciones en el mercado publico de valores: cuando se desea realizar una adquisición de acciones respecto de una sociedad inscrita en bolsa de valores, es indispensable realizar una oferta publica de adquisición. Esta OPA pretende proteger a los accionistas y a la sociedad, ya que cualquier individuo que pretenda adquirir mas de un 10% de las acciones en circulación de la compañía, dentro del espacio de un año, debe hacerlo publico mediante el procedimiento de revelación previsto. Este requisito se exige para las adquisiciones de 10% de las acciones en que se divide el capital suscrito, y para las adquisiciones que pretendan superar este 10% cuando ya se tiene.

– Adquisición de acciones en sociedad cerrada: estas enajenaciones de participaciones de capital están sujetas a los tramites de renuncia al derecho de preferencia. La renuncia al derecho de preferencia debe provenir de un acto individual del accionista destinatario de una oferta de venta, bien mediante su decisión expresa o tácitamente manifestada, de no aceptar la oferta, O, por medio de una decisión colectiva expresada en votación unánime de la asamblea general de accionistas, en la que se autoriza al accionista enajenante para proceder a ceder sus acciones a un tercero adquirente no cobijado por el derecho preferencial.

C. Compra de activos y pasivos.

+ Por medio de esta operación una sociedad adquiere el patrimonio integro de otra, sin que por este solo hecho se genere la extinción de la compañía enajenante.

La S enajenante puede llegar a extinguirse haciendo un proceso de liquidación simplificado (no hay pasivo externo), haciendo una repartición de la cuota social de liquidación proporcional a sus aportes. En este caso hay que aplicar el procedimiento del D° de preferencia, si se ha estipulado en los estatutos. Si no hay pacto estatutario se hacen las adjudicaciones sin atender a este D°.

+ Esta operación se caracteriza por una neutralidad tributaria semejante a la que existe en materia de fusión y de escisión.

+ Las normas relativas a la información de operaciones de integración resultan aplicables por virtud de los efectos de concentración que la venta de establecimiento de comercio puede producir, ya que lo que se transfiere en esta clase de operaciones es un conjunto patrimonial cuya unidad esta determinada por su afectación a una actividad de explotación económica.

+ Esta operación puede representar una sustitución patronal.

+ Además de la obligación de dar publicidad a terceros, la ley estatuye que la operación se realice por escritura publica, o por documento legalmente reconocido.

+ La ley contempla el derecho de oposición de los acreedores del enajenante durante los dos meses siguientes a la operación para que se garanticen adecuadamente los créditos objetados. Si las garantías no se otorgan en forma oportuna, se hacen exigibles las obligaciones, aunque estén sujetas a plazo.

11. Hipótesis de improcedencia de la fusión.

A. Fusión de sociedades en liquidación privada: Por la falta de capacidad de la sociedad en tramite de liquidación para adoptar decisiones que no tengan relación con dicho tramite.

B. Fusión de sociedades con sucursales de sociedades extranjeras: La sucursal o establecimiento de comercio de una sociedad extranjera solo constituye un elemento mas del activo social, y como la fusión solo puede darse entre sociedades, no opera la figura entre sociedad y establecimiento de comercio. Lo contrario ocurre con la integración patrimonial de dos sucursales pertenecientes a sociedades extranjeras que se han fusionado en el exterior. Es así como esta integración consiste en la transferencia del derecho de dominio sobre las sucursales de sociedades absorbidas hacia la sociedad fusionante.

C. Fusión de sociedades con empresas industriales y comerciales del estado: La tipificaron legal de estas personas jurídicas no coincide con la de las sociedades, ya que carecen de accionistas, asamblea o junta de socios, su capital no esta dividido en cuotas alícuotas, etc. Por esto la SIS considera que es imposible realizar operaciones de fusión entre estas entidades.

D. Fusión de sociedad con personas jurídicas sin animo de lucro: La imposibilidad se origina en la diferente naturaleza jurídica de unas y otras. La fusión es viable entre corporaciones, pero no entre estas y las sociedades.

DANIEL MATIZ

FUSIÓN

1. CONCENTRACIÓN Y COLABORACIÓN

Desde el punto de vista normativo, la cooperación mutua entre varios empresarios para suplir necesidades comunes es diferente de la fusión para fortalecer su posición en el mercado.

Los contratos de colaboración empresarial se diferencian de los mecanismos de concentración económica, en que su finalidad no es la integración de capitales ni el cambio en la estructura de las sociedades participantes, sino más bien en la búsqueda de instrumentos de cooperación.

La ley 22 de 1995 no incluyó tales contratos porque de alguna manera estos ya estaban regulados en la ley 80 de 1993, art. 7, consorcios y uniones temporales.

2. CONSIDERACIONES ECONÓMICAS RESPECTO DE LA INTEGRACIÓN DE SOCIEDADES

La finalidad principal de las operaciones de fusión, adquisición o compra global de activos y pasivos, consiste en la concentración empresarial. Tal integración puede ser horizontal (unión de empresas con actividades iguales o semejantes) o vertical (unión de empresas en diferentes niveles de producción).

3. CONCEPTO DE FUSIÓN

No solamente representa la extinción de una o varias sociedades, sino que, además implica la consolidación patrimonial en una compañía nueva o en otra ya existente. La fusión es una reforma estatutaria.

Se pueden adoptar otras reformas estatutarias cuando se hace la fusión.

Es un proceso de orden público por cuanto involucra derechos de terceros y la salvaguardia del crédito.

La fusión conduce a extinguir, sin liquidación, una o más compañías, y a la integración de asociados, activos, pasivos y empresas en una sola sociedad.

En sentido económico, fusión significa cualquier forma de concentración empresarial. En sentido jurídico, la unión estrecha entre sociedades, de manera que solo subsiste una persona jurídica.

Art. 172 CCo, “habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva”.

4. EFECTOS FUNDAMENTALES

A) Traspaso en bloque de patrimonios

La transferencia patrimonial (activos y pasivos) opera, ipso jure, a título universal, sin necesidad de actos individualizados. Se produce una novación subjetiva de la totalidad de las obligaciones en cabeza de las sociedades fusionadas, aunque sin requerirse la autorización previa de los respectivos acreedores. La sociedad absorbente responde por impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de la absorbida.

La transferencia de bienes muebles opera de la misma manera. Lo inmuebles se transfieren con la inscripción en el registro de la escritura pública de fusión.

Desde el punto de vista tributario no hay enajenación, así que no se da lugar a impuestos como: ganancias ocasionales, renta, IVA, retefuente, industria y comercio y registro.

El derecho de preferencia respecto de las acciones o cuotas que se enajenan es aplicable siempre que haya sido previsto en los estatutos claramente que operará en caso de fusión. Si no ha sido claramente estipulado en los estatutos la posibilidad de que se aplique en la fusión, no se podrá aplicar, pues se trata de un traspaso en bloque del patrimonio social.

Transferencia de acciones inscritas en bolsa: en tal caso, el título del cual deriva la transferencia no es un contrato de compraventa, sino la fusión misma. Así, si la sociedad absorbida tiene acciones de otras compañias, la transferencia de éstas a la sociedad absorbente se cumple mediante la inscripción de la sociedad absorbente en el libro de registro de accionistas, como una nueva propietaria de las acciones.

En cuanto a las obligaciones laborales, al realizarse el traspaso de patrimonios, surge la figura de la sustitución patronal, en razón de la cual, las obligaciones laborales no se alteran. Hay que decir que no opera solidaridad entre el antiguo y el nuevo empleador, pues la sociedad absorbida se extinguió.

El art. 169 CCo establece que si en virtud de la transformación se modifica la responsabilidad de los socios frente a terceros, no se afectará las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil.

Hay dos excepciones a la transferencia patrimonial en bloque: 1. Los contratos estatales, por ser intuitu personae, y por mandato legal (Ley 80, art. 41), no podrán cederse sin autorización de la autoridad contratante; 2. Cuando las sociedades absorbidas gozaban de beneficios derivados de la inscripción de valores en el registro público, dichos beneficios no se transfieren a la sociedad absorbente. Habrá que proceder otra vez a la inscripción de los títulos.

B) Extinción de las sociedades fusionadas

Siempre se produce la extinción sin liquidación de la sociedad absorbida. El representante legal de la sociedad absorbente asume la representación de la sociedad disuelta hasta que se termine la operación.

C) traslado de socios o accionistas de las sociedades fusionadas a la fusionante

Deben ingresar en la sociedad absorbente mediante un procedimiento de aumento de capital social o de suscripción de acciones. O, si se trata de una compañía nueva, ingresarán como aportantes del capital social o suscrito.

D) Responsabilidad por las obligaciones anteriores y responsabilidad hacia el futuro

Si en virtud de la transformación se modifica la responsabilidad de los socios frente a terceros, dicha modificación no afectará las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripción del acuerdo de fusión en el registro mercantil.

5. CLASES DE FUSIÓN

A) Fusión-creación

Dos o más compañías se extinguen sin liquidarse, con el propósito de crear una nueva sociedad que recibe el patrimonio de éstas. El acto de constitución de la nueva compañía es la misma determinación de las asambleas generales de accionistas o juntas de socios de las sociedades fusionadas, elevada a escritura pública y posteriormente inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio de la sociedad creada. Este mismo registro equivale a la inscripción de la cuenta final de la liquidación, para determinar el momento de la extinción de las sociedades fusionadas.

B) Fusión-absorción

Una o más sociedades se extinguen, sin liquidación, para transferir en bloque sus patrimonios a otra sociedad ya existente.

La aportación patrimonial de las sociedades fusionadas se hace a través de un incremento del capital social o sucrito de la sociedad absorbente.

Si la absorbente es una sociedad por acciones, la recepción patrimonial se realiza mediante emisión de acciones cuya colocación de acciones se efectúa entre los socios o accionistas de las sociedades fusionadas.

6. CASOS ESPECIALES DE FUSIÓN

A) Fusión entre sociedades nacionales y extranjeras

Es posible que la extranjera absorba a la nacional, estableciéndose por ella una sucursal en Colombia que no solo continúe con el desarrollo del objeto social de la nacional, sino que asuma sus obligaciones (Superintendencia de industria y comercio).

B) fusión de empresas unipersonales

Ley 222/95 art. 80 establece que la empresa unipersonal de responsabilidad limitada se regirá, en lo no previsto, por las reglas de las sociedad mercantiles. La evidente multiplicidad de socios generaría una conversión necesaria en sociedad. Sin embargo, la ley establece un término de seis meses para efectuar la conversión en sociedad, tiempo dentro del cual se podría realizar una cesión de cuotas para mantener el carácter unipersonal.

El art. 75 de la ley 222 establece una prohibición del el titular de las cuotas en que se divide la empresa unipersonal para contratar con ella y que varias empresas de un mismo titular contraten entre sí. Esto impide la fusión entre empresas de un mismo titular, a menos que el titular ceda anticipadamente a un tercero las participaciones de capital.

C) Fusión de sociedades en concordato

Estas sociedades pueden participar como fusionadas o absorbentes. Pero la reforma estatutaria solo puede efectuarse con la autorización expresa del superintendente de sociedades.

D) Fusión de sociedades en proceso de reestructuración

A partir de la fecha de iniciación de la negociación, no podrá adoptarse ninguna reforma estatutaria, salvo que se obtenga autorización. El permiso podrá ser solicitado por escrito por el empresario o por el interesado ante la respectiva superintendencia.

E) Fusión de sociedades en liquidación obligatoria

Si bien la apertura del trámite produce la disolución de la persona jurídica, es posible que dentro del trámite liquidatorio se pacte la continuación de la entidad mediante un proceso de cualquier naturaleza, como la fusión. Este acto puede denominarse “reconducción”.

F) Fusión triangular

Es crear una sociedad filial intermedia entre la sociedad absorbente y la absorbida. La filial absorbe a la sociedad que se pretende adquirir. Al final, la sociedad matriz es titular de un porcentaje mayoritario o de la totalidad del capital de la compañía absorbente.

G) Fusión de sociedades de economía mixta y sociedades con participación estatal

Las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta con participación estatal superior a 90%, no tienen naturaleza societaria. Por eso tienen régimen diferente a de las sociedades, o sea, Ley 489/98.

Las sociedades de economía mixta se regirán por las normas del CCo y Ley 489, y necesitan, para su fusión, autorización del presidente de la República.

7. PROCESO DE FUSIÓN

“La fusión representa un negocio complejo y de ejecución sucesiva, porque se perfecciona mediante varios actos escalonados y concatenados causalmente entre sí, pues que hay un móvil común que los inspira y que les imprime sus modalidades y características” (Gabino Pinzón).

Superintendencia dijo que es un acto jurídico y que debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Existencia: a) voluntad manifiesta (aprobación de loa máximos órganos de la sociedades); b) Objeto (continuación de la empresa por la sociedad absorbente); c) formalidades (publicidad del acuerdo); d) autorización del organismo estatal competente.

2. Validez: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, y plenitud de formalidades.

A) Fase preparatoria

Inicia con decisiones tomadas por las administraciones de las sociedades participantes. Este convenio no es obligatorio para las sociedades, pero si debe obligar a los representantes legales a convocar las asambleas o juntas de socios. Es una obligación de medio y puede dar lugar a responsabilidad para las sociedades o los administradores si hay negligencia o dolo. Se trata entonces de la culpa in contrahendo.

B) Fase decisoria

a) Convocatoria especial y derecho de inspección.

En el aviso de convocatoria debe incluirse dentro del orden del día el punto relativo a la fusión. Además debe hacerse una advertencia especial a los destinatarios de la convocatoria, de que los asociados ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro. La omisión de alguna de estas cosas produce ineficacia de la decisión.

El proyecto de fusión se debe poner a disposición de los asociados en las oficinas del domicilio principal de la sociedad, dentro de los 15 días hábiles anteriores a la reunión.

b) Contenido del proyecto de fusión

1. Los motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se realizará.

2. Los datos y cifras tomados de los libros de contabilidad de las sociedades que hubieren servido de base para establecer las condiciones en que se realizará la fusión.

3. La discriminación y valoración de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas, y de la absorbente.

4. Un anexo explicativo de los métodos de valoración utilizados.

Hay plena libertad en cuanto al método que se quiera usar. Los más usuales son: 1) el precio del mercado (determinación por oferta y demanda); 2) El valor en libros (valor histórico menos la depreciación acumulada); 3) el valor de liquidación o venta (activos sociales); 4) el valor de la empresa en marcha (ecléctica de las anteriores).

5. Un anexo explicativo del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicaría la operación. Para garantizar una participación proporcional a la que tenían en la sociedad absorbida, en la nueva sociedad. La superintendencia de valores ha dicho que es posible realizar una oferta pública de colocación de acciones y un proceso de fusión, siempre que se cumpla con la relación de intercambio (proporcionalidad de la participación de los nuevos socios). Si no se cumple esa relación de intercambio, se tendrá que modificar el acuerdo de fusión.

6. Copias de los balances certificados de las sociedades participantes. (son lo suscritos por el representante legal y el contador público, bajo su responsabilidad)

c) Quórum y mayorías decisorias

Son las mismas aplicables a las reformas estatutarias, salvo que en los estatutos se hayan previsto mayorías especiales para la fusión o para la disolución anticipada de la sociedad.

En todo caso, si la fusión implica una mayor responsabilidad o una desmejora patrimonial, los socios ausentes y disidentes tendrán derecho de retiro (art. 12 ley 22).

La decisión puede tomarse en una reunión no presencial siempre que se respeten las disposiciones sobre convocatoria y derecho de inspección.

d) Aviso de intención

Debe ser difundido por el representante legal en un periódico de alta circulación nacional y debe contener la siguiente información: 1. nombres de las compañías participantes, domicilio y capital social o suscrito y pagado; 2. valor de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas y de la absorbente; 3. anexo con los métodos de evaluación utilizados.

e) Autorizaciones gubernamentales

1) Autorización de la Superintendencia de sociedades. En caso de sociedades sometidas a su vigilancia y control. Se trata de un mero control de legalidad, pues el funcionario está obligado a otorgarlo cuando los procedimientos se ajusten a la ley.

La colocación de las acciones que se derive de una Fusión-absorción, no requiere de la autorización, salvo que se trate de sociedades sometidas al grado de fiscalización denominado control.

Solo se excluyen de la autorización, las sociedades que estén sometidas simplemente al grado de inspección, las que están bajo vigilancia y control tienen que tener autorización. Basta con que una de las sociedades esté sometida a estos dos grados de fiscalización para que intervenga la superintendencia en la operación.

Puede suceder que la sociedad absorbente que no estaba sometida a control de la superintendencia quede sometida a ese control después de la fusión. También puede pasar que una sociedad absorbente que estaba sometida al grado de control, quede por fuera de éste después de la fusión. Depende del caso concreto.

Opera plenamente el silencio administrativo negativo, según el cual, si pasados tres meses desde la solicitud, la administración no responde, se entenderá que la decisión es negativa y procederán los recursos pertinentes (vía gubernativa).

La superintendencia de sociedades tiene una competencia residual respecto de las sociedades sometidas a vigilancia de la superintendencia de servicios públicos.

2) Información a la SIC y aspectos de derecho de la competencia. Según la ley 155/59, las operaciones de fusión, consolidación o integración de empresas de la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora, cuyos activos individual o conjuntamente sean superiores a los 20 millones de pesos (hoy 50 mil salarios mínimos), deben informarse al gobierno para la correspondiente autorización. Se refiere también a las integraciones verticales y de conglomerado.

La SIC no podrá objetar la operación cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) que por efecto de la operación se producirán mejoras significativas en eficiencia; b) que la operación no conduzca a una reducción de la oferta en el mercado.

La SIC ha creado dos regímenes jurídicos para aplicar las normas relativas a la integración: a) El primero se denomina régimen de autorización general que se trata de empresas que no están obligadas a solicitar autorización de la superintendencia. Requisitos: 1. que las sociedades conjuntamente representen el 20% o menos del mercado; 2. que los activos conjuntamente considerados no representen más de 50 mil SMLV.

b) En los demás casos la operación deberá ser informada a la SIC.

C) Fase ejecutiva o de formalización

La fusión está sometida a los requisitos de autenticidad y publicidad de cualquier reforma estatutaria, que se cumplen mediante la solemnización en escritura pública y la inscripción en el registro mercantil. Por medio del registro se produce la tradición de los bienes inmuebles, se determina el nacimiento de la nueva sociedad o el aumento de capital de la ya existente, la extinción de las fusionadas y el traslado de responsabilidad por obligaciones tributarias de la absorbida a la absorbente.

8. PROTECCIONES QUE SE DERIVAN DE LA FUSIÓN

A) Garantías para los acreedores

Los acreedores no tienen derecho a inspecciona el proyecto de fusión, pero sí acceden a la información básica incluida en el aviso.

La acción judicial de oposición le permite a cualquier acreedor de la sociedad absorbida que se sienta perjudicado por la fusión solicitar ante la jurisdicción respectiva las garantías para el pago de sus créditos (art. 175 CCo). La norma no menciona a los acreedores de la absorbente; se concluye que por ser norma de procedimiento, no cabe la analogía.

Si se emitieron bonos se requerirá la aprobación de los tenedores de esos bonos, por mayoría de votos, votación que deberá reflejar al menos el 80% de la deuda colectiva de la sociedad. Sin embargo, en este caso, la sociedad puede ofrecer a los tenedores de bonos lo siguiente: 1. reembolso del empréstito; 2. reemplazo de bonos originales por bonos nuevos emitidos por la nueva sociedad; una garantía que cubra el capital del empréstito.

Con esos tres mecanismos, se puede obviar el requisito de la aprobación por parte de los tenedores de bonos.

B) Garantías para los accionistas o socios

Los socios minoritarios pueden retirase y recibir una justa compensación. El derecho de retiro solo puede ejercerse en las siguientes hipótesis: 1. aumento de responsabilidad; 2. desmejora patrimonial; 3. cancelación de la inscripción de acciones en el registro público de valores.

Debe ejercerse dentro de los 8 días hábiles siguientes a la reunión del máximo órgano social en que se haya aprobado la fusión.

Produce efectos a partir de la notificación escrita a la sociedad.

El socio recedente asume una responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la sociedad, por un año, a partir de la inscripción del retiro en el registro mercantil.

9. OTRAS MODALIDADES DE INTEGRACIÓN

A) Escisión-absorción

Las partes patrimoniales que se transfieren por efecto de la escisión pueden ser incorporadas a una o varias compañías ya existentes.

B) Adquisiciones

Adquisición de participaciones mayoritarias de capital de una compañía en otra u otras. Adquiere control y titularidad indirecta sobre los activos de la sociedad en que se hace la inversión.

a) Oferta pública de adquisición de acciones en el mercado público de valores.

Cuando se quiere adquirir acciones de sociedad inscrita en bolsa, es necesario hacer una oferta pública de adquisición (OPA). Debe hacerse obligatoriamente cuando se vaya a adquirir el 10% o más de las acciones en circulación.

b) Adquisición de acciones en sociedades cerradas

La enajenación de participaciones de capital está sujeta a los trámites de renuncia al derecho de preferencia. La renuncia a éste derecho debe provenir de un acto individual del accionista destinatario de una oferta de venta, bien mediante su decisión expresa o tácitamente manifestada, de no aceptar la oferta, o por medio de una decisión colectiva expresada en votación unánime en la asamblea general de accionistas, en la que se autoriza al accionista enajenante para que proceda a ceder sus acciones a un tercero adquirente no cobijado por el derecho de preferencia.

C) Compra de activos y pasivos

Una sociedad adquiere el patrimonio íntegro de otra o una parte sustancial de este sin que se extinga la compañía enajenante.

La ley exige que se haga por escritura pública o documento legalmente reconocido, además de darle amplia publicidad.

Acreedores pueden oponerse durante los dos meses siguientes a la operación.

10. HIPÓTESIS DE IMPROCEDENCIA DE LA FUSIÓN

A) Fusión en que la sociedad absorbente se encuentra en estado de liquidación privada

Al estar expresamente limitada la capacidad de la sociedad disuelta a los actos que tiendan a su inmediata liquidación, ninguna operación que no conduzca en forma directa a tal propósito puede ser realizada por la compañía.

Así, una sociedad disuelta puede comprometerse en operaciones de fusión o escisión siempre que se extinga por efecto de tal operación. Es decir que una sociedad disuelta puede actuar en una fusión solo si actúa como absorbida o fusionada, pues la consecuencia será su extinción al final de la operación.

B) Fusión de sociedades con sucursales de sociedades extranjeras

Si la sucursal o establecimiento de comercio solo constituye un elemento más del activo social, no puede operar la fusión, pues solo opera respecto de sociedades. Tal acto corresponde a la enajenación de establecimiento de comercio regulada en el art. 525 y ss CCo.

C) Fusión de sociedades con empresas industriales y comerciales del Estado

La tipificación de tales entidades no coincide con la de las sociedades, no lo son. Se descarta la opción de fusión.

D) Fusión de sociedades con personas jurídicas sin ánimo de lucro

Es viable la fusión entre dos corporaciones, pero no es posible la fusión entre una corporación y una sociedad. Esto se debe a la diferente naturaleza jurídica entre unas y otras.

A CAUSALES DE DISOLUCIÓN –Resumen- Capítulo VI, Tomo II.

Libro de Sociedades de Francisco Reyes V.

I. Concepto

Las causales de disolución son aquellos actos o hechos que marcan el fin de la plenitud jurídica de la compañía, determinan la iniciación del proceso liquidatorio y, en consecuencia, entrañan la imposibilidad de continuar explotando la empresa social.

El tratadista Joaquín Garrígues dice que las causas de disolución son supuestos jurídicos de la extinción del ente societario, por tanto la presencia de uno de ellos da derecho a los socios para exigir la liquidación de la sociedad.

Dichas causales están consagradas en disposiciones legales de orden público y de carácter imperativo. Nuestro Código de Comercio (C.Co) excepcionalmente permite obviar el efecto de causales legales de disolución, mediante previsión estatutaria en contrario; como por ejemplo algunas de las causales contenidas en el Art. 319 del C.Co. aplicable a las sociedades colectivas, como la de la muerte de un socio, que en dicha forma asociativa produce la disolución de la misma, pero que si se plasma estatutariamente que no surta ese efecto, pues no será así.

Clasificación

Hay variadas clasificaciones. En Colombia por ej., los autores han distinguido entre causales Voluntarias y Legales, según que tengan su origen en el arbitrio de los socios o en las disposiciones legales. Pero aquí el autor (Reyes) sostiene que como todas las causales derivan del reconocimiento genérico que la ley del da, todas las causales son legales.

Mucho más adecuada es la clasificación de las causales en Generales y Especiales. Las primeras se aplican a TODAS las formas societarias, y las segundas, tan solo a una o algunas de ellas.

Este es precisamente el criterio adoptado por nuestro C.Co.

El Art. 218 C.Co. consagra las Causales Generales de disolución

II. Causales Generales de disolución

1ª. Vencimiento del Término de duración

En nuestro régimen no existen sociedades a término indefinido, esto porque el Art. 110, ord. 9° C.Co. dice que debe incluirse en la escritura pública de constitución de la sociedad “la duración precisa de la sociedad”, o sea la fecha en que deberán darse por terminados los negocios sociales. Esta norma es (Art. 110 C.Co.) es imperativa y pues de obligatorio cumplimiento.

En la hipótesis de faltar el término de duración, no puede sostenerse que se produzca inexistencia o nulidad del contrato.

Vale aclarar que si los asociados creen que es adecuado continuar con la empresa social, pueden prorrogar el término de duración antes de su vencimiento. Esto implicaría un Reforma Estatutaria, y como tal debe cumplir con los requisitos legales y contractuales respectivos. La prórroga debe ser aprobada por la asamblea o la junta de socios con la mayoría estatutaria o legal. El acta correspondiente a la sesión del máx. órg. social debe elevarse a escritura pública y luego ser inscrito en el registro mercantil.

¿En qué momento surte efectos la decisión de los asociados de prorrogar el término?

Sobre este punto, la SuperSociedades ha acogido la teoría que dice que la determinación de la Asamblea Gral o de la junta de socios es suficiente pa’ evitar que la disolución se produzca, aunque no se hayan cumplido plenamente las solemnidades que la ley consagra.

Otra corriente, en cambio, basándose en el Art. 219 C.Co (la disolución de la sociedad se producirá entre los asociados y respecto de terceros, a partir de la fecha de expiración del término (…)) dice que para prorrogar el término de duración es preciso cumplir con todas las formalidades legales antes que sobrevenga la fecha fijada ab initio, o sino la disolución ocurrirá en el momento preestablecido en los estatutos.

Reyes prefiere la segunda teoría porque de no cumplirse las formalidades anotadas, habrá una innecesaria incertidumbre para los terceros.

El problema anterior quedaría resuelto si nuestro C.Co. aboliera la la obligatoriedad de expresar en los estatutos sociales el término preciso de duración de la compañía.

Eficacia de la causal: El vencimiento del término de duración produce ipso iure la disolución de la sociedad, es decir, sin necesidad de cumplir con otro requisito para que la sociedad quede en estado de liquidación. Esto en razón de la gran publicidad de que goza esta causal.

2ª. Imposibilidad de desarrollar la empresa social. Su terminación o extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto.

Configuración: En el Art. 218, ord. 2° C.Co. están contenidas 3 causales de disolución, que aunque se diferencian, están íntimamente relacionadas. Estas se fundamentan en que al no existir actividad económica la sociedad pierde su razón de ser.

a. Imposibilidad de desarrollar la empresa social.

Ejemplo de esta causal es el agotamiento de una mina o la destrucción de los bienes de una compañía.

Según la Supersociedades esta causal no obra cuando la imposibilidad solamente afecta al negocio principal a que se dedica la compañía, siempre y cuando la sociedad tenga objeto múltiple. Es decir, en estas sociedades opera la causal cuando se imposibilita el cumplimiento de todas las actividades.

La supersociedades ha distinguido entre la “imposibilidad de ejercer el objeto social” y “la voluntaria suspensión en el ejercicio de la actividad económica”, pues en el segundo evento la sociedad NO incurre en la causal de disolución, pero aquí podrá operar lo estatuido en el Art. 493 C.Co. (Suspensión del permiso de funcionamiento).

Vale aclarar que hoy, en virtud de la circular externa 1ª de 1993 la supersocs derogó todas las disposiciones que en el C.Co. se referían al permiso de funcionamiento –pero esto solo aplica pa’ las sociedades sometidas a vigilancia por parte de la supersocs-, por tanto hoy no existe en principio una sanción a la inactividad de las compañías sometidas a dicha vigilancia. Claro que en virtud del Art. 85, num. 3 Ley 222/95, puede la supersocs imponer sanciones a los administradores de las compañías (cías) que no realicen las actividades de explotación económica previstas en sus estatutos.

b. Terminación de la empresa social.

Esta causal obedece a que, concluida la actividad para la cual fue creada la cía, ésta carece finalidad. Al finalizar los actos de explotación económica ya no tiene sentido conservar el fondo social. Así por ejemplo, si una sociedad se constituye con el propósito de exclusivo de construir un edificio, culminada la obra, la cía debe liquidarse, salvo que sobre la marcha de sus negocios sus asociados resuelvan ampliar el objeto social.

c. Extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye el objeto social.

Se tiene que la extinción de los bienes de la cía, la conducen a la imposibilidad de desarrollar su objeto social.

También puede suceder que solo una parte de los bienes de que dispone la cía se destruya o pierda. Aquí no cabe hablar de extinción total, y la solución puede ser otra. Como esta situación no estaba regulada en el C.Co., se recurría al Art. 2126 inciso 2° C.Civil, que dice que “si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta NO pudiere continuar útilmente (…)”. Dice aquí Reyes que “la circunstancia de haberse derogado las normas del C. Civil NO impide aplicar la solución lógica que acaba de plantearse”. Lo anterior porque si se intenta darle prevalencia al principio de Conservación de la Empresa, es sensato considerar que la extinción parcial no debe conducir a la disolución, salvo que de aquella se derive la imposibilidad manifiesta de desarrollar el objeto social.

En este caso la ley les confiere a los asociados la facultad de decidir si ejecutan un esfuerzo mayor para continuar con la empresa, o si, en cambio, deciden disolverla.

Paralización de los Órganos Sociales

Esta moderna tendencia legislativa considera como causal de disolución de las sociedades el “bloqueo de su organismos”, conocido comúnmente con la expresión “Deadlock” en el sistema del common law. Esta se presenta cuando “una estructura de control permite que una o más facciones de accionistas bloqueen la actividad de la sociedad, si están en desacuerdo con algún aspecto relacionado con las políticas de la sociedad”.

En Colombia esta figura no se ha contemplado explícitamente. Por tanto, solo en casos en que la parálisis de los órganos sociales acarree la imposibilidad de desarrollar el objeto social, podrá tenerse el bloqueo como causal de disolución.

Eficacia de la Causal

La imposibilidad de desarrollar el objeto social, su conclusión, o la extinción de los bienes de la cía, no son circunstancias que gocen de publicidad, puesto que ocurren dentro del ámbito interno de ella. Por tanto estas causales NO operan ipso iure, sino que deben cumplir unas formalidades:

Estos acontecimientos deben someterse a consideración de la asamblea Gral de accionistas o junta de socios, esto es el llamado “ Reconocimiento de la causal” que es el acuerdo sobre el acontecer de la causal y la consecuente determinación de liquidar la sociedad. Para esto tiene que haber una votación (cumpliendo con el quórum y demás). Si no hay acuerdo entre los socios, se debe dirimir la controversia; la ley ha establecido unos mecanismos para ello:

Si en el contrato de sociedad se ha pactado la cláusula compromisoria, la decisión corresponderá a las personas u organismos colegiados previsto en dicha estipulación. Esta cláusula equivale a una derogación voluntaria de la jurisdicción común, y en cambio, decide un árbitro o tribunal de arbitramento.
Si, en cambio, no hay dicha cláusula compromisoria, puede la Supersocs, por solicitud del interesado, decretar la disolución de la cía (Art. 221 C.Co.) Esto cabe solo para cías sometidas a vigilancia por esa entidad. Más adelante, el Art. 138 de la Ley 448 de 1996 amplió esa facultad a cualquier sociedad aunque no se encuentre vigilada permanentemente por la Supersocs.

Una vez declarada la disolución de la cía por los asociados, deben cumplirse las formalidades exigidas para las reformas del contrato social, que son, según el Art, 158 C.Co.: Otorgar escritura pública y su posterior registro en la Cám. de Ccio del domicilio social.

Debe aclararse que la declaración o reconocimiento de una causal de disolución por parte del máx. órg. social no constituye una modificación contractual, sino la simple ejecución o cumplimiento del contrato.

3ª. Reducción o aumento del número de asociados que contraríe los límites legales

Configuración: El C.Co. ha fijado unas pautas cuantitativas para las distintas clases de sociedades, por lo cual existen máximos y mínimos numéricos, indispensables para que el contrato sea plenamente válido.

En el caso concreto de la S.A., la ley ha previsto la presencia de no menos de 5 accionistas (Art. 374 C.Co.) o sino la cía debe disolverse.

Lo propio ocurre con las Sociedades En Comandito por Acciones (S.C.A.), donde además de los 5 socios, se requiere, como mínimo, un socio gestor que administre los negocios sociales (Art. 327 y 343 C.Co.).

El Art. 356 C.Co. dispone que será nula de pleno derecho la sociedad de responsabilidad Ltda. que se constituya con un # mayor de 25 socios. Por otra parte, este tipo de sociedad debe contar con al menos 2 socios (Art. 98 C.Co.)

La sociedad En Comandita Simple (S. en C.) debe estar constituida por uno o varios socios comanditarios y otro o varios socios colectivos o gestores, pues si desaparece alguna de estas 2 categorías la sociedad queda disuelta y debe liquidarse.

En cuanto a la Empresa Unipersonal, la supersocs ha dicho que “la utilización de la figura de la conversión implica hacer caso omiso de la liquidación del patrimonio social, caso en cual no habrá solución de continuidad; por lo tanto la empresa unipersonal surgida de esa conversión asume la totalidad de las relaciones jurídicas de que era titular la sociedad disuelta. Por esto, no puede considerarse como requisito sine qua non para la procedencia de la figura, la iniciación del proceso liquidatorio o la satisfacción de las obligs correspondientes al pasivo externo, como sí lo establece el ordenamiento para el caso de la “Reconstitución de la sociedad”, contemplado en el Art, 250 C.Co.

Eficacia de la causal: Esta se rige por lo dispuesto por el Art. 220 inciso 1° C.Co., o sea, requiere reconocimiento por parte de los asociados, escritura pública y su inscripción en la Cám. de Ccio.

Se debe aclarar el procedimiento a seguir en caso de reducción del # de socios a uno solo, debido a que en esta hipótesis la asamblea o junta de socios desaparece. Entonces el reconocimiento de la causal de corresponde al socio único.

La inexistencia del máx. órg. social no implica la alteración del proceso liquidatorio, sino que todas esas funciones quedarán en cabeza de un sola persona. Así, tendrá que designar liquidadotes, aprobar la cuanta de final de liquidación, balances de fin de ejercicio, etc.

4ª. Liquidación obligatoria de la sociedad

Configuración: El llamado “juicio de quiebra”, como institución exclusiva de los comerciantes, rigió hasta la entrada en vigencia de la ley 222/95; por medio de la quiebra se pretendía en todos los casos ejecutar universalmente al deudor con el fina de enajenar sus activos y pagar sus acreencias insolutas.

La ley 222/95 reemplazó la quiebra por un procedimiento de liquidación obligatoria que se tramita ante la Supersocs. La apertura de este procedimiento concursal también encierra la exigibilidad de las obligaciones a cargo del deudor (Art. 151, num. 2° C.Co.)[22] como ocurría en la quiebra. Pero el nuevo procedimiento no necesariamente envuelve la disolución de la cía. Suena paradójico decir que la liquidación obligatoria no apareja necesariamente la disolución y liquidación de la sociedad. El numeral 3° del Art. 151 permite que la disolución sea revocada, siempre que tal medida sea adoptada dentro del procedimiento. Con esto se da prevalencia al principio de conservación de la empresa.

La apertura de dicho trámite puede darse a solicitud de la sociedad deudora o de oficio por la propia Supersocs cuando ocurran las causales de incumplimiento previstas en Art. 149. L-222/95.

También se puede iniciar este proceso, oficiosamente, cuando termine el trámite concordatario o el proceso de reestructuración empresarial por falta de acuerdo o el proceso o por incumplimiento de éste (Ley 550/99, Art. 36, num. 2°)

Eficacia de la causal: La liquidación obligatoria no requiere reconocimiento por parte de los asociados, porque la sociedad queda disuelta ante éstos por ministerio de la ley a partir de la fecha que se fije en la providencia emitida por la Supersocs.

La disolución ante terceros se producirá luego de registrado en la Cám. de Ccio el auto por medio del cual se determine la apertura del trámite de liquidación obligatoria (Art. 157, num 3° L-222/95.

La solicitud de registro la debe hacer el superintendente ante la Cám. de Ccio del domicilio principal de la cía y demás lugares donde tenga sucursales, agencias o establecimientos de Ccio. En el mismo registro mercantil debe inscribirse la persona que sea designada como liquidadota de la cía.

5ª. Causales previstas en el contrato.

El Art. 110 C.Co. determina la posibilidad de que los socios acuerden desde el comienzo las circunstancias que han de poner fin a la vida activa de la cía. Estos hechos futuros, ciertos o inciertos, no son sino la causales de disolución anticipada del ente societario.

Así, se puede que sobre la marcha de las actividades societarias, el máx. órg. social resuelva eliminar las causales de disolución anticipadas previstas ab initio o sustituirlas por otros sucesos diferentes; esto implica una reforma estatutaria cumpliendo los requisitos del Art. 158 C.Co.

Eficacia de la causal: Los hechos constitutivos de esta causal NO gozan por sí mismos de publicidad, y, por tanto, deben someterse al trámite contemplado en el Art. 220, inciso 1° C.Co. O sea que se requiere reconocimiento por parte de la asamblea o junta de socios, escritura pública e inscripción en el registro mercantil.

6ª. Decisión de los asociados

Configuración: Las estipulaciones contractuales acordadas por los socios son ley para los contratantes (socios). Así, pueden los asociados disponer las modificaciones contractuales que crean pertinentes mediante el simple cumplimiento de las formalidades legales y estatutarias.

Eficacia de la causal: En estricto sentido, esta es la única causal verdaderamente voluntaria, pues depende exclusivamente de la votación que se efectúe en la Asamblea Gral o Junta de socios. Por ello se dice que el pronunciamiento del órgano rector, de poner fin a los negocios sociales, es, además de declarativo, constitutito de la causal de disolución. Aquí, en verdad los asociados crean un nuevo hecho que marca la terminación de la vida activa de la cía.

Como se trata de una reforma del contrato, debe la cía someterse a la totalidad del trámite previsto en la ley para ese efecto.

Desde la ley 222/95 esta reforma contractual, para la disolución anticipada, NO está sujeta a autorización previa de la Supercs, salvo que esa cía esté sometida al grado de fiscalización llamado “Control” (Art. 85, num. 2° Ley 222/95).

7ª. Decisión de autoridad competente.

Configuración: En caso de no lograrse la mayoría necesaria para que se dé el reconocimiento, por parte del máx. órg. social, para que la causal de disolución surta plenos efectos, el legislador previó la intervención de autoridades judiciales o administrativas, a fin de que diriman la controversia.

El Art. 221 C.Co. establece la potestad de la Supersocs para declarar, de oficio o mediante petición de interesado, la disolución de las cías sometidas a su vigilancia, cuando ocurra alguna de las causales del Art. 218, ordinales 2°, 3°, 5° y 8° C.Co., siempre que los asociados no lo hayan hecho oportunamente. Esto se complementa con lo dispuesto en el Art. 84, num. 5° Ley 222/95, según el cual corresponde a la Supersocs “decretar la disolución y ordenar la liquidación de las socieddes sometidas a su vigilancia cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley o en los estatutos. Por su parte el Art. 138 Ley 446/98, faculta a la supersocs para dirimir la discrepancia sobre el acontecer de causales de disolución de sociedades NO sometidas a la vigilancia y control del Estado, así como también en aquellos casos en que estándolo, la entidad respectiva no tenga dicha facultad.

La Ley 6° de 1992 –de Reforma Tributaria- en su Art. 97 introdujo otra causal de disolución, la llamada “Declamatoria de Insolvencia”[23]. Corresponde entonces a la Dirección de Impuestos efectuar la respectiva declamatoria, conforme al procedimiento previsto en el Art. 99[24] de la citada ley.

Eficacia de la causal: Los laudos arbitrales y las resoluciones expedidas por la Supersocs o por la DIAN , que decreten o declaren la disolución de una sociedad, son susceptibles de recursos, que varían dependiendo de la clase de providencia. Si dentro de los términos legales no se impugnan o recurren esas providencias, éstas quedan ejecutoriadas y producen plenos efectos. Es a partir de este momento que la sociedad queda disuelta ante los asociados, y ante los terceros será cuando se haga la correspondiente inscripción en el registro mercantil (Art. 219 C.Co.).

8ª. Nulidad del contrato.

Configuración: En el proceso de formación de la sociedad pueden presentrase diversos vicios, anomalías, o errores que pueden dar lugar a diversas sanciones. El tipo de sanción aplicable depende de la valoración jurídica que se haga, para ver si el defecto es o no subsanable, y de no serlo pues implica la destrucción del vínculo que une al socio con la cía., o incluso, la inxistencia del contrato o la nulidad de este.

La inexistencia de los negocios jurídicos se produce cuando no se han cumplido las formalidades “ad substantiam actus”, o cuando falta alguno de sus elementos esenciales (Art. 898 C.Co.). Como el contrato de sociedad no es solemne, la deficiencia en el cumplimiento de las formalidades origina la llamada “sociedad de hecho” (Art. 498 C.Co.). O sea que la inexistencia solo ocurrirá si no se verifican los elementos esenciales del contrato, contenidos en el Art. 98 C.Co. Así por ejemplo, la falta de un fondo social integrado por aportes en dinero, generará inexistencia.

En cuanto a la nulidad, el Art. 101, inciso 1° C.Co. establece que “para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados, será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y causa lícitos”.

Debe mencionarse que la nulidad de un vínculo no afecta a la totalidad de los demás vínculos que unen al resto de asociados, pero en ciertos casos, la exclusión de uno solo de los contratantes puede generar la reducción del # de asociados a menos del requerido en la ley. En este caso habrá causal de disolución y la consecuente liquidación de la sociedad.

Eficacia de la causal: Para que la nulidad produzca la disolución, se requiere que sea declarada judicialmente, previo agotamiento de las instancias procesales pertinentes (Art. 647 y 648 CPC). La eficacia presupone la inscripción en el registro mercantil de la respectiva sentencia judicial debidamente ejecutoriada.

III. Enervamiento de las Causales Generales de Disolución.

“Enervar” significa “debilitarla fuerza de las razones o argumentos”. Aquí se refiere pues a la posibilidad de anular los motivos que, según las normas vigentes o los estatutos, deben normalmente producir la disolución de la cía.

Pueden enervarse dentro de los 6 meses siguientes de haber ocurrido las causales contenidas en los ordinales 2°, 3°, 5° y 8° del Art. 218 C.Co., mediante la adopción de las modificaciones que sean necesarias para evitar que la cía quede en estado de liquidación.

IV. Causales ESPECIALES de Disolución

1ª. De la sociedad Colectiva

La liquidación obligatoria del patrimonio de alguno de los socios, su incapacidad sobreviviente, su retiro, su muerte o la enajenación forzada de su parte de interés, son todas situaciones que, en principio, impiden que este tipo de cía continúe realizando sus actividades de explotación económica (Art. 319 C.Co.).

2ª. De la sociedad En Comadita.

Aquí lo clave es la coexistencia de 2 tipos de socios, colectivos (gestores) y comanditarios, que están sometidos a 2 regímenes jurídicos diferentes. Los primeros están, en general, sometidos al régimen previsto para las sociedades colectivas, por ello el C.Co. dispuso que la sociedad en comandito se disuelva por “las causales especiales de la sociedad colectiva cuando ocurran respecto de los socios gestores (Art. 333, ord. 2° C.Co.).

También se ha previsto la disolución cuando desaparezca una de las 2 categorías de socios (ordinal 3° idem).

En cuanto a la sociedad en comandita Simple, es causal de disolución, las pérdidas que reduzcan el capital a la 3ª (1/3) parte o menos.

En la comanditaria Por Acciones, la disolución sobreviene también por reducción del patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito.

Para determinar lo anterior se deben mirar los estados financieros de la cía.

3ª. De la sociedad LTDA.

Se han previsto 3 causales específicas de disolución para este tipo societario:

La primera se refiere a la potestad que tiene la Supersocs para que, previo requerimiento bajo el apremio de multas, decrete la disolución de la cía cuando compruebe que los aportes de los socios no han sido íntegramente pagados (Art. 355, C.Co.). Así se buscan proteger los derechos de terceras personas que contraten con la sociedad.
También se disuelve este tipo de cía cuando las pérdidas reduzcan el capital a menos del 50% (Art. 370, idem).
Finalmente, la ley ha dispuesto que este tipo de cía se disuelva cuando el # de socios exceda de 25 (Arts. 218, ord. 3° y 370 C.Co.)

4ª. De la sociedad Anónima (S.A.)

a. Configuración: Como esta es la sociedad de capitales por excelencia, los accionistas se limitan a suscribir y pagar determinado # de acciones, y de allí en adelante no asumen ninguna responsabilidad adicional. Es decir, la única garantía a favor de terceros es el patrimonio social. Por esto la ley ha dispuesto que “las pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito (Art. 457, ord. 2° C.Co.)” configuren causal de disolución.

Este es un mecanismo preconcursal, porque la notoria desproporción entre el capital y el patrimonio puede conducir a la liquidación obligatoria de la cía, por no poder cumplir con las obligaciones sociales.

Según la Supersocs, las características de esta causal son:

No constituye reforma de los estatutos sociales.
No es voluntaria, por tanto debe ser declarada por el máx. órg. social.
La supersocs la puede declarar en sociedades sometidas a su vigilancia.
Aplica también a las sociedades en comandita por acciones (Art. 351 C.Co.) y a las de resp. LTDA (Art. 70 idem).
En las S.A. requiere la configuración del presupuesto fáctico del Art. 457, num. 2° C.Co.
Configurado el supuesto, el representante legal debe convocar a la asamblea Gral para informarla y documentarla sobre ello, para ver si se opta por tomar medidas para restablecer el patrimonio por encima del 50% del capital suscrito, o disolver la sociedad.
Agotados los recursos para restablece el patrimonio, sin éxito, la cía debe ser liquidada.

La supersocs ha dicho que esta causal no se puede decretarse con base en balances de prueba

Por otro lado, a fin de evitar la excesiva concentración del capital (K) en una sola persona, se estableció que ningún socio puede tener un # de acciones igual o superior al 95% del K social, o deberá disolverse (Art. 457, ord. 3° C.Co.).

b. Situación de sociedades S.A. que emitan acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto: Antes de la ley 222/95, cuando regía el Art. 38 de la Ley 27 de 1990 –hoy derogada-, la S.A. que hiciere esto, quedaba sometida a una causal de disolución.

La ley 222/95 derogó todo lo referido a las susodichas acciones, y a cambio señaló las pautas mínimas para su emisión, los derechos que conceden a sus titulares y las eventualidades originadas en el no pago de los dividendos. La regulación actual de las acciones mencionadas tiene 3 aspectos importantes:

1) Se incrementa el % de emisión de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto al 50% del K suscrito (Art. 61 Ley 222/95)[25].

2) Se restringe la autorización gubernamental que se exigía para cualquier emisión de esta clase acciones, a las cías sujetas a vigilancia o control por parte de la Supersocs.

3) Se suprime la causal de disolución que se refería a la Ley 27 de 1990, en las hipótesis de reducción de K.

Por lo anterior, la única consecuencia de la contravención de los porcentajes mencionados será la posible nulidad absoluta de la correspondiente emisión, por ser un negocio jurídico que contraviene un precepto legal imperativo (Art. 899, ord. 1° C.Co.)

V. Eficacia de las causales Especiales

Ninguna de las causales de este tipo surte efectos ipso iure, sino que debe someterse a un proceso de reconocimiento y publicidad. Así, resulta indispensable en todos los casos convocar a los asociados para que, en asamblea o junta de socios, determinen cuándo ocurrió la causal y autoricen al representante legal para otorgar la correspondiente escritura pública de disolución. Una vez inscrito dicho instrumento en la Cám. de Ccio., la cía queda en estado de liquidación.

El reconocimiento de las causales lo debe hacer la asamblea o junta de socios con la mayoría decisoria ordinaria; acordarse de que dicha declaración NO implica reforma estatutaria, y por tanto no requiere para su adopción de la mayoría calificada consagrada para el efecto.

VI. Enervamiento de las causales Especiales

Todas las causales especiales se pueden enervar mediante la adopción de medidas necesarias que eviten que la cía se disuelva. Ejemplos de medida de enervamiento serían la reforma de los estatutos de la cía, o la transformación de la cía. Claro que para que surtan efecto, es decir, enerven la causal, deben realizarse dentro de los 6 meses siguientes al acaecimiento del hecho.

Según la Supersocs, no basta con que se adopten cualesquiera medidas, sino que además éstas deben ser proporcionales a la gravedad de la situación (para poder enervarla efectivamente).

A) Enervamiento de causal de disolución por pérdidas.

El mismo estatuto mercantil sugiere algunos mecanismos correctivos (enervadotes), tales como la disminución del K suscrito, la venta de activos que tengan mayor valor que el registrado en los libros, o la emisión de acciones. Con ellos se busca que la cía quede en una situación económica menos desfavorable.

La Supersocs, al referirse al momento desde el cual debe contarse el plazo de 6 meses de que disponen los asociados para enervar la causal de disolución, ha dicho que “el término de 6 meses a que se refiere el Art. 459 C.Co. (…) se empezará a contar a partir de la fecha en la cual el máx. órg. social se reunió con el fin de estudiar y conocer la situación financiera de la sociedad y adoptar las medidas tendientes a garantizar el funcionamiento de la empresa”.[26]

Hay dos modalidades, de enervamiento de la causal de disolución originada en pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del K suscrito, que se destacan en la práctica:

El aumento del K suscrito (o social, en el caso de una sociedad de resp. LTDA y de una En Comandita simple) por medio de aportes de socios. Aquí se debe tener en cuenta que la cuantía en que debe aumentarse el K suscrito para enervar la causal referida, debe ser siempre superior a la simple diferencia matemática entre la cuantía del K suscrito y el monto del patrimonio neto de la sociedad en el momento de adoptarse la capitalización.
La capitalización de créditos. Esta permite convertir pasivos externos en internos y aumentar el patrimonio social en cuantía equivalente al monto de los créditos capitalizados. Aunque la Supersocs ha dicho que la capitalización de créditos no requiere reglamento de colocación de acciones, la determinación correspondiente debe ser aprobada por la asamblea Gral de accionistas; esto porque la citada decisión puede implicar una renuncia al derecho de preferencia en la colocación de acciones, para cuyo efecto se exige el pronunciamiento del máx. órg. social.

VII. Reactivación, Fusión Impropia y Reconstitución

La reactivación o revitalización puede definirse como “la revocatoria de la disolución ordenada por los socios, reunidos en asamblea o junta de socios, que produce como efectos inmediatos la suspensión del proceso liquidatorio, la recuperación de la plenitud jurídica de la sociedad y la continuación de las actividades propias de su objeto social.

Nuestro C.Co. NO consagra propiamente esta figura jurídica, sino otras 2 distintas:

Fusión impropia (Art. 180 C.Co.) Es la posibilidad de formar una nueva sociedad para continuar los negocios de la cía disuelta. Esta figura ofrece algunas ventajas, como el “ahorro de los gastos que supone la constitución de una nueva sociedad”, así como la “conservación de la personería jurídica y el mantenimiento de la capacidad de la cía disuelta”.
Reconstitución (Art. 250 C.Co.) Es la posibilidad de prescindir de la liquidación por acuerdo unánime de los socios y “constituir, con las formalidades legales, una nueva sociedad que continúe la empresa social”.

Se ve que ninguno de los 2 supuestos se trata de “reactivar” la cía en liquidación, sino de realizar un nuevo contrato entre los mismos asociados con el fin de seguir desarrollando los negocios de la antigua cía, mediante la creación de una nueva persona jurídica.

La Supersocs, en oficio OA-1554 de 31 de octubre de 1972, señaló los requisitos necesarios para la Reconstitución de la sociedad, los cuales son:

1) Que la junta de socios o asamblea de accionistas de la cía en liquidación apruebe la creación de una nueva sociedad por votación unánime.

2) Que al decretar la creación de la nueva cía, que pueda ser de un tipo diferente al de aquella que se encuentre en liquidación, se aprueben sus estatutos.

3) Que se cumplan las normas legales sobre constitución del nuevo tipo de cía, registro mercantil y permiso de funcionamiento en su caso.

4) Que el acuerdo de creación de la nueva sociedad sea adoptado dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la disolución de la sociedad que se hallaba en liquidación, pues así lo prevé expresamente el Art. 180 C.Co., aplicable como norma pertinente sobre fusión.

5) Que la nueva sociedad sea creada para continuar la empresa social de aquella que se encuentra en liquidación.

6) Conforme al Art. 527 C.Co., debe confeccionarse un balance gral, acompañado de una relación discriminada del pasivo, certificado por un contador público, para que sirva de base a la transferencia de las obligaciones, negocios, etc. de la cía en liquidación a la nueva.

7) Conforme al Art. 528 C.Co., (sobre Responsabilidad derivada) y para que cese la resp. entre la antigua y la nueva cía, deben efectuarse las publicaciones allí mismo y tenerse en cuenta las reglas sobre las oposiciones y demás que también se consignan en la citada norma.

También debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el Art. 251 C.Co., que dice que la reconstitución de la cía “se someterá a las disposiciones pertinentes sobre fusión y enajenación de establecimientos de comercio”; quiere decir que el patrimonio de la antigua cía pasa en bloque a la nueva.

A) Diferencias entre la Fusión Impropia y la Reconstitución, según la Supersocs.

Dice esta entidad que la primera figura -Fusión Impropia- se caracteriza porque:

Ocurre cuando la cía, a pesar de estar disuelta y en estado de liquidación, no ha comenzado o terminado de pagar el pasivo externo.
La respectiva determinación debe adoptarse dentro de los 6 meses siguiente al acaecimiento de la disolución respecto de terceros.
La nueva cía que se crea adquiere no solo el activo de la absorbida, sino también sus pasivos externo e interno.
La determinación de la asamblea gral o junta de socios debe adoptarse con la mayoría prevista en los estatutos o en la ley para la fusión o en su defecto para la disolución anticipada.

En cuanto a la Reconstitución, ha dicho que:

Ocurre cuando la sociedad disuelta y en estado de liquidación ha concluido el pago del pasivo externo.
La respectiva determinación puede adoptarse en cualquier tiempo, o sea no aplica el término de los 6 meses.
La nueva cía que se crea asume el activo social, pero no adquiere por la operación ningún pasivo externo.
La determinación de la asamblea gral o junta de socios debe adoptarse por unanimidad.

En conclusión, dijo esa entidad que “lo dispuesto en el Art. 180 C.Co. tiene operancia en el caso de sociedades formalmente disueltas que no han iniciado su proceso liquidatorio o que habiéndolo empezado no han cancelado las obligaciones externas de la cía, mientras que lo consagrado en los Arts 250 y 251 C.Co. resulta aplicable cuando se trata de sociedades disueltas pero que ya han culminado su liquidación en lo que hace a tales obligaciones, o simplemente porque carezcan de ellas.

B) Posibilidad de fusionar o escindir sociedades en liquidación.

A partir de la doctrina expuesta por la Supersocs mediante oficio de 2002, es factible que una cía en estado de liquidación se escinda o se fusione, siempre que desaparezca como consecuencia de la operación.

Claro que debe recordarse que la ley 222/95 guardó silencio sobre la posibilidad de fusionar o escindir cías disueltas y en estado de liquidación, a diferencia de lo que ocurre en Unión Europea, donde la escisión es viable en cías en liquidación. O sea, nuestro legislador no ha hecho mención explícita sobre el particular.

DERECHO DE RETIRO

Conocido también como derecho de receso. Posibilidad que tienen los socios de separarse con anticipación de la sociedad, con el consecuente reembolso del capital aportado, cuando la asamblea general o junta de socios adopte una determinación que aparezca expresamente contemplada en la ley como presupuesto del mencionado derecho.

El fundamento de este derecho estriba en el cambio fundamental de circunstancias que puede hacer que alguno de los socios pierdan el interés de continuar asociados.

La finalidad del retiro es evitar que en determinaciones de gran trascendencia. La ley de las mayorías se convierta en un mecanismo de abuso, empleado contra los socios minoritarios.

Este derecho fue incluido en el Código de Comercio hace mas de tres décadas, por lo que no constituye novedad en nuestro derecho.

¿Cuál era el alcance de la regulación contenida sobre el derecho de retiro en nuestro Código de Comercio? El art. 168 (derogado) disponía que cuando la transformación impusiera a los asociados una responsabilidad superior a la contraída bajo la forma anterior, debía ser aprobada por unanimidad. En los demás casos, esto es, con disminución o mantenimiento de responsabilidad, podía ser aprobada por la mayoría prevista en la ley o los estatutos para la respectiva reforma estatutaria, pero a los socios ausentes o disidentes les era dable ejercer el derecho de retiro dentro de los 30 días siguientes a la fecha del acuerdo, con el consecuente reembolso de su aporte.

Es decir, si por ejemplo, se deseaba transformar una sociedad anónima en compañía de responsabilidad limitada, la reforma requería unanimidad, por cuanto los antiguos accionistas de la sociedad anónima verían agravada su responsabilidad bajo la nueva forma de sociedad. A la luz del presupuesto de que nadie puede ser obligado a mas de lo consentido, se les concedía a los socios ausentes y disidentes, un derecho de veto sobre la operación. Un solo voto en contra, o una abstención, o una ausencia eran suficientes para que la transformación no pudiera llevarse a cabo. En cambio si la transformación era en el sentido contrario (de sociedad limitada a anónima) la operación de adoptaba por mayoría decisoria calificada para probar la reforma estatutaria y se les concedía a los socios ausentes y disidentes el derecho de retiro.

Esta norma era considerada incoherente y poco práctica. Pues no hay razón para reconocer el derecho de retiro en aquellos casos en que precisamente no se aumenta la responsabilidad de los socios, es decir, cuando esa responsabilidad permanezca invariable o cuando, por el contrario, se disminuye. Si la posición personal no se desmejora, se ha debido establecer que la transformación, como cualquier otra reforma, les es obligatoria en cuanto sea adoptada conforme a la ley y el contrato.

Lo trascendente del derecho de retiro no es tan solo la posibilidad de separarse de la sociedad. Esta opción está garantizada en forma plena mediante la cesión, a cualquier título, de la participación en el capital. Lo verdaderamente relevante es la prerrogativa que le permite al socio obtener el reembolso anticipado de la participación de capital, aun antes que se produzca el pago del pasivo externo y sin necesidad de que la sociedad cumpla los drásticos requisitos exigidos para la reducción del capital.

De ahí que el derecho de retiro, como garantía individual concedida a los socios, tenga el grave inconveniente de generar, correlativamente, una reducción de la prenda común de los acreedores.

El derecho de retiro debe restringirse únicamente para los casos de transformación, fusión y escisión, siempre y cuando para los socios se originen cambios sustanciales, como lo es el incremento de su responsabilidad o la disminución de su situación patrimonial. Así también será posible dicho receso cuando tratándose de sociedades con acciones inscritas en bolsa de valores, dicha inscripción se cancele.

CAUSALES DE RETIRO:

Son presupuestos legales que le permiten al asociado separarse de la compañía y obtener una compensación justa por su participación en el capital de la sociedad. Son TAXATIVAS. La taxatividad se explica por los principios de conservación de la empresa y la integridad del capital, cuya vigencia podría verse afectada si se admitiera libertad de estipulación contractual sobre los presupuestos que configuran la eficacia de la separación o retiro. La Ley 222/95 sólo contempla el derecho de retiro para los casos de transformación, fusión o escisión que impliquen un aumento de la responsabilidad de los socios o una desmejora de sus derechos patrimoniales y para la cancelación voluntaria de la inscripción de las acciones de una sociedad en el registro nacional de valores.

A) Transformación, fusión o escisión que imponga a los socios mayor responsabilidad.

Si los asociados han escogido una forma asociativa en que la responsabilidad que asumen está sujeta a limitaciones, no puede variarse ese régimen legal, por simple aplicación de la regla de las mayorías, a menos que se garantice a los ausentes o disidentes el derecho de retiro.

B) Transformación, fusión o escisión con desmejora patrimonial.

Esta previsión reconoce el acaecimiento de hipótesis diferentes del cambio en el régimen legal de responsabilidad, por cuyo efecto pueden también producirse consecuencias nocivas a los intereses de los asociados. La ley es muy cuidadosa en señalar los contornos a la interpretación de esta amplia expresión. En el parágrafo del art. 12 se señalan algunos ejemplos de la gravedad del perjuicio económico que debe sufrir el asociado para poder invocar el derecho de retiro. Estos son los siguientes:

a) Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad.

Según el art. 3 de la ley 222, en los casos de escisión, cualquier cambio en las participaciones de capital origina para el socio disidente el derecho de vetar la operación. Por lo anterior, debe entenderse que esta causal enunciativa de derecho de retiro por disminución del porcentaje del capital no se aplica a la hipótesis mencionada, porque donde existe un derecho de veto pata los asistentes, no puede coexistir el derecho de retiro para los disidentes.

El presupuesto de retiro que se analiza podrá ser invocado solamente por las siguientes personas:

i) Por los socios ausentes y disidentes respecto a una determinación de transformación o fusión, en la cual se haya producido la reducción procentual de capital mencionada;

ii) Por los socios ausentes respecto de una determinación de escisión que produzca el efecto del que habla la letra anterior.

En los casos en que la escisión implique simplemente un cambio en las participaciones de capital en la sociedad beneficiaria, los socios ausentes no tendrán derecho de retiro, a menos que dicha modificación, consista en una disminución del porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad.

b) Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota.

Se trata de dos eventos que podrían perjudicar la situación del socio y que justifican, por tanto, su derecho de retirarse de la sociedad. En el primer caso se trata de una reducción del valor intrínseco de las acciones, cuotas o partes de interés y que no signifique simultáneamente un incremento en el número de participaciones de capital que tiene el socio. En el segundo caso, deberá tratarse de una reducción que no involucre reembolso de aportes. De otro modo no existiría perjuicio patrimonial.

c) Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción.

Esta norma plantea la posibilidad de configurar una causal de retiro por desmejora patrimonial, siempre que la restricción en la libre negociabilidad de la acción se produzca como resultado de una operación de transformación, fusión o escisión.

Habría sido mas práctico consagrar para el caso mencionado no un derecho de retiro, sino mas bien la concesión a los socios ausentes y disidentes de un período de vacatio durante el cual pudieran enajenar su participación sin sujetarse a las restricciones estatutarias por efecto de la determinación aludida. La vacatio es mas ventajosa que el retiro, porque no trae consigo reembolso de participación del asociado ni desintegración del patrimonio social.

C) Cancelación de inscripción de las acciones en el registro nacional de valores o en bolsa de valores.

Está ligada con el perjuicio que puede sufrir un inversionista si se determina cancelar la inscripción de las acciones en el registro nacional de valores o en bolsa de valores. El accionista minoritaria puede verse en serias dificultades para negociar su participación de capital en condiciones justas.

Para garantizar que el precio de la oferta pública de adquisición sea justo, la ley establece mecanismos que tienden a asegurar una valoración adecuada de las acciones cuya cancelación se intenta. Es por ello que se dispone que si el precio de adquisición de acciones no fuere fijado de común acuerdo por lo accionistas que deben efectuar la oferta y sus destinatarios, la SuperValores escogerá entre uno de los tres mecanismos previstos en la resolución 400 de 1995 para la valoración de acciones.

DISCREPANCIA RESPECTO DEL ACAECIMIENTO DE LA CAUSAL DE RETIRO

Puede suceder que los socios no logren un acuerdo respecto del acontecer de una causal que eventualmente puede ocasionar el derecho de retiro.

La ley 222/95 le otorga a la entidad encargada de ejercer la inspección, vigilancia o control sobre la respectiva sociedad, la facultad de dirimir las discrepancias que se susciten en torno del acaecimiento de una determinada causal de retiro.

Esta intervención opera solo en aquellos casos en que no se haya pactado cláusula compromisoria.

EFICACIA DEL DERECHO DE RETIRO.

La ley 222 regula el momento a partir del cual tiene efecto el derecho de retiro, las consecuencias que se producen y la forma como se garantiza la compensación económica del recedente.

Luego que la sociedad ha cumplido los mecanismos de publicidad ya mencionados, el socio ausente o disidente tiene la opción de ejercer el derecho de retiro, dentro de los 8 días hábiles siguientes a la fecha en que se adoptó la decisión, mediante comunicación escrita dirigida a la sociedad. El retiro produce efectos repecto a la sociedad desde el momento de recibo de la comunicación escrita del socio. La eficacia ante terceros de la separación guarda armonía con el régimen de transferencia de las participaciones de capital en las distintas formas asociativas. Así los efectos del retiro se producen ante terceros a partir de la inscripción en el registro mercantil de la comunicación del socio, si se trata de cuotas sociales o partes de interés, o en el libro de registro de accionistas si se trata de sociedades anónimas o en comandita por acciones y el recedente es comanditario.

La asamblea tiene la posibilidad de revocar la decisión que origina el derecho de retiro, siempre que lo haga dentro de los 60 días siguientes a la fecha en que se adoptó la decisión de transformar, escindir, fusionar o cancelar la inscripción de las acciones. La determinación de revocatoria solo puede adoptarse con anterioridad a la fecha en que se haya producido le inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de transformación, fusión o escisión.

En la hipótesis de revocatoria el socio recedente regresará al estado en que se encontraba antes que se adoptara la primera determinación. La sociedad deberá hacer cuanto está a su alcance para restablecer el socio en la plenitud de los derechos dejados de utilizar durante su separación temporal de la compañía. Si esto no es posible, la sociedad debe indemnizar al recedente por los perjuicios causados.

ACCIONISTAS CON DIVIDENDO PREFERNCIAL Y SIN DERECHO A VOTO.

Los propietarios de estas acciones pueden ejercer el derecho de voto en determinadas circunstancias excepcionales. Una de tales oportunidades ocurre cuando se trate de aprobar modificaciones que puedan desmejorar las condiciones o derechos fijados para dichas acciones. En este caso se requerirá el voto favorable del 70% de las acciones en que se encuentre dividido el capital suscrito, incluyendo en dicho porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

Debe definirse si la hipótesis normativa que ha originado el derecho de retiro encuadra en el presupuesto mencionado de desmejora de las consdiciones o derechos de los titulares de tales acciones.

Cada caso debe analizarse por separado para establecer si es viable el ejercicio del derecho de voto y, consecuentemente el de retiro.

MECANISMOS DE PAGO

La legislación vigente prevé varios mecanismos para lograr que el retiro conduzca a un efectivo y rápido reembolso para quienes lo ejerzan.

La ley 222 ha intentado reducir en forma significativa las posibilidades de reembolso por disminución del capital, esta medida como queda como expediente de última instancia cuando se han agotado los demás mecanismos previstos en el reglamento.

A) Opción de compra

Una vez notificada la sociedad del ejercicio del derecho de retiro, esta deberá, dentro de los 5 días hábiles siguientes, ofrecer las acciones, cuotas o partes de interés a los demás socios, los cuales podrá adquirirlas a prorrata de sus participaciones, dentro de los 15 días hábiles posteriores a la oferta.

El precio y la forma de pago deben ser fijados de común acuerdo por las partes. En los casos de desacuerdo se designarán peritos. Estos los designarán las partes o en su defecto por la SuperBancaria, SuperSociedades o SuperValores en el caso de sociedades sometidas a vigilancia.

B) Readquisición

Solo puede realizarse en la medida en que existan reservas para tal fin o utilidades líquidas que puedan aplicarse a la recompra, de acuerdo con las normas generales sobre el particular.

La readquisición exige aprobación de la asamblea general o junta de socios que deberá realizarse para tal fin.

Existen cinco días hábiles que se le concedana la sociedad para adoptar la determinación requerida. Además de estos cinco días, existen 20 días hábiles que debn cumplirse de antemano para agotar la opción de compra de que disponen los asociados.

C) Reembolso

Si ni los socios ni la sociedad adquieren la totalidad de la participación del recedente, la sociedad deberá proceder a reducir el capital social en cuantía equivalente al número de participaciones que a este le correspondían o el saldo de ellas, si se produjocompra o readquisición parcial.

El pago deberá efectuarse en un lapso máximo de dos meses contados a patir del acuerdo o dictamen pericial, si lo hubiere.

La ley 222 da pautas claras que permiten sostener que los requisitos del art. 145 del Cod de comercio /reducción de capital), no son aplicables a la reducción de capital por reembolso en los casos de retiro, a lo menos en los casos de fusión o escisión.

La nueva normatividad se encarga de que el derecho de separación no signifique mayor riesgo para los acreedores sociales por tres razones: porque las hipótesis de retiro sólo se dan excepcionalmente; porque las posibilidades de opción de compra y readquisición hacen que la reducción de capital se convierta en un mecanismo subsidiario, cuando fracasan las dos anteriores; y porque los mecanismos de especial protección de los acreedores y la empresa garantizan la estabilidad patrimonial de la sociedad.

Por virtud de dichos mecanismos, le entidad que ejerza la inspección, vigilancia y control podrá adoptar las siguientes drásticas medidas:

a) Conceder plazos adicionales a los 2 meses, en los casos en que la sociedad demuestre que el reembolso dentro del término legal afecta su estabilidad económica. Los plazos otorgados no podrán exceder de un año. Dentro del término adicional otorgado se causarán intereses a favor del recedente.

b) Determinar, de oficio o petición del interesado, la improcedencia del derecho de retiro, en los casos en que se compruebe que el reembolso afectaría de manera sustancial la prenda de los acreedores.

RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

El recedente asume una responsabilidad subsidiaria, durante un año, por las deudas sociales contraídas por la sociedad hasta la fecha de inscripción del retiro en el registro mercantil o en el libro de registro de accionistas. El límite de esa responsabilidad subsidiaria se origina hasta la cuantía del reembolso.

INEFICACIA

Con excepción del especto relativo al avalúo de la participación del recedente, las normas estatutarias no pueden alterar las hipótesis ni el procedimiento establecidos en la ley para el derecho de retiro. El derecho de separación es una prerrogativa irrenunciable. Es factible la renuncia a los beneficios que origina el retiro, después del nacimiento de este.

INSTITUCIONES FINANCIERAS

La ley excluye la aplicación de normas sobre el derecho de retiro a alas sociedades sometidas a la vigilancia y control de la SuperBancaria.

La normatividad especial que gobierna la actividad de estas compañías, hace aconsejable la aplicación de normas jurídicas específicas.

[1] Ley 222 de 1995, Art. 72

[2] Art. 498 C.Co

[3] Decreto 960 de 1970, Art. 21 y Decreto 2148 de 1983, Art. 3º . Según estos arts. En notario no autorizará el instrumento cuando considere que las declaraciones de los otorgantes, hechos o pruebas contienen algún vicio, y por lo tanto llegue a la convicción de que el acto sería nulo.

[5] Derechos subjetivos de voz y voto en la asamblea o junta de socios, cobro de las utilidades o dividendos decretados y fiscalización individual, entre otros.

[6] La diferencia entre las sucursales y las agencias se encuentra en que en las primeras existen administradores dotados de facultades del representación legal del sujeto societario, y en las segundas, sus gestores carecen de esta facultad representativa. (Arts. 263 y 263 C.Co)

[7] SS, Oficio 11817 del 21 de Julio de 1988

[8] Excepto para las empresas unipersonales de responsabilidad limitada, (Art 72, Ley 222 de 1995)

[9] Art. 98 C.Co

[10] Balance general, estado de resultados, estado de cambios en el patrimonio, estado de cambios en la situación financiera y estado de flujos de efectivo.

[11] Estas obligaciones incluyen deberes fiduciarios de lealtad y cuidado, mecanismos de presunción de culpa para ciertas hipótesis y acciones de responsabilidad individuales y sociales que pueden ser interpuestas por la sociedad, asociados o terceros.

[12] Le corresponde al revisor fiscal cerciorarse de la legalidad de las decisiones tomadas por los órganos de dirección y administración, advertir de las irregularidades que hubieren ocurrido en la sociedad, facilitar la fiscalización que ejercen las entidades gubernamentales, velar para que se lleve correctamente la contabilidad de la sociedad, autorizar los balances de la compañía, convocar a reuniones de la asamblea cuando lo considere necesario, entre otras.

[13] Salvo para el caso de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada que tiene un sistema de registro mercantil constitutivo. Ley 222/95 Art. 71

[14] Superintendencia de Sociedades

[15] Superintendencia Bancaria

[16] Leer libro págs. 145 a 147

[17] Arts. 376 y 387 C.Co

[18] Corresponden a la diferencia entre el número de acciones suscritas y la cantidad de ellas que están en circulación.

[19] La reserva legal está orientada a remediar las contingencias de pérdida que la sociedad podría experimentar y, en esa medida, es obligatoria su apropiación en ciertos tipos de sociedad, hasta que se completen los límites mínimos previstos en la ley. Las reservas estatutarias se encaminan a cubrir ciertas eventualidades previstas ex ante en el contrato social. Son ocasionales aquellas reservas decretadas por la asamblea general o junta de socios con el fin de atender contingencias cuya probabilidad debe acreditarse ante el máximo órgano social.

[20] Autorización que protege la integridad del patrimonio social que constituye la prenda de los acreedores sociales.

[21] Existe previsión normativa para los casos de reembolso originado en el ejercicio del derecho de retiro.

[22] Artículo 151. EFECTOS DE LA APERTURA.

La apertura del trámite liquidatorio implica:

1. La separación de los administradores de la entidad deudora, en los casos previstos en la presente Ley.

2. La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo.

La apertura del trámite liquidatorio del deudor solidario, no conllevará la exigibilidad de las obligaciones solidarias respecto de los otros codeudores.

3. La disolución de la persona jurídica, en tal caso para todos los efectos legales, ésta deberá anunciarse siempre con la expresión «en liquidación obligatoria», salvo que dentro del trámite se pacte su continuación, caso en el cual tal medida queda sin efecto.

4. La formación de los activos que componen el patrimonio a liquidar.

5. La remisión e incorporación al trámite de la liquidación de todos los procesos de ejecución que se sigan contra el deudor. Con tal fin se oficiará a los jueces que puedan conocer de procesos ejecutivos contra el deudor.

6. La preferencia del trámite liquidatorio, para lo cual se aplicarán las reglas previstas en el concordato para tal efecto.

[23] ARTICULO 97. Insolvencia. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

«Artículo 671-1. Insolvencia. Cuando la Administración Tributaria encuentre que el contribuyente durante el proceso de determinación y discusión del tributo, tenía bienes que, dentro del procedimiento administrativo de cobro, no aparecieren como base para la cancelación de las obligaciones tributarias y se haya operado una disminución patrimonial, podrá declarar insolvente al deudor, salvo que se justifique plenamente la disminución patrimonial.

No podrán admitirse como justificación de disminución patrimonial, los siguientes hechos:

1. La enajenación de bienes, directamente o por interpuesta persona, hecha a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, único civil, a su cónyuge o compañero (a) permanente, realizadas con posterioridad a la existencia de la obligación fiscal.

2. La separación de bienes de mutuo acuerdo decretada con posterioridad a la existencia de la obligación fiscal.

3. La venta de un bien inmueble por un valor inferior al comercial y respecto del cual se haya renunciado a la lesión enorme.

4. La venta de acciones, cuotas o partes de interés social distintas a las que se coticen en bolsa por un valor inferior al costo fiscal.

5. La enajenación del establecimiento de comercio por un valor inferior al 50% del valor comercial.

6. La transferencia de bienes que en virtud de contratos de fiducia mercantil deban pasar al mismo contribuyente, a su cónyuge o compañero (a) permanente, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, único civil o sociedades en las cuales el contribuyente sea socio en más de un 20%.

7. El abandono, ocultamiento, transformación, enajenación o cualquier otro medio de disposición del bien que se hubiere gravado como garantía prestada en facilidades de pago otorgadas por la administración».

[24] ARTICULO 99. Procedimiento para decretar la insolvencia. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

«Artículo 671-3. Procedimiento para decretar la insolvencia. El Subdirector de Cobranzas o el Administrador de Impuestos Nacionales según el caso, mediante resolución declarará la insolvencia de que trata el artículo 671Ä1 del Estatuto Tributario.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario y en subsidio el de apelación, dentro del mes siguiente a su notificación. Los anteriores recursos deberán fallarse dentro del mes siguiente a su interposición en debida forma.

Una vez ejecutoriada la providencia, deberá comunicarse a la entidad respectiva quien efectuará los registros correspondientes».

[25] Ley 222 de 1995. Artículo 61. SOCIEDADES QUE PUEDEN EMITIRLAS.

Las sociedades por acciones podrán emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán representar más del cincuenta por ciento del capital suscrito.

La emisión se hará cuando así lo decida la asamblea general de accionistas.

[26] Oficio 220-30791 del 18 de mayo de 1995. Superintendencia de Sociedades.

[JO1]Revisar.

[JO2]REGISTRO MERCANTIL ES PARA EFECTOS DE PUBLICIDAD Y OPONIBILIDAD.

[JO3]ULTRA VIRES = ACTOS QUE HACE LA SOCIEDAD POR FUERA DE SU OBJETO SOCIAL.

[JO4]IMPORTANTE PARA CUORÚM DE TRANSFORMACIÓN.

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de TransMillennium | octubre 26, 2013 · 12:12 am

Resumen Contratos

Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico

Resolución: Destrucción del contrato en el evento de una condición resolutoria (efectos retroactivos). Son para los K de ejecución instantánea.

Causales:

– mutuo disenso (rescisión).

– incumplimiento voluntario

– incumplimiento involuntario

Terminación: Es la resolución sin efectos retroactivos (cf. K de tracto sucesivo).

Rescisión: K que adolece de nulidad relativa.

Nulidades:

– absoluta:

– relativa: cualquiera que no sea absoluta. Deja sin efecto un acto jurídico que tiene un requisito pero que no es esencial.

Inexistencia: Ausencia de Requisitos Esenciales.

Ineficacia: Acto que no produce efectos

Inoponibilidad: Acto ineficaz frente a 3s.

CONTRATOS PREPARATORIOS.

El contrato como fuente de las obligaciones se fundamenta en el acuerdo de dos o más voluntades que produce efectos jurídicos[1]. Sin embargo para el perfeccionamiento de todo contrato preceden ciertas etapas mediante las cuales se puede proponer las condiciones del contrato para que éste sea posteriormente aceptado o rechazado. Así, para que eventualmente se produzca un negocio jurídico es necesario que se encuentren una propuesta u oferta y una aceptación.

Se distingue[2]:

Tratos preliminares (o invitación a contratar).
Oferta.
Contratos preparatorios.

A. Tratos preliminares son expresiones de la voluntad de las partes que pretenden contratar, pero sin embargo no producen ningún efecto jurídico salvo la obligación de las partes de proceder de buena fe. Estos se adelantan para efectuar las deliberaciones que posteriormente generen un acuerdo y pueden modificarse o rectificarse.

B. La oferta es el proyecto definitivo del acto jurídico que se somete a la aceptación de la persona a quien se dirige[3]. El concurso de voluntades que da origen al negocio jurídico se realiza por el encuentro de una oferta (proyecto definitivo de contrato[4]) y una aceptación.

C. Los contratos preparatorios son negocios que se celebran entre las partes con el fin de obligarse a que eventualmente se celebre otro contrato, cuyas bases y condiciones allí se establecen[5].

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (Art. 863 del Código de Comercio)

El sistema jurídico Colombiano señala que la ejecución de todos los negocios jurídicos debe realizarse de buena fe. Por su parte el artículo 863 del Código de Comercio establece que las partes deben actuar de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.

La obligación de actuar de buena fe debe manifestarse mediante la información[6], la confidencialidad y la custodia que consisten en conserva y cuidar los bienes que se reciban con ocasión de la preparación del contrato. Las partes deben proceder siempre de buena fe en toda la etapa precontracual inclusive en momentos previos a la oferta. El no cumplimiento de este deber legal, por cualquiera de las partes genera la responsabilidad de indemnizar los prejuicios ocasionados.

CULPA INCONTRAHENDO

Una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que se venían realizando.

Así mismo, si bien las negociaciones no obligan a la realización del contrato “obligan en otro sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal punto que permiten prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo atendible motivo (culpa in contraendo, es decir, culpa en el curso de las negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual), la parte tendrá derecho al resarcimiento del daño, o sea el interés contractual negativo en contraposición con el interés contractual positivo o interés en cumplimiento de cuando puede probar que confiando en el estado de las negociaciones, ha incurrido en gastos que no hubiera hecho si hubiese podido prever que el contrato no se concluiría…”

No pudiéndose entonces alegar incumplimiento contractual puesto que este no llegó a tener existencia, se considera que se refleja es el llamado interés negativo, es decir, las consecuencias dañinas de la no celebración del acuerdo, al transgredirse los deberes genéricos de conducta, tal como indica el Art. 863 que estatuye que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”

El llamado interés negativo, no se refiere a un negocio válido cuyo incumplimiento impidió una ganancia debida, sino, retrotraer la situación hasta antes de la negociación iniciada, quedando incluidos los gastos para la celebración del negocio, pérdida de otros negocios, daño emergente más no lucro cesante.

A. SIMPLE INVITACIÓN A CONTRATAR Y NEGOCIACIONES PRECONTRACTUALES

Se debe distinguir la oferta de las simples tratos o negociaciones preliminares al contrato, que no contienen una voluntad firme de contratar. Pueden existir varias actuaciones pre contractuales, que se considerarían meras invitaciones a contratar o negociaciones sin relevancia jurídica.[7] Así, la diferencia entre invitación a contratar y oferta, es que la segunda debe reunir ciertos requisitos para producir efectos jurídicos. La oferta se puede generar tras una simple invitación a contratar. Todos son tramites anteriores al contrato.

B. PROPUESTA: Oferta y policitación. (Guillermo Ospina Fernández)

Se puede definir como: “la invitación que una o más personas hacen a otra u otras a celebrar una convención”[8]. Puede estar dirigida a una o varias personas determinadas, o al público en general, es decir, a cualquier persona indeterminada. En términos generales, se llama oferta a la propuesta a persona determinada y policitación a la propuesta a personas indeterminadas[9].

OFERTA (Art. 845 del Código de Comercio)

“es la propuesta o invitación que una o más personas formulan a otra u otras personas determinadas a celebrar una convención”[10].

Es un acto jurídico unilateral que se forma con la sola voluntad del oferente. Debe contener el proyecto de acto jurídico que se quiere celebrar, incluyendo todos aquellos elementos sin los cuales el negocio no puede existir. (Art. 1501 de C.C.). Pues para su perfeccionamiento sólo debe hacer falta la aceptación clara y simple del destinatario, ya que si el destinatario tiene que introducirle a su aceptación adiciones o modificaciones, tal aceptación constituye una nueva oferta[11]. La oferta puede ser verbal o escrita. Art. 850 y 851 C.Co y expresa[12] o tácita[13].

El Código de Comercio exige que la oferta sea comunicada al destinatario utilizando cualquier medio idóneo, haciendo referencia a la Teoría de la Expedición, pues no incluye la necesidad de recepción. Pero el Art. 864 C. de Co. introduce que la celebración del contrato se entiende desde el momento de la recepción de la contestación[14].

Según el Art. 1494 del C.C. Las obligaciones nacen del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; Las manifestaciones de voluntad deben ser convergentes hacia un mismo querer, lo cual supone al menos dos actos simples: la oferta y su aceptación. La propuesta, bien puede presentarse en solamente en un acto o fragmentada en varios actos distintos.

No obstante, “no toda iniciativa dirigida hacia la formación de un contrato produce consecuencias en derecho. Solamente cuando esa iniciativa de contratación reúne una serie de exigencias legales que la transforman en oferta, producirá los efectos propios de ella”[15].

Requisitos para validez jurídica de la oferta:

1. Firme: Debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un negocio jurídico.

2. Inequívoca: Debe reflejar la certeza de que hay un verdadero proyecto de negocio jurídico y una voluntad contractual.

3. Precisa y completa, contener los elementos esenciales del negocio,“de tal manera que tratándose de un negocio jurídico consensual, con la mera aceptación, el negocio jurídico quede perfecto. No sucederá lo mismo con el negocio jurídico solemne, pues quedará pendiente para la perfección del contrato el cumplimiento de la solemnidad, pero los demás elementos deberán estar contenidos en la oferta”[16]

4. Debe provenir de la libre voluntad del oferente.

5. Debe dirigirse a un destinatario.

PLAZO.

Ahora bien, la oferta no es una propuesta indefinida. Las partes deben fijar su plazo o en su defecto la ley lo ha hecho. Según el Art. 850 C.Co, la oferta verbal debe ser aceptada en el acto de oírse, y la escrita, durante los siguientes seis días más el lapso de tiempo de la distancia. Art. 851 C.Co.

Las normas relativas a la oferta comercial se pueden aplicar en materia civil por virtud de lo establecido en el Art. 8 de la ley 153 de 1887.

LA OFERTA II

La oferta es un acto jurídico unilateral, no obstante, para que la propuesta de contrato tenga eficacia jurídica, es necesario que reúna ciertos requisitos. Es indispensable que exista una manifestación de voluntad real, consciente, libre y que sea exteriorizada. También debe reunir las siguientes condiciones.

Requisitos:

– Firme: debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un contrato.

– Inequívoca: es decir que no deja duda acerca de la voluntad contractual.

– Precisa y completa: por lo cual debe contener los elementos esenciales del contrato proyectado, de tal manera que baste una aceptación pura y simple para que tal contrato se forme.

Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, la oferta debe contener los elementos esenciales. (Cas. Civ, 27 VI, 1990). Es claro que si el contrato a que la oferta se refiere está sometido a solemnidades, habrá que cumplir estas ( Ej. compraventa de inmuebles C.C. Art. 1857)

– Emanar de la voluntad del oferente: debe provenir de la libre voluntad del proponente o de su representante.

– Debe dirigirse a un destinatario y llegar a su conocimiento: El código de comercio establece que se entenderá que la oferta ha sido comunicada cuando se haya utilizado cualquier medio adecuado para hacerla conocer al destinatario. Art. 845 del C.Co.

Efectos de la Oferta:

En la legislación colombiana (Artículo 846 del C.Co.) la oferta es irrevocable y no se ve afectada por fenómenos como la muerte o incapacidad del proponente, ocurridos en el periodo intermedio entre la expedición de la oferta y la aceptación. Por este motivo la retractación del oferente no impide que el contrato adquiera vida jurídica, cuando la aceptación haya cumplido con los requisitos pertinentes. Así, en caso de que el oferente se niegue a cumplir, el aceptante podrá demandar la ejecución del contrato con indemnización de perjuicios o la resolución del negocio con la correspondiente indemnización.

Aceptación de la Oferta:

Dicha aceptación forma el contrato pues es en últimas, el acuerdo de voluntades, por lo que de ella surgen las obligaciones que ligan a las partes en el negocio. Sin embargo debe reunir ciertas condiciones. Debe ser una voluntad real, seria, consciente y libre.

Forma de la Aceptación:

Puede ser expresa o tácita. La primera es el asentimiento verbal o escrito a la propuesta formulada por la otra parte, mientras que la tácita es aquella que se deduce de cierta conducta que no deja dudas acerca de la voluntad contractual. El silencio de la persona a quien se dirige la oferta no puede interpretarse como aceptación[17].

Momento de la Aceptación:

Si la oferta es verbal y entre presentes o por teléfono, el destinatario debe responder en el acto si la acepta o no. Si la oferta se hace por escrito a persona residente en el mismo lugar del oferente, el destinatario tiene seis días hábiles (Art. 829 del C.Co.) para su respuesta. Este término es ampliado si el oferente y el destinatario residen en lugares diversos (Art. 850 del C.Co.) Pero el oferente o este y el destinatario pueden señalar plazos distintos. Si la aceptación es extemporánea, no tendrá la virtud de perfeccionar el contrato, sino que se entiende que es una nueva propuesta que la hace esta vez, el destinatario a su antiguo oferente. (Art. 855 del C.Co.)

Contenido de la Aceptación:

La aceptación tiene eficacia cuando es inequívoca y cuando recae sobre el contenido exacto de la oferta, es decir cuando es pura y simple. Cuando contiene reservas o condiciones se considera una nueva propuesta pues no existe total acuerdo de voluntades. La concurrencia de la oferta y su aceptación no forma el contrato solemne, ni el real pues el primero requiere de las solemnidades correspondientes y el segundo, la entrega de la cosa.

C. CONTRATOS PREPARATORIOS.

PROMESA

Es en si misma un contrato que vincula a las partes desde su celebración hasta el perfeccionamiento del contrato prometido. Este contrato se diferencia completamente del contrato prometido y de los actos jurídicos unilaterales, preparatorios que la hayan precedido. Por tanto como negocio jurídico autónomo deberá reunir los elementos generales de todo contrato y además los especiales que la ley le señale.

Los requisitos esenciales son:

-Que la promesa conste por escrito. En civil pero en C.Co es consensual.

-Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.

– Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo se requiera la tradición de la cosa o las formalidades legales.

– Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.

Los efectos que produce el contrato de promesa es una obligación de hacer, consistente en celebrar el contrato prometido[18].

Sentencia Corte Suprema de Justicia (1 de marzo de 1991):

“Cuando la promesa de contrato carece de cualquiera de las exigencias legales antes señaladas; tal acto se encuentra afectado de nulidad absoluta… y si la ley señala las circunstancias o requisitos esenciales que deben concurrir para su existencia o validez, bien se comprende que la promesa en que se haya omitido alguna de tales circunstancias es afectada de nulidad absoluta, al tenor de lo dispuesto por el Art. 1741 del C.C.”.

OFERTA

La aceptación se entiende como “el acto de adhesión a la oferta o propuesta por parte de la persona o personas a quienes se ha dirigido.”[19] Debe ser pura, simple y oportuna y por medio de ella se produce la formación del consentimiento.

La aceptación puede ser:

–Expresa: Verbal o escrita, según fue hecha la oferta

–Tácita: Hechos de conducta concluyente e inequívoca con relación a la ejecución del contrato propuesto, que se hagan durante el término de vigencia de la oferta y que sean conocidos por el oferente. (Art. 854 C.Co)

Es importante mencionar que la aceptación temporánea, es decir oportuna, produce como efecto la conformación del consentimiento y el perfeccionamiento de la convención convirtiéndose en ley tanto para el oferente como para el destinatario. Por el contrario, la aceptación extemporánea es inhábil para producir efectos pues ante la tardanza la oferta ya no es válida.[20]

Pero ¿Qué implicaciones tiene la aceptación de la oferta? La aceptación de la oferta, perfecciona el contrato consensual pues para el real hará falta la entrega de la cosa y para el solemne las formalidades.

PROMESA

La promesa de compraventa es un contrato autónomo, por cuanto no necesita de otros requisitos distintos a los de un contrato cualquiera. Al igual que en la oferta este debe ser completo y debe regirse por las normas comunes a cualquier contrato. Es evidente que la obligación que nace es una obligación de hacer.

De acuerdo al articulo 89 de la ley 153 de 1887 los requisitos deben ser:

Que la promesa conste por escrito.
El contrato al que se refiere no sea legalmente ineficaz a causa de la ausencia de requisitos del 1502 del C.C.
Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que debe celebrarse el contrato.
Que la promesa sea completa y solo falten la tradición o las formalidades legales.

Lo anterior es válido para promesas civiles y según algunos doctrinantes para las comerciales también[21], pues creen en que el artículo 861 del C. de Co. deja a discreción del Legislador civil la reglamentación del contrato de promesa siguiendo lo establecido en el 822. Sin embargo la Corte Suprema de Justicia dijo que al omitir los requisitos de la promesa civil en la legislación comercial, se debe aplicar el artículo 824 del C. de Co. que estipula la consensualidad de los negocios mercantiles, cuando la ley mercantil no establece otra cosa[22].

OPCIÓN

Concepto legal: “La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la opción no estuviere sometida a un término o a una condición será ineficaz. La condición se tendrá por fallida si tardare más de un año en cumplirse. Las partes pueden ampliar o restringir este término”.

Características:

es un contrato
es consensual
es preparatorio
implica una obligación de hacer
es general, porque su alcance o aplicación puede referirse a cualquier clase de contrato
está sujeto a término o condición limitada
debe contener totalmente el contrato futuro
puede ser unilateral y gratuito u oneroso.

Obligaciones del oferente

abstenerse de celebrar negocios con otra persona con los cuales se desconozca o vulneren las prerrogativas que le concedió al optante.
debido cuidado y vigilancia respecto de las cosa incluidas expresa o tácitamente en la opción.
cumplir el contrato consensual si el optante acepta tempestivamente.

Diferencias de la opción con otros negocios:

Opción y pacto de preferencia: la opción se basa en un acuerdo de voluntades que produce de inmediato la obligación para el oferente de mantener su propuesta a la otra parte por el tiempo convenido, sin que la otra haya contraído obligación alguna. En el pacto de preferencia nadie queda obligado por este convenio , pues la vinculación depende de la voluntad potestativa del oferente.
Opción y pacto de mejor comprador: El pacto de mejor comprador esta sujeto a una condición resolutoria, en cambio la opción esta sujeta a una condición suspensiva para el optante y a una condición resolutoria para el oferente.
Opción y oferta: la diferencia radica en que la opción es un contrato y la oferta es un negocio jurídico unilateral.
Opción y promesa: ambos son contratos que conducen a la realización de otro futuro; pero se diferencian en que la segunda es un contrato bilateral porque crea obligaciones recíprocas.
Opción y el derecho de opción: Hay derecho de opción cuando una persona puede escoger entre dos cosas, como la elección que tiene un usufructuario de cosa fungible para devolver un género de la misma cantidad y calidad , o pagar su valor; o la que tiene un consocio para adquirir la cuota de otro que desea retirarse.

Pacto de preferencia

Concepto legal: aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año.

Si la preferencia se concede a favor de quien este ejecutando a virtud de contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución.

Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal.

Elementos Esenciales, según Arrubla:

se trata de un pacto (…) el cual puede tener una existencia independiente, o como es usual, incorporarse a manera de cláusula accidental en los contratos.
Por el convenio de preferencia, una parte se obliga para con otra a preferirla para la celebración de un contrato posterior.
En el pacto de preferencia deben determinarse las cosas que serán soporte material de las futuras obligaciones de las partes. El precio y las condiciones también deben fijarse, pero en su lugar las partes pueden establecer que el precio y sus condiciones sean los que ofrezca un tercero, y en tal evento, el precio y las condiciones que ofrezca este tercero serán obligatorias.
El pacto de preferencia no puede estipularse por término superior a un año.

COMPRAVENTA

Definición (art. 1849): es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”.

Requiere de un acuerdo de voluntades entre las partes contratantes, cada una de las cuales puede estar constituida por una sola o por varias personas (art 1495). Ese acuerdo debe versar ante todo, sobre dos prestaciones reciprocas, esenciales a ese contrato, y sin las cuales o no puede subsistir como compraventa, o degenera en un contrato distinto. Tales prestaciones para las partes son: para el vendedor, la obligación de dar a la otra la cosa; y para el comprador, la obligación de pagar en dinero el precio.

Es un contrato consensual, es decir que el mero acuerdo de voluntades acerca de la cosa vendida y el precio produce el perfeccionamiento de aquel, y hace nacer obligaciones correlativas. (excepciones, las que requieren de escritura pública, o condiciones y plazos).

La compraventa es fuente de derechos personales; por esta, no se adquiere el dominio.

El contrato de compraventa es aquel en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Dicho contrato requiere especialmente un acuerdo de voluntades entre las partes contratantes, cada una de las cuales puede estar constituida por una varias personas (Art. 1495). Es consensual, bilateral, y oneroso. Asi. el mero acuerdo de voluntades acerca de la cosa vendida y de su precio, como regla general, produce el perfeccionamiento del contrato (1857).

Dicho contrato genera obligaciones solo para las partes y por el no se adquiere el dominio: celebrado el contrato, el vendedor queda obligado a hacerle la entrega del la cosa vendida al comprador, mientras la entrega no se verifique, el vendedor sigue siendo el dueño de la cosa y por lo tanto ningún derecho real tiene entretanto sobre ella el comprador. Es decir, solo con ocasión de la entrega, el comprador viene a ver convertido su derecho real lo que antes no era sino personal. Así, no es un modo de adquirir el dominio sino apenas antecedente causal del modo de tradición (475).

Capacidad: son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato (1851).

Como se perfecciona el contrato de C.V.? Está reglamentado por el articulo 1857.

Regla general: “la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y el precio” es decir, solo con el consentimiento de las partes.

Esto se da, siempre que las partes no sujeten a modalidades el contrato, como fijando plazos o condiciones relativas a la cosa o el precio, pues si eso ocurre es indispensable que se produzca un acuerdo entre el vendedor y el comprador no solo respecto a la cosa y el precio, sino también respecto a dichas modalidades.

Excepciones:

“La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley mientras no se ha otorgado escritura pública. “ en esos casos se vuelve un contrato solemne, porque su celebración “esta sujeta a la observancia de ciertas formalidades especiales (1500). En esos casos, solo con el otorgamiento de la escritura publica surge una relación jurídica entre el comprador y vendedor; antes de ese otorgamiento el contrato no existe, y por lo mismo, cualquiera de las partes, aunque ya estuvieran convenidos los términos esenciales y accesorios, puede volverse atrás, sin que le acarree consecuencia alguna, salvo evento de culpa in contrahendo.

Ahora bien, las partes pueden por su propia voluntad convertir en solemne un contrato de venta meramente consensual. Para ello, es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato no se perfeccione sino una vez otorgada la escritura pública o privada; porque si no lo convienen para ese fin, la venta quedará perfeccionada desde que se produzca el mero acuerdo de voluntades en torno a la cosa y el precio. Cuando si se pacta, la existencia misma del contrato queda en suspenso mientras se otorgue la escritura; durante ese tiempo, ninguna obligación se infringe cuando una de ellas no solo no colabora para que el contrato se complete, sino que abiertamente impide que esto suceda, sin demeritar la posibilidad de una responsabilidad extracontractual. Si antes de la otorgarse dicha escritura las partes hayan dado principio a la ejecución de una obligación propia del contrato, se da por terminada la solemnidad y se acelera el perfeccionamiento de éste.

Cuando el contrato es solemne, su existencia no puede ser demostrada sino con la exhibición de la escritura pública.

Compraventa con arras: (1959-61).

Se da el nombre de arras a las cosas que una de las partes da a la otra como prenda de la celebración o ejecución del contrato.

– Arras penitenciales: Cada una de las partes que con libertad de retractarse de lo pactado. Dicha retractación no tiene mas sanción que la consistente en que el contratante que se retracta pierde las arras que ha dado, las cuales quedan en propiedad del otro contratante. La retractación, pues, no da lugar a indemnización de perjuicios. De acuerdo con el art. 1860, las partes quedan en libertad para señalar el plazo dentro del cual pueden retractarse, si no lo señalan, el termino es de dos meses. Si se cumple dicho plazo y ninguno de los contratantes de ha retractado, el contrato de hace definitivo y su cumplimiento queda sujeto a las disposiciones generales.

– Arras confirmatorias: Si expresamente se dan arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta. En este caso el contrato es definitivo y ninguna de las partes retractarse de él sin incumplir lo pactado y hacerse acreedor a las sanciones consiguientes, la indemnización de perjuicios entre ellas.

El precio.

Es esencial al contrato de compraventa que la obligación del comprador consista en pagar el precio en dinero (1850), mas no es necesario que el precio consista en dinero. Basta que la mitad de él consista en dinero, aunque la otra mitad se pague con cosa distinta. (Art. 1850).

El precio debe ser cierto, es decir determinado o determinable. En relación con la determinación del precio, la regla general es que sean los contratantes mismos quienes la hagan, ya sea señalando su valor mediante una suma fija (determinado), o indicando las bases con arreglo a las cuales haya que hacerse esa suma que debe pagar el comprador (determinable). Sin embargo, ls partes pueden abstenerse de fijar ellas mismas el precio, dejando que un tercero lo convenga.

El precio debe ser justo, es decir que su cuantía no debe ser inferior a la mitad del justo valor de la cosa que se compra. Cuando es inferior a esa mitad, se llama precio injusto o vil, y el contrato queda viciado por lesión enorme, que le permite al vendedor pedir su rescisión; lo mismo con el comprador que excede el doble (1946 ss). Dicha lesión en C.V solo versa sobre inmuebles.

El precio debe ser serio, por oposición al precio irrisorio. Es así cuando entre él y el valor de la cosa que se compra se manifiesta desproporción.

Cosas vendibles: pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no este prohibida por la ley (1866). El objeto debe ser determinado y determinable. Es decir, se pueden vender junto con los bienes presentes, aquellos futuros que tiene el vendedor la perspectiva de adquirirlos (1518).

El articulo 1869 dice: “la venta de cosas que no existen pero se espera que existan, se entenderá bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compro su suerte”.

Hay venta de cosa esperada siempre que se venda cosa que no existe pero se espera que exista, como regla general,. En este contrato el contrato queda en su integridad sujeto a una condición: que la cosa llegue a existir, y solo se considera perfeccionado y existente en la fecha en que la cosa esperada llegue a existir, de suerte que solo a partir de ese momento y hacia el futuro se producen los efectos propios del contrato. Si no llega a existir la cosa, no hay contrato ya que es un elemento esencial del contrato.

Si el contrato se celebra expresando las partes que el acto no queda condicionado en su existencia a la cosa futura, o si de otro lado aparece de él que el comprador compró la suerte de que la cosa llegase a existir, existirá una venta de la esperanza. En este caso el contrato es puro y simple, queda perfecto y obligatorio para las partes desde su celebración y asume las características de aleatorio.

LESIÓN ENORME

La lesión enorme en la compraventa guarda una cercana relación con el precio justo. Que el precio sea justo implica que haya correspondencia entre el valor del bien y el precio acordado. El precio no debe ser inferior a la mitad del justo valor de la cosa comprada, ni debe exceder el justo valor por el doble.[23]

REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LA LESION ENORME[24]

Que haya desequilibrio contractual por motivo del precio injusto en las prestaciones. Evidentemente hay lesión enorme para el vendedor cuando el precio a recibir es inferior a la mitad del justo precio del inmueble y para el comprador cuando el precio a pagar el más del doble. Hay una clara desproporción entre el precio real y el adquirido en la transacción.

b. Que se trate de ventas de inmuebles (Art. 1949 del Código Civil)

La institución de la lesión enorme es aplicable a inmuebles.

Que no proceda de ventas hechas por ministerio de la ley (Art. 1949 del Código Civil)
Que no se trate de contratos aleatorios

Los contratos, de acuerdo al alcance de sus prestaciones, pueden ser conmutativos o aleatorios. El contrato conmutativo es aquel en que las prestaciones estipuladas por las partes quedan determinadas en forma definitiva desde la celebración del contrato y se les considera como equivalentes.

El contrato es aleatorio cuando la prestación de una de las partes depende de un acontecimiento incierto, de manera que cada uno de los contratantes tiene la posibilidad de ganancia o pérdida. Como el contrato contiene prestaciones recíprocas y las dos partes están sometidas al alea, el resultado final puede traer la ganancia para una parte, la pérdida para la otra. Cada contratante ignora si va a obtener contraprestación e ignora su cuantía porque ella depende del azar. Los requisitos para que el contrato sea aleatorio son que exista el alea o la incertidumbre y también se requiere que las partes, al momento de contratar, hayan querido correr el riesgo y quedar sometidas al alea.[25]

e. Que el precio justo se refiera al tiempo del contrato

Para hablar de lesión enorme debe tenerse en cuenta que se trata de el precio en la época en que se realizó el contrato.

La consecuencia de la rescisión es que las cosas vuelven a su estado original.[26]

PRECIO IRRISORIO

Uno de los requisitos del precio en el contrato de compraventa, es que éste sea serio. El inciso segundo del artículo 920 el Código de Comercio estipula que el precio irrisorio se entiende por no pactado. Se entiende que el precio es irrisorio cuando existe una desproporción manifiesta entre el precio que se acuerda y el valor de la cosa. Lo importante es que, en el precio irrisorio, es tan ostensible el valor ínfimo de la cosa, que denota que las partes no quieren vincularse seriamente en cuanto al precio. La desproporción es manifiesta y refleja el verdadero sentido del negocio.

PRECIO VIL

Es vil el precio cuando según los usos sociales la cosa vale más en una forma desproporcionada, como cuando alguien vende por 10 pesos un inmueble que vale 2000 pesos. En cuanto a los efectos del precio vil la doctrina no está de acuerdo. Bonivento Fernández considera que el precio vil genera una compraventa inexistente ya que es como si no existiera precio. Ramiro Rengifo considera que el precio vil es un precio serio, las partes han querido pactarlo, pero existe una desproporción entre el valor de la cosa y el precio. Para éste doctrinante, si se está en presencia de un precio serio, sea vil o injusto, el contrato existirá. Consideramos que la teoría de Rengifo es loable ya que si existe un precio serio y se dan los demás elementos esenciales del contrato, éste se reputa perfecto.[27]

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN[28]

La teoría de la imprevisión es una institución jurídica fundada en la equidad y la buena fe, cuyo ejercicio permite a la parte para la cual la ejecución de una obligación de futuro cumplimiento, se ha convertido en excesivamente onerosa, por el acaecimiento de hechos sobrevinientes, imprevistos, imprevisibles, no imputables a quien lo alega, ni acaecidos durante su mora, solicitar su revisión judicial, buscando su terminación, resolución, suspensión o modificación.

REQUISITOS

1. Imprevisibilidad

Quien alega la teoría de la imprevisión deberá probar :

A. Que teniendo en cuenta la profesión, cultura, experiencia, capacidad y el medio ambiente existente, el agente no podía prever la ocurrencia del hecho que influiría sobre el acuerdo contractual

B. Que no tuvo nada que ver en la producción del acto

2. Excesiva onerosidad

La prestación debe ser excesivamente onerosa por sí misma y no en relación con determinado deudor.

3. Inimputabilidad

El hecho imprevisto no puede ser fruto del dolo o la culpa de la parte que pretenda alegarlo, ni tampoco puede haberse producido durante su mora.

4. Carácter extraordinario del hecho

En la medida en que la imprevisión opera sobre obligaciones no cumplidas, son razonables soluciones judiciales como la revisión de las obligaciones, terminación del contrato, las cuales no tendrían sentido si se plantearan frente a obligaciones ejecutadas.

5. Irresistibilidad del hecho

Se refiere a la imposibilidad del agente para oponerse al acaecimiento del hecho y a la imposibilidad de resistir sus consecuencias.

6. Hecho Sobreviniente

Las circunstancias que configuren el acontecimiento imprevisible deben ser posteriores a la celebración del contrato.

El artículo 868 del Código de Comercio consagra la teoría de la imprevisión. Se prevé que cuando circunstancias extraordinarias, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida hagan la prestación de una de las partes excesivamente onerosa, podrá pedirse la revisión judicial en la que se determinarán los reajustes que la equidad indique o se decretará la terminación del contrato. “Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.”

En la doctrina es común encontrarse con autores que consideran que la teoría de la imprevisión es aplicable en los contratos (como el de compraventa) que por su naturaleza son de ejecución instantánea pero cuyas obligaciones son sometidas por las partes a un término determinado, prolongando en el tiempo la oportunidad de cumplir la obligación, y por ende dando la oportunidad de que sobrevenga una circunstancia imprevisible que haga excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación sometida a término. Así, un contrato no tiene que ser necesariamente de tracto sucesivo para que pertenezca al ámbito de la teoría de la imprevisión; basta que entre el nacimiento de sus obligaciones y el cumplimiento de las mismas transcurra un lapso de tiempo.

CONSENSUALIDAD Y SOLEMNIDAD

La compraventa de un bien mueble es un contrato consensual. Teniendo en cuenta el artículo 1858 del Código Civil, podemos afirmar que las partes pueden establecer una solemnidad puramente convencional y si principian la entrega de la cosa antes de realizar la solemnidad, no podrán retractarse y estarán obligadas a suscribir las escrituras públicas.

No obstante Gómez Estrada hace una interpretación distinta del artículo 1858 del Código Civil al afirmar que “Como es supuesto del art. 1858 que la solemnidad en él contemplada es puramente convencional y no exigida directamente por la ley, es claro entonces que a los contratantes les quede expedito el camino para renunciar a ella. Y es tan frágil y precaria la fuerza de dicha estipulación, que la ley la da por renunciada por las partes en virtud del simple hecho de que, antes de otorgarse la escritura prometida, hayan dado principio a la ejecución de una obligación propia del contrato. Eliminada así la exigencia de la solemnidad, se acelera el perfeccionamiento de éste[29].

COMPRAVENTA DE INMUEBLES CONSENSUAL O SOLEMNE?

Existe gran debate respecto al momento en que se perfecciona la compraventa de bienes inmuebles en materia comercial.

En el régimen Civil es claro que dicho contrato es solemne y requiere que se haya otorgado escritura pública. En materia comercial, algunos tratadistas como Néstor Humberto Martínez plantean que: rige el principio de consensualidad y por lo tanto, el contrato no requiere solemnidad alguna para perfeccionarse aunque con su nacimiento, da lugar a la obligación de tradición, que sí requiere formalidades. Para el citado autor la tradición es una obligación del contrato consensual. Dicha teoría, no es unánime y aquellos que están en desacuerdo con la consensualidad plantean que la compraventa sí es solemne pues requiere celebrar la escritura publica.

Respecto a la controversia, es preferible acoger la tesis que sostiene la solemnidad en los contratos comerciales, pues a pesar de que existe consensualidad por regla general para los negocios mercantiles[30] la práctica de elevar a escritura pública las compraventa comercial de inmuebles es uniforme.

Ahora bien, para el perfeccionamiento también se requieren los elementos generales y especiales del contrato. Los especiales de la compraventa son: precio y cosa.

-Puede decirse que el precio es inexistente cuando no se fijó por el método dispuesto y las partes tampoco llegaron a un acuerdo, ésta posibilidad implica que el contrato de compraventa es inexistente pues no tiene uno de los elementos esenciales para su formación jurídica.

-La otra posición, plantea que ante dicha situación se debe aplicar el artículo 920 C. de Co. que dispone no habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo, pero si el comprador recibe la cosa se presumirá que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega.

EMBARGO

Como bien sabemos, los efectos de la compraventa son los de transferir el dominio de un bien de un patrimonio a otro. Ahora, los efectos de la compraventa de inmuebles surgen entre las partes con el perfeccionamiento del acuerdo, pero los efectos del contrato sólo son oponibles a terceros cuando se cumple el requisito de publicidad es decir, la inscripción de la escritura en la oficina de registro públicos.

Así, puede suceder, que un contrato de compraventa perfeccionado consensualmente surta efectos entre las partes y mientras las mismas cumplen con inscribir la escritura, se decrete un embargo del bien recién vendido que estrictamente todavía permanece en el patrimonio del vendedor. Surge entonces un conflicto de intereses entre: el comprador que pretenderá que el contrato celebrado subsista y se cumpla, y los acreedores responsables del embargo que preferirán que el contrato no subsista para mantener el bien en el patrimonio de su deudor como garantía de sus obligaciones. Por lo tanto, debe determinarse cual de los actos debe prevalecer en el conflicto.

El embargo es una medida cautelar de naturaleza patrimonial que recae sobre bienes y derechos, que se ven afectados en su disponibilidad ya que están vinculados a las resueltas del proceso en que se han decretado y practicado.

Requisitos del embargo.

Que recaiga sobre derechos patrimoniales.
Que los bienes sujetos a la medida sean de propiedad del sujeto pasivo en el proceso.
Homogeneidad de tipo cualitativo[31] y cuantitativo.[32]
Debe ser taxativo[33]

El embargo puede efectuarse de tres maneras. Por anotación, por notificación y por secuestro. El sistema de anotación constituye el perfeccionamiento de la medida en los bienes sujetos al sistema de registro. Por lo tanto, la anotación o inscripción consuma el embargo cuando recae en inmuebles, naves, aeronaves, automotores y acciones. En los casos de no existir un registro de los derechos que se busca embargar, la medida cautelar no requiere la inscripción sino la notificación al deudor para perfeccionarse. [34]

Respecto a los derechos comunes y pro indivisos de bienes muebles el código es muy claro al estipular que se perfecciona por notificación.[35] (Código de Procedimiento Civil Art. 681 num. 14). pero existe una gran duda respecto a los derechos sobre bienes inmuebles. Atendiendo a la definición analizada anteriormente, para nosotros es claro que aun tratándose de inmuebles, no existe una propiedad física sino un derecho sobre el bien, por lo tanto, creemos que aun tratándose de bienes raíces el embargo está recayendo no sobre el bien mismo sino sobre el derecho o cuota ficticia y es entonces equiparable a los embargos que se perfeccionan por notificación. No obstante, esta asimilación debe sostenerse que el perfeccionamiento aplicable debe en todo caso ser la anotación pues, aún cuando el embargo recae sobre un derecho abstracto, la medida termina por afectar el bien particular, sacándolo del comercio Por lo tanto, dado que los bienes inmuebles se someten a un registro público, es importante que todos los embargos y demás cautelas que recaigan sobre ellos sean inscritos, así, las medidas recaigan sobre los inmuebles de manera indirecta. Es decir que el embargo decreta la cautela sobre el derecho abstracto pero afecta en últimas al inmueble específico por lo cual, el perfeccionamiento de la medida debe ser el dispuesto para bienes inmuebles, es decir la anotación. (C.P.C ART 681 num 1).

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Entre otras, una de las obligaciones del vendedor es la sanear la cosa vendida, consiste en proporcionar al comprador una posesión pacifica y útil de su compra.

Pacífica en cuanto debe él mismo abstenerse de perturbar la posesión del comprador, y ampararlo contra perturbaciones procedentes de terceros que pretendan derecho de la cosa, corresponde a la obligación de saneamiento por evicción.

Y útil, pues la cosa debe servir materialmente para el fin a que está destinada según su naturaleza, de suerte que su uso y su goce no se vean disminuidos por vicios que la afecten. Es esta la acción de saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios.

El artículo 934 del C.Co regula la institución, no todo defecto material o vicio de la cosa vendida es redhibitorio se requieren las siguientes condiciones:

Haber existido al tiempo de la venta
Persistir en el momento de la entrega
Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o solo sirva imperfectamente.
Ser ocultos, es decir no haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte.

Ante estos, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del contrato o la rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución deberá restituir la cosa al vendedor. En uno u otro caso, habrá lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si este conocía o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o defecto de la cosa vendida.

Con respecto al embargo y la obligatoriedad del vendedor de sanear la cosa vendida, el vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario (Art. 1895 C.C ). Conforme al artículo 940 C. de Co. cuando la evicción es total el comprador tiene derecho a la restitución del precio pagado y la plena indemnización de perjuicios, si fuere parcial, podrá o recurrir a lo anterior o preservar el contrato mediante rebaja proporcional del precio o indemnización de perjuicios que la indemnización parcial le causare.

COMPRAVENTA III

El contrato de compraventa es aquel en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero(Art. 1495). Es consensual, bilateral, y oneroso. Así, el mero acuerdo de voluntades acerca de la cosa vendida y de su precio, como regla general, produce el perfeccionamiento del contrato (Art. 1857).

Dicho contrato genera obligaciones solo para las partes y por el no se adquiere el dominio: celebrado el contrato, el vendedor queda obligado a hacerle la entrega de la cosa vendida al comprador, mientras la entrega no se verifique, el vendedor sigue siendo el dueño de la cosa y por lo tanto ningún derecho real tiene entretanto sobre ella el comprador.

En cuanto al perfeccionamiento de este contrato se dice que: “la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y el precio” es decir, solo con el consentimiento de las partes. Esto se da, siempre que las partes no sujeten a modalidades el contrato, como fijando plazos o condiciones relativas a la cosa o el precio, pues si eso ocurre es indispensable que se produzca un acuerdo entre el vendedor y el comprador no solo respecto a la cosa y el precio, sino también respecto a dichas modalidades.

En cuanto a bienes inmuebles, además del acuerdo de voluntades se hace necesario la solemnidad la cual se ve cristalizada en la escritura pública. Ahora bien, las partes pueden por su propia voluntad convertir en solemne un contrato de venta meramente consensual. Para ello, es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato no se perfeccione sino una vez otorgada la escritura pública o privada. Cuando el contrato es solemne, su existencia no puede ser demostrada sino con la exhibición de la escritura pública.

En el caso estudiado entre las partes se celebraron varios contratos de compraventa. El primero hacía referencia a un bien mueble, veinte vacas. El segundo versaba sobre la venta de un inmueble, una finca de veinte hectáreas ubicada en Sahagún. El último contrato hacía alusión a veinte terneros que serían paridos ocho meses después, mediante inseminación artificial. Este último negocio jurídico puede traer ciertos inconvenientes debido a que versa sobre una cosa que no existe al momento de celebrarse el contrato, lo cual no se justa a lo previsto en él articulo 1869 del Código Civil. Pero vemos que de acuerdo a GOMEZ ESTRADA Cesar, si se considera que hay venta de cosa esperada siempre que se venda cosa que no existe pero se espera que exista, como regla general, En este contrato el contrato queda en su integridad sujeto a una condición: que la cosa llegue a existir, y solo se considera perfeccionado y existente en la fecha en que la cosa esperada llegue a existir, de suerte que solo a partir de ese momento y hacia el futuro se producen los efectos propios del contrato. Si no llega a existir la cosa, no hay contrato ya que es un elemento esencial del contrato. Este contrato efectivamente existe pero no se perfeccionará y por ende creará obligaciones hasta el futuro.

En cuanto a la existencia de los otros contratos decimos que es válido debido a que el precio acordado para el pago de las obligaciones estuvo sujeto al precio de la botella de leche en una fecha convenida, por lo tanto es absolutamente determinable. Igualmente hubo consentimiento, onerosidad y determinación del objeto del contrato.

Debido a que las partes pactaron que todas las ventas iban a ser escrituradas, hasta este momento solo existe un mero acuerdo de voluntades. Posteriormente en fechas: 9 (Finca) y 11(Semovientes) de Septiembre se hizo la respectiva escritura, perfeccionándose así el contrato de compraventa.

En razón de que Rubiela exigió que 10 de las vacas le fueran entregadas a cambio de 1´000.000 a título de anticipo, se considera que se trata de una compraventa con arras, ya que una de las partes da a la otra como prenda de la celebración o ejecución del contrato.

Existen dos tipos de arras:

– Arras penitenciales: Cada una de las partes queda con libertad de retractarse de lo pactado. Dicha retractación no tiene mas sanción que la consistente en que el contratante que se retracta pierde las arras que ha dado, las cuales quedan en propiedad del otro contratante. La retractación, pues, no da lugar a indemnización de perjuicios. De acuerdo con el art. 1860, las partes quedan en libertad para señalar el plazo dentro del cual pueden retractarse, si no lo señalan, él termino es de dos meses. Si se cumple dicho plazo y ninguno de los contratantes de ha retractado, el contrato de hace definitivo y su cumplimiento queda sujeto a las disposiciones generales.

– Arras confirmatorias: Si expresamente se dan arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta. En este caso el contrato es definitivo y ninguna de las partes retractarse de él sin incumplir lo pactado y hacerse acreedor a las sanciones consiguientes, la indemnización de perjuicios entre ellas.

Se entendería que las arras de las que se habla son confirmatorias. Sin embargo el Código de Comercio solo regula las penitenciales, en el art. 866. Según ARRUBLA PAUCAR las arras confirmatorias “serían lícitas, válido por ende, pero sería indispensable que constase la estipulación por escrito y además que se indicase que son simplemente confirmatorias”[36]. En los hechos se dice que este acuerdo verbal se incluyó en la escritura publica del día 9 de Septiembre aún cuando no preciso expresamente que fuesen arras confirmatorias, si se infiere que es clara la intención de las partes de dar como parte del precio a título de anticipo.

Respecto al tema de la excesiva onerosidad que surgió en cabeza de Rubiela debido a la fluctuación del precio de la leche en el mercado, es necesario entrar a analizar el elemento esencial del precio en la compraventa.

El precio debe ser justo, es decir que su cuantía no debe ser inferior a la mitad del justo valor de la cosa que se compra. Cuando es inferior a esa mitad, se llama precio injusto o vil, y el contrato queda viciado por lesión enorme, que le permite al vendedor pedir su rescisión; lo mismo con el comprador que excede el doble (artículos 1946 y subsiguientes). Dicha lesión en la compraventa solo versa sobre inmuebles. Así, según el caso, (esto es lo pedido por el abogado de la empresa unipersonal Holstein) solo sería aplicable al contrato referente a las veinte hectáreas de tierra, ya que los otros dos versan sobre bienes muebles. Según la sentencia 222 de 1994[37] y Cesar Gómez[38]. A parte de los elementos anteriormente mencionados para que se configure la lesión enorme, los cuales afectarían al contrato en cuestión, se les debe sumar, para saber si existe la dicha lesión, basta comparar el precio convencional de la cosa, estipulado en el contrato, con el verdadero precio de ella al tiempo de perfeccionarse este. Y en nuestro caso el perfeccionamiento del contrato para el bien inmueble se dio el 9 de Septiembre, fecha en la cual el precio de la leche era de 400 pesos por botella, por lo tanto no hubo este tipo de institución y además se le sumaría lo dicho por la jurisprudencia en donde se considera que “tradicionalmente se ha considerado como presupuestos de la rescisión de la venta por lesión enorme : (…) e) Que no se trate de contratos aleatorios”.[39]Y como lo observaremos más adelante, es este el tipo de contratos en cuestión. Por lo tanto lo pedido por el abogado de la empresa unipersonal es equivocado y no se podría exigir para el caso en cuestión.

En ocasión de que se presenten acontecimientos que sean anormales, imprevisibles, independientes de la voluntad del contratante y que traigan la conmoción económica al contrato[40], se habla de la teoría de la imprevisión, la cual admite la posibilidad de revisar el contrato cuando existe un desequilibrio en perjuicio de una de las partes. Esta institución está regulada en el Código de Comercio en el artículo 868. En esta disposición legal se hace la salvedad que no aplica esta teoría a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea y como efectivamente se ve que en los contratos de las vacas y de la finca, y son aleatorios debido a que la prestación de Rubiela depende de un acontecimiento incierto el cual es el precio de la leche. Dichos contratos se ajustan perfectamente a la definición de contrato aleatorio[41]. Así mismo en el caso de la venta de los terneros, además de agregarle el elemento del precio, también se sujeta el objeto del contrato a un acontecimiento incierto (el nacimiento de los terneros), por lo cual se considera que es de este mismo tipo. Esto implica que no se les puede aplicar la teoría de la imprevisión, así como tampoco la lesión enorme.

Por último nos queda valorar una ultima institución pedida por el abogado de la empresa. El precio debe ser serio, por oposición al precio irrisorio. El precio es irrisorio cuando entre él y el valor de la cosa que se compra existe una manifiesta desproporción, tanta que el precio aparece a simple vista como ridículo. En este caso la insignificancia de la suma fijada como precio indica por sí sola que no se estipuló una prestación conmutativa de la obligación del vendedor, y que por lo mismo no puede tratarse de un contrato de compraventa[42].

ANEXOSSSSSSSSSSS:

CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES

para que exista contrato de bienes inmuebles, se requieren tres elementos, a saber: objeto del contrato, precio determinado o determinable y la solemnidad[43].

En lo que se refiere a cuando un tercero fija el precio:

Así pues se debe determinar si lo que aplica es el precepto del artículo 920 del C. de Co. o si por el contrario aplica la legislación civil en el 1865. La primera disposición establece que cuando existe la entrega del bien, se tomará como monto el precio medio de la cosa al momento de la entrega. El segundo artículo dicta que si el tercero designado no fija el valor y se ha pactado que otro lo determine se tendrá como cierto este, de lo contrario no habrá venta.

En lo que se refiere a la solemnidad existen dos posibles caminos:

1. De acuerdo con los preceptos del derecho comercial (art. 824 C. de Co)[44], podríamos afirmar, como lo hacen algunos, que la compraventa mercantil de inmuebles puede perfeccionarse sin necesidad de suscribir entre las partes una escritura pública como solemnidad, esto encuentra se fundamento en el principio de consensualidad que gobierna los actos comerciales. Si estudiamos el titulo segundo del libro cuarto del C de Co, vemos que no se hace referencia en ningún momento a la necesidad de la solemnidad para el perfeccionamiento del contrato, por lo tanto se infiere que por el simple acuerdo de voluntades se perfecciona la compraventa. Lo anterior no obsta para que posteriormente se haga la tradición mediante escritura pública[45].

En contraposición a esta teoría, está la doctrina que afirma que en virtud del articulo 822, se hace la remisión directa al Código Civil, en donde es necesaria la solemnidad para el perfeccionamiento del contrato.

ANEXO COMPRAVENTA DE UN INMUEBLE.

Un inmueble puede ser vendido como cuerpo cierto o en relación con su cabida. La venta de cuerpo cierto, se presenta cuando la cabida es indiferente para determinar el precio, y por ello ésta no se expresa, o se menciona como elemento identificador del predio y se estipula que no tendrá relación con el precio. La venta por linderos, obliga al vendedor a entregar todo lo comprendido entre ellos y si no pudiere, se deberá determinar la cabida real tanto de lo que puede entregar como de lo que no y el precio unitario de cada área para poder aplicar luego el Art. 1888 inc 2 y reajustar el precio.

La venta por cabida aplica para los predios rústicos, cuya calidad se adquiere no por la locación geográfica del inmueble sino por la destinación que se hará del mismo. Se utiliza, “siempre que ésta se exprese de algún modo en el contrato” (Art. 1887 inc 2) Salvo que las partes expresamente manifiesten que no tendrá incidencia en el precio. Ahora, cuando un predio se vende en relación con su cabida, puede ocurrir que la cabida fijada por las partes sea diferente a la cabida real, por lo tanto, sea necesario reajustar el precio acorde con los nuevos datos.

Ahora bien, los artículos precedentes (1887,1888 y 1889) están relacionados con la compraventa, pero es importante determinar si son de aquellas disposiciones aplicables a la permuta o si por el contrario, son opuestas a su naturaleza. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la venta por cabida no es aplicable a los contratos de permuta, pues la permuta no busca un precio determinado en dinero, los contratantes se obligan a dar una especie o cuerpo cierto, sin estipular un precio específico, como contraprestación alguna. No se busca entonces, precio a cambio de cosa, sino cosa por cosa. Por lo tanto, dado que el precio de la permuta no se asemeja al precio de la compraventa las disposiciones relativas al mismo en materia de venta no pueden ser aplicables a la permuta. “Si se da aplicación a dichos artículos sería imposible ajustar el precio, al ser la cabida real diferente de la pactada, no se ve la manera de rebajar o aminorar la extensión superficiaria, y en que cantidad, de uno de los cuerpos ciertos que se permutan cuando el otro cuerpo no ha podido ser entregado por los linderos especificados en el respectivo contrato de permuta”.[46] No obstante, algunos doctrinantes y jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema ha dicho que en ciertos casos, las disposiciones anteriores sí son aplicables a la permuta, cuando los objetos del negocio son tales que su valoración se pueda reajustar.

Con base en lo anterior, podemos asumir tres posiciones diferentes.

1. Que la venta por cabida no aplica y por lo tanto, el bien inmueble debe permutarse como un cuerpo cierto, donde la cabida es insignificante en relación al precio.

2. La venta por cabida no aplica y por lo tanto, ni el precio ni el área del terreno se determinan de tal manera. Es decir se determina un área especifica dentro de unos linderos determinados.

3. La venta por cabida si aplica a la permuta en casos específicos, y por lo tanto, se reajustan tanto el precio como el objeto.

EL SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA

La obligación del vendedor de proporcionar una posesión pacifica y útil de la cosa vendida da origen a dos acciones, a saber: La acción de saneamiento por evicción y la de saneamiento por vicios ocultos o redhibitoria.

1. La primera obliga al vendedor a defender judicialmente al comprador contra acciones que promuevan terceros que tengan interés en la cosa vendida. Es esencial que la demanda presentada se funde en una causa que sea anterior al perfeccionamiento del contrato de venta.

También es imperioso que las perturbaciones a la posesión sean por vía de derecho y no por vía de hecho.

Procesalmente se le conoce a este llamamiento a la defensa del comprador como denuncia en pleito y el vendedor es considerado dentro del mismo proceso como litisconsorte del denunciante (articulo 56 del C. P. C).

Cuando el vendedor citado no se opone a la acción que recae sobre el bien, es decir se allana, el comprador puede afrontar por si solo su defensa, pero en caso que la sentencia le sea contraria no puede alegar indemnización de perjuicios por las costas del proceso.

Según el articulo 1903 del C.C el vendedor tiene la obligación de defender judicialmente al comprador solamente en procesos de justicia ordinaria y no en caso tal que el comprador acuerde con el tercero un proceso arbitral sin consentimiento del vendedor.

También hay lugar a que se denuncie en pleito a un vendedor anterior al último vendedor. Esta figura se conoce como la acción de saneamiento per saltum.

Cuando el comprador se ve privado de todo o de una parte de la cosa comprada por sentencia judicial, surge en cabeza del vendedor la obligación de restituir e indemnizar al comprador (art. 1904 C.C). Esta clase de indemnización excluye a la indemnización de otros perjuicios.

Si cuando la evicción se hace de solo una parte de la totalidad el bien o la cosa y esa parte fue clave para la decisión del comprador de adquirir el bien, puede el comprador de acuerdo al articulo 1909 del C.C pedir la rescisión de la venta.

2. Y la segunda nace de la regla general de que la cosa se debe entregar al vendedor en el estado tal que sirva para el uso al que está destinado, sin embargo hay momentos en que la cosa tiene vicios o defectos materiales que la inhabilitan para prestar la utilidad que le corresponde, o que apenas le permiten imperfectamente esa utilidad. Esto genera la acción redhibitoria por vicios ocultos de la cosa vendida.

Los requisitos para que se considere que exista un vicio redhibitorio, estipulados en el articulo 1915 del C.C son:

a. El haber existido el vicio al tiempo de la venta.

b. Ser tales que el comprador no hubiera comprado la cosa de haber sabido el vicio o lo hubiera comprado o de saberlo hubiera comprado a menor precio.

c. No haberlo manifestado el vendedor y ser tal que el comprador hubiera podido evitarlos sin negligencia grave de su parte o no hubiera podido reconocerlo en razón de su profesión u oficio.

Si reúne esos tres requisitos, es un vicio redhibitorio como tal, sin embargo el articulo 1920 aclara que las partes pueden mediante el contrato, hacer redhibitorio vicios que naturalmente no lo son. Los efectos de esta acción ( Articulo 1914 C.C) son:

Que se rescinda la venta, pero da lugar a indemnización de perjuicios si el vendedor sabía del vicio o si debía conocerlo por su profesión u oficio (Acción Resolutoria) o también, que se rebaje el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida (Acción Estimatoria). La primera acción prescribe para mueble en 6 meses, y para inmuebles en un año, pero este término es negociable por las partes, dicho término corre a partir de la entrega de la cosa. La segunda acción prescribe en muebles en 1 año y para inmuebles en 18 meses.

ANEXO 2

(artículos 1849 C.C. y 905 C.Co.)

el contrato de compraventa es un acuerdo de voluntades entre las partes contratantes en la que el vendedor adquiere la obligación de entregar una cosa y el comprador se obliga a entregar una suma de dinero por ella.

Como por regla general el contrato de compraventa es un contrato consensual, con el solo acuerdo de voluntades acerca de la cosa vendida y de su precio, el contrato se perfecciona y, por lo tanto, nacen las obligaciones correlativas de los contratantes. Sin embargo, si lo vendido es un bien inmueble, una servidumbre o los derechos de una sucesión hereditaria, además del acuerdo de voluntades, es necesario el otorgamiento de una escritura pública para su perfeccionamiento (art. 1857). De igual forma , si el contrato es sujeto a condiciones o plazos éste no se perfeccionará hasta que el hecho futuro e incierto no se lleve a cabo.

Otras características de este contrato son:

– genera obligaciones personales para cada una de las partes.

– Es bilateral: ambas partes se obligan recíprocamente (art. 1496). Esto implica que lleva implícito la condición resolutoria tácita (art. 1546).

– Es oneroso: porque tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes (art. 1497).

– Es, por regla general, conmutativo, pues la utilidad q resulta de la compraventa para ambos contratantes es equivalente. Sin embargo, cuando en el contrato se halle implícita una perspectiva incierta de ganancia o pérdida (un alea), el contrato será aleatorio.

El precio dado por la cosa debe ser en dinero. Según el art. 1850 “cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario”.aunque no es necesario que se pague en dinero ya que las partes pueden convenir una dación en pago (datio in solutum) por medio de la cual el comprador puede pagar en cosa distinta al dinero, esto no afecta la naturaleza del contrato de compraventa.

El precio debe ser cierto, justo, serio y real.

– Cierto: debe ser determinado o por lo menos determinable.

– Justo: su cuantía no debe ser inferior a la mitad del justo valor de la cosa que se compra.

– Serio: es decir, que no sea irrisorio. Un precio es irrisorio cuando entre él y el valor de la cosa que se compra existe una manifiesta desproporción, tanta que el precio aparece a simple vista como ridículo.

– Real: debe estipularse con la intención de ser exigido por el vendedor al comprador.

Lesión enorme:

Art. 1947 “el vendedor sufre lesión enorme , cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato.”

Se utiliza en los casos en que el desequilibrio económico entre las partes es tan amplio que la ley siente la necesidad de intervenir en nombre de la equidad para que el perjudicado pueda defenderse. Ya sea con una acción de nulidad o con la facultad de pedir el reajuste de las prestaciones.

Para saber si hay o no lesión enorme se compara el precio establecido en el contrato de compraventa con el verdadero precio cuando se perfeccionó el contrato. La Corte Suprema de Justicia ha determinado que el verdadero valor de la cosa en el momento de la venta solo se puede determinar según el avaluó de peritos.

Según la ley 57 de 1887 art. 32 solo se concede cuando se trata de bienes inmuebles, sin embargo en la práctica existen ciertos bienes muebles, que por su alto precio pueden ser cobijadas por la lesión enorme.

Según el artículo 1950, si se estipula que no puede intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, se tiene por no válida; y si por parte del vendedor se expresa la intención de donar el exceso, dicha cláusula se tiene por no escrita.

Pronunciada la sentencia que declara la rescisión del contrato por lesión enorme, la parte contra quien se pronuncia puede optar por dos opciones: a) consiente en la rescisión, en cuyo caso las cosas vuelven a su estado anterior al contrato y las partes se hacen las restituciones mutuas correspondientes, al igual que ocurre con toda nulidad judicialmente declarada (art. 1746). Solo que el vendedor no deberá intereses del precio que restituye sino desde la fecha de la demanda; igualmente, no habrá tampoco lugar a restitución alguna por concepto de gastos ocasionados por el contrato, ni el vendedor podrá exigir indemnización por los deterioros sufridos por la cosa mientras que estuvo en poder del comprador , a menos que éste haya sacado provecho de ellos (art. 1952). b) también puede frustrar la rescisión declarada completando el justo precio de la cosa, con deducción de una décima parte (art. 1948).

La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro (4) años, según el art. 1954. para algunos doctrinantes lo contenido en este art. no es una prescripción sino una caducidad.

PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO

Es decir, que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se cumpla una condición suspensiva consistente en el pago total de la obligaciones.[47]

En materia civil sólo se permite este pacto para bienes muebles. Pero si se supone una compraventa comercial, el régimen mercantil permite dicha figura supeditada a que el pacto sea consignado en la escritura pública y que ésta se encuentre legalmente registrada[48].

En la compraventa con pacto de reserva de dominio, el incumplimiento del comprador permite al vendedor exigir el precio debido con sus intereses de mora o la resolución del contrato de compraventa con indemnización de perjuicios. Para el contrato de leasing por el contrario no ejercer la opción de compra, no genera ninguna sanción legal.

PACTO ACCESORIO

El pacto comisorio y sus efectos, son aplicables al contrato de compraventa (Art. 1935) sin embargo, conforme a la autonomía de la voluntad, las partes pueden fijar condiciones, pactos, etc. con las limitaciones legales correspondientes.

CESION DE DERECHO DE HERENCIA

El articulo 1857 inciso 2º dispone que ante la ley no se reputa perfecta la venta de una sucesión hereditaria sino cuando ella se hace por escritura publica. Es decir, que todo o acto que tenga por objeto el traspaso de derechos hereditarios debe constar de escritura pública.

El heredero tiene un derecho de herencia que recae sobre la universalidad jurídica constituida por el patrimonio del causante, universalmente jurídico que no puede confundirse con los bienes específicos que la constituyen. En razón de ello, el heredero no tiene derecho ninguno que recaiga sobre los bienes específicos de la herencia, y por eso lo normal es que la cesión de un derecho hereditario deba referirse a la cuota o parte proporcional que el derecho hereditario cedido representa en la universalidad. 163

A pesar de ello, puede ocurrir que un heredero cede a un tercero, no su derecho de herencia como cuota sobre la universalidad, sino específicamente los derechos que como heredero puedan corresponderle en un determinado bien de la sucesión que como heredero puedan corresponderle; afrontando el cesionario el riesgo de que el partidor de la herencia (que no está obligado a entregar determinados bienes a determinados herederos) le adjudique en la distribución del activo líquido de la herencia a otro heredero el bien determinado al cual se vincularon los derechos cedidos.

En estos casos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el heredero que vende un bien determinado de la herencia a un tercero sin haberse repartido la herencia, ha negociado sobre cosa ajena165. por lo tanto, el comprador queda expuesto a sufrir los efectos de una acción reivindicatoria por el heredero a quien le haya sido adjudicado el bien vendido.

De esta manera, el comprador no tiene frente a la comunidad hereditaria otra condición que la que corresponde, respecto al verdadero dueño, a quien adquiere cosa ajena esto es, la de tercero, condición que le niega todo poder jurídico para intervenir en la vida de la comunidad, y por consiguiente en el proceso relativo a la partición de la herencia, así y todo de los resultados de este proceso queden dependiendo decisivamente la consolidación de su carácter inicial de comprador de venta ajena. 166

CESION DE CREDITOS

Regulada en en Codigo Civil (1959 y ss).
Es un modo de transferir derechos personales (varios títulos)
Cesion = traspaso credito= activo del patrimonio/ dº personal
Partes: cedente (acreedor) cesionario (3º)
El deudor no es parte y no se necesita su autorización.
Se perfecciona con la Entrega del titulo

¿ Hay alguna forma de ceder pasivos? Si, en comercial, mediante la cesión de contratos (donde se ceden activos Y pasivos) y en civil, mediante la delegación .

CESION DE CONTRATOS

– partes: cedente cesionario cedido (no se necesita su autorización sino cuando hay K in tuito persona)

DELEGACIÓN PERFECTA / IMPERFECTA

Se da en civil
Se necesita la autorización del acreedor para ceder deudas

– si el acreedor acepta: se da la delegación perfecta

– si el acreedor no acepta, se da la delegación imperfecta, y los deudores responderán solidariamente.

PERMUTA

El código de comercio no desarrolla de manera amplia la institución de permuta. Sólo en dos artículos hace referencia al mencionado contrato disponiendo que “cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta, si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario”[49] El Art. 910 expresa; que las regulaciones aplicables a la compraventa se aplicaran a la permuta cuando las mismas no se opongan a la naturaleza de éste contrato. Es claro entonces, que el régimen mercantil ofrece un deficiente desarrollo del contrato en cuestión, por lo cual, se debe aplicar el artículo 822 C.Co y acudir al régimen civil para suplir las deficiencias. Sin embargo, debemos recordar que en todo caso, ante una permuta mercantil las reglas de la compraventa comercial son procedentes y deben ser aplicadas cuando el contrato lo permita, solo a falta de aquellas, se podrá entonces recurrir al ordenamiento civil.

El contrato de permuta se caracteriza por ser: Bilateral, conmutativo, oneroso, principal, de ejecución instantánea, de libre discusión, nominado[50] y consensual. Por regla general se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades. Sin embargo, en materia civil, el Art. 1857 dispone que cuando alguna de las cosas sujetas a permuta sea un bien raíz, el contrato se perfeccionara con el otorgamiento de la escritura pública (solemne). En materia comercial, no existe regulación expresa respecto al momento en que se perfecciona el contrato de permuta, por lo tanto, debemos recurrir a las normas correspondientes a la compraventa.

Según el artículo 824 C.Co, los contratos y convenios mercantiles son por regla general consensuales salvo que la misma ley exija alguna formalidad. La compraventa de inmuebles es un tema algo polémico, porque sí bien la ley comercial no exige ningún requisito formal, la gran mayoría de la jurisprudencia y la doctrina han optado por aplicar el Art. 822 C.Co y recurriendo a la legislación civil exigir los requisitos solemnes que se consagran en este ordenamiento. Otros doctrinantes, afirman que por el contrario, si el legislador mercantil no incluyo solemnidades es porque quiso prescindir de ellas y hacer prevalecer el principio de consensualidad. La practica y la realidad jurídica, han sostenido que el contrato debe ser solemne.

Ahora bien, según el código civil, la permuta es un contrato en el que las partes se obligan mutuamente a dar una especie de cuerpo cierto por otro. Dicha definición ha sido fuertemente criticada y la doctrina ha sostenido de manera casi unánime que la disposición no puede ser restrictiva a especies de cuerpo cierto, pues aplicando las reglas de compraventa debería ser todo lo que es vendible, es decir tanto cuerpo cierto como géneros. Otra posición puede ser la de acoger el sentido literal del texto, sosteniendo que la permuta solo permite intercambio de especies y por lo tanto, cuando se presentan las características de la permuta con cosas de genero, estamos en presencia de un contrato innominado. En materia comercial la definición de permuta es más ambigua y por lo tanto, no genera éste problema, pues no hace referencia expresa a ningún requisito respecto a cuerpo cierto o genero y simplemente remite a las normas de la compraventa en donde claramente se permite tanto la venta de especies como de géneros.

Respecto a la validez del contrato, los requisitos generales son capacidad, consentimiento, causa y objeto lícitos. (Art. 1504 C.C) Los requisitos especiales del contrato de compraventa son precio y cosa: Según Bonivento en la permuta no se puede hablar de precio, en sentido formal, en cuanto la valoración dineraria no es requisito del negocio en cuestión. Al respecto, debemos manifestar que si bien es cierto que no exista precio entendido como dinero, sí existe precio en otros términos. Así, la diferencia con la compraventa es que en ésta última, el precio debe ser más de la mitad en dinero, en cambio en la permuta, lo esencial es que el precio sea más de la mitad en género o especie. Sin embargo, el hecho de que el precio de la permuta no sea totalmente equiparable al precio de al compraventa implica, que muchas de las disposiciones de ésta ultima no sean aplicables a la permuta. La Corte Suprema de Justicias ha dicho por ejemplo, que si bien procede la lesión enorme no lo hacen los artículos 1887,1888, 1889 C.C. relacionados con la venta por cabida.

La permuta puede entenderse como dos compraventas en un mismo contrato, así el objeto del contrato será lo que cada parte se dispone dar y el precio, la valoración de la cosa que cada parte recibirá a cambio.

ANEXO PERMUTA

Primero tenemos que observar que tipo de régimen es el que regula el caso en cuestión y para esto nos hemos remitido al articulo 20, numeral 5º del C. de Co. “La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;” y el numeral 6º “El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;”, así como en el articulo 21 del mismo código que reza que todos los actos de comerciantes se tendrán como mercantiles. Así pues el régimen a aplicar es el mercantil.

“La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro” (Art. 1955); aunque este articulo exige que las cosas objeto de la permuta sean de especie o cuerpos ciertos, en el la practica un contrato en virtud del cual se cambia un género por otro, o una especie o cuerpo cierto por un género, sería un contrato atípico o innominado al cual se le aplicaría el régimen del contrato de permuta[51]. Las únicas cosas que no pueden permutarse son las que no pueden venderse(Art. 1957). De acuerdo con esto decimos que es mas precisa la definición que trae el Código Civil francés:” Art. 1702. Es el contrato, por el cual las partes se dan recíprocamente una cosa por otra.”[52]

Las características de la permuta son: a.)Consensual: Es decir, que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes; pero cuando una de las cosas que se cambian, o ambas son bienes raíces o derechos hereditarios, el contrato asume la categoría de solemne, solo se perfecciona sino mediante el otorgamiento de escritura pública; b.)Bilateral: Hace nacer obligaciones recíprocas; c.)Oneroso: Ambas partes persiguen una utilidad siendo acreedoras y deudoras mutuamente; d.)Principal: Subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención; e.)Conmutativo: Las obligaciones se miran como aparentes. Por excepción es aleatorio pues puede ser objeto un bien que tenga margen de ganancia o pérdida; f.)Ejecución Instantánea: No surte obligaciones sucesivas.

El artículo 1958 reza: “las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato”, así, la diferencia esencial que existe entre la permuta y el contrato de venta es que en este último es esencial que el precio sea en dinero, por lo menos en la mitad de su valor; en la permuta en cambio, lo que es esencial es que el precio consista en cosa distinta a dinero, en mas de la mitad de él por lo menos.

Así pues en el caso existe una permuta perfecta pues, como se trata de un bien inmueble se necesita, como en efecto se hizo, una escritura pública. Podemos considerar que el contrato es aleatorio por cuanto se trata de acciones que son, por naturaleza, fluctuantes. Sin embargo las partes estipularon expresamente que las prestaciones eran equivalentes, por lo que se considera conmutativo.

En cuanto al Pacto Adicional, vemos que este se enmarca dentro de las características de una condición resolutoria. No obstante como se expresó dentro de las cláusulas del contrato toma el nombre de pacto comisorio[53].(Artículos 1936 a 1938).

Debido al conocimiento que se tuvo acerca de la entrada en proceso de liquidación de La Emisora S.A. el Banco había retenido las 300 acciones entregadas en garantía por lo que se hacía difícil el cumplimiento de la prestación pactada. Por esto el 2 de septiembre los representantes acordaron cambiar la antigua obligación por una nueva que constaba de 200 acciones y un cheque por 120.000.000.oo. Según la teoría este hecho constituye una novación (1687 C.C.). De esta forma se extingue la antigua obligación junto con todas las estipulaciones que se habían acordado, es decir “excluye los efectos del contrato que le dio nacimiento a la obligación primitiva”.[54] La novación se da de cuatro formas: a.) Por el objeto; b.) por la causa; c.) por el deudor, y; d.)por el acreedor. En nuestro caso la que mejor se adecua es la novación por la causa(Art. 1690.Num.1). Esto debido a que deja de ser un contrato de permuta y se crea una nueva obligación proveniente de un nuevo contrato de compraventa, tal y como lo estipula el artículo 905 del C. de Co. pues más de la mitad del precio consta de dinero y el resto está conformado por las acciones. Así pues que la solemnidad que se hizo queda sin validez frente a la nueva obligación puesto que no sirve como el título de ella, ya que las prestaciones que se estipularon en esa escritura no son las mismas que existen actualmente. Entonces se debe volver a escriturar el negocio jurídico como una compraventa.

La doctrina señala tres subdeberes de la buena fe: Primero el de información, segundo el de secreto y por último el de custodia.[55] Igualmente de acuerdo al precepto legal del artículo 835 del C. de Co. que presume la buena fe, decimos que el representante de Valores S.A. no cumplió con su deber de informar los acontecimientos que se le allegaron. Por ejemplo que el terreno en cuestión no medía 250 m2 sino que la medida real era de 290 m2. De acuerdo con esto se aplicaría el artículo 1888[56] que se refiere a la venta por cabida: “Si se vende el predio con relación a su cabida y la cabida real fuese mayor a la cabida declarada deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance en más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador a su arbitrio o aumentar proporcionalmente el precio, o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales.”

ENDOSAR EN PROPIEDAD:

Se trata de un acto unilateral, accesorio e incondicional, por medio del cual el tenedor de un titulo valor coloca a otra persona en su lugar, con efectos plenos.[57] Esto quiere decir, que el endosante transfiere la totalidad de los derechos, convirtiendo a su destinatario en dueño del título. El endoso, puede tener efectos limitados cuando no se endosa la propiedad sino que se transfieren ciertos derechos o facultades. Todo endosante por el hecho de endosar se responsabiliza del pago del título.

¿NOVACIÓN , MUTUO DISENSO o REVOCACIÓN VOLUNTARIA?

Mediante la consagración del postulado de la autonomía de la voluntad, los particulares tienen la potestad de crear, extinguir o modificar sus relaciones, sobre todo las de contenido patrimonial o económico. El artículo 1602 C.C dispone que los contratos pueden ser invalidados por el mutuo consentimiento. Por lo tanto, así como las partes gozan de la autonomía para celebrar la convención o contrato, también la tienen para deshacerlo y privarlo de su eficacia futura. Lo anterior, mediante, el mutuo disenso, convención extintiva o también llamada revocatoria de un contrato.

Ahora, la simple convención extintiva, es decir, el acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, encaminada a privar de eficacia un vínculo obligatorio, no se puede confundir con otros modos de extinguir las obligaciones, que también son de naturaleza convencional, pero que ofrecen características especificas. Así por ejemplo, en la novación si bien se pacta la extinción de una obligación, simultáneamente se crea otra que la remplaza

La novación, consagrada en el artículo 1687 y s.s C.C es un acto jurídico que por una parte, hace las veces de una convención extintiva y por la otra, da nacimiento a una obligación nueva.

Los requisitos de la novación, son los siguientes:

1) Existencia de dos obligaciones sucesivas. (Art. 1687)

2) Validez tanto de la obligación original como del contrato de novación. [58] (Art. 1689)

3) Diferencia entre ambas obligaciones, Es decir cambios sustanciales de la nueva obligación respecto de la primera (acreedor, deudor, objeto, titulo)

4) La intención de novar (Art. 1693)

DACIÓN EN PAGO

La dación en pago “es una modalidad del pago que consiste en que el deudor o un tercero, con el conocimiento del acreedor, soluciona la obligación con una prestación distinta a la debida.”[59]

Los requisitos son entonces:

1 – Ejecución de una prestación con el ánimo de pagar.

2- Diferencia entre la prestación debida y la pagada

3- Consentimiento de las partes

4 – Capacidad de las partes

5 – La observancia de solemnidades legales en dado caso sean requeridas.

EL ARRENDAMIENTO CIVIL

El contrato de arrendamiento es bilateral, oneroso, principal, consensual, y generalmente conmutativo.[60] Respecto del carácter consensual del contrato cabe anotar que como no se trata de un contrato destinado a transferir o a constituir derecho real alguno sobre el bien arrendado, sino que sus efectos son siempre puramente personales, sólo el acuerdo de voluntades acerca de la cosa y el precio es suficiente para perfeccionarlo, aunque verse sobre bien inmueble. Pero es conveniente celebrarlo por escritura pública, porque entonces cobran cierta eficacia vigorizante los derechos del arrendatario, en el sentido de que estos se hacen oponibles a terceros.

El contrato de arrendamiento es de tracto sucesivo, es decir que genera obligaciones de cumplimiento intermitente o continuo, cuya propia naturaleza impide que puedan ser satisfechas de manera instantánea. Así, para este tipo de contratos no se puede hablar de resolución sino de terminación, pues el contrato se extinguirá, dejará de producir efectos para el futuro, pero quedarán subsistentes los producidos anteriormente.

Por oposición al acto de disposición, el arrendamiento es acto de administración en el sentido de que quien arrienda no sustrae de su patrimonio la cosa arrendada, no la enajena[61]. Para el contrato de arrendamiento no aplica la lesión enorme, pues esta institución sólo procede por expresa autorización de la ley y respecto al arriendo no ésta contemplada. Sin embrago, la ley 56 de 1985 limita los cánones que se pueden fijar en ciertos casos, los arriendos comerciales no tienen ninguna regulación expresa.

Los elementos esenciales del contrato de arrendamiento son: la cosa arrendada y el precio o renta.

LA COSA ARRENDADA

Según el artículo 1974 del C.C. son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar y los derechos estrictamente personales como los de habitación y uso. Una cosa consumible no es susceptible de ser arrendada. Sin embargo, las partes pueden determinar el arrendamiento de una cosa consumible si el goce de esta no consiste en el consumo sino en otro distinto. La cosa arrendada debe ser lícita, determinada, existir o esperarse que exista, que no sea fungible y que tenga un precio. (5 requisitos de la cosa arrendada)

El arrendamiento de cosa ajena es válido pues de este contrato no surgen sino derechos y obligaciones personales (el arrendador está obligado a proporcionarle al arrendatario el goce de la cosa arrendada) por lo que es indiferente que el arrendador sea o no el dueño de dicha cosa para efectos de la validez del contrato. El Art. 1974 del C.C. señala que pueden arrendarse las cosas ajenas y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

EL PRECIO O RENTA

Un arrendamiento sin precio degenera en un contrato de comodato. El precio es por tanto otro elemento esencial del contrato de arrendamiento. El precio puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada, y este último se puede determinar de dos formas: cantidad cierta y fija de frutos, o en una cuota proporcional de los frutos de cada cosecha, según lo dispuesto en el artículo 1975 del Código Civil. El precio debe ser real, serio y determinado. Se paga por el goce, obra o servicio.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

Según el artículo 1982 del Código Civil el arrendador está obligado a entregar al arrendatario la cosa arrendada (entrega material de la cosa). Se presume que para que el arrendatario pueda gozar de la cosa, ésta debe encontrarse en buen estado, por tanto el arrendador deberá entregarla así. En segundo lugar, el arrendador debe mantener la cosa en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada, para lograr esto, el arrendador debe mantener la cosa en buen estado durante el periodo de arrendamiento debe hacer, durante este periodo todas las reparaciones necesarias[62] y locativas[63] excepcionalmente, “si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito”[64]. Finalmente, el arrendador debe librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. Estas perturbaciones pueden porvenir tanto del mismo arrendador como de terceros. En caso de que se originen en actos del arrendador, éste no puede sin el consentimiento del arrendatario, “mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella”[65].

PERTURBACIONES DE TERCEROS.

Cuando se habla de perturbaciones de terceros estas pueden ser de dos tipos: de hecho o de derecho. Cuando son perturbaciones de hecho, el arrendatario por si mismo debe reparar el daño; pero si dichas perturbaciones son justificadas en derechos anteriores al contrato de arrendamiento, se da el fenómeno de la evicción y el arrendador deberá sanearla. Otra forma de no permitir el goce de la cosa arrendada son los vicios que presenta la cosa (redhibitorios), en estos casos los vicios se constituyen como una causal de terminación del contrato de arrendamiento.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

El arrendatario por su parte debe, Gozar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato, lo que quiere decir que el arrendatario debe hacer uso de la cosa de acuerdo a lo pactado, o lo que se presume según las circunstancias del contrato, o según la destinación natural que tiene la cosa.

En segundo lugar, el arrendatario debe velar por la conservación de la cosa arrendada (hacer uso de la cosa y cuidarla como un buen padre de familia).

En tercer lugar el arrendatario debe pagar el precio o renta convenidos.

Finalmente el arrendatario debe restituir la cosa al momento de finalizar el contrato, y esta entrega de la cosa debe hacerse en el mismo estado en que ésta fue entregada[66].

DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS

El contrato de arrendamiento se diferencia esencialmente del contrato de compraventa en que, el primero es un título translaticio de dominio, es decir que está destinado a que el dominio sobre el bien objeto del contrato se traslade del vendedor al comprador, mientras que el arrendamiento es un título de mera tenencia, de ninguna manera transfiere el dominio de la cosa, ni el arrendatario se convierte en poseedor del bien, simplemente es un tenedor de este, lo que quiere decir que el arrendatario nunca va a poder obtener por prescripción del bien, así su presencia sea prolongada. También se diferencia el contrato de arrendamiento del usufructo, en que el usufructuario posee un derecho real sobre la cosa fructuaria, mientras que el arrendatario tiene un derecho personal contra el arrendador para gozar la cosa.

Por último el contrato de arrendamiento se diferencia del comodato, en que el comodato es por esencia a titulo gratuito, mientras que el arrendamiento es a titulo oneroso[67].

En el arrendamiento general una persona toma un bien sin la intención de comprarlo y por lo tanto, el valor del canon mensual está destinado a la satisfacción de la tenencia. En cambio en el leasing, la intención del arrendador no es simplemente percibir una renta sino recuperar una inversión, y la intención del arrendatario no es sólo disfrutar de la tenencia sino además tener la oportunidad de incorporarla la cosa a su patrimonio “además del disfrute del bien arrendado, está adquiriendo en el curso del contrato un derecho de crédito sobre la cosa arrendada, es decir que con el transcurso del tiempo va acercándose más a la posibilidad de ser dueño”[68]

ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA

Esta modalidad está regulada por la Ley 56 de 1985. De acuerdo con este estatuto “El contrato de arrendamiento de vivienda urbana es aquel por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce total o parcial de un inmueble urbano destinado a vivienda, y la otra a pagar por este goce un precio determinado.”

Así, dicho contrato tiene por elementos esenciales la cosa y el precio. La Cosa debe ser corporal inmueble, destinada a la habitación. Por su parte el precio o canon es lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada.

Este contrato puede ser verbal o escrito, pero en cualquier caso las partes deben acordar por lo menos los siguientes aspectos:

Nombre e identidad de los contratantes
Identidad del inmueble objeto del contrato
precio
forma de pago
relación de los servicios
cosas o usos conexos y adicionales
término de la duración del contrato (si se omite se entenderá por un año)
la designación de la parte contratante a cuyo cargo esté el pago de los servicios públicos del inmueble objeto del contrato.

Según el Art. 5 de la Ley 56 de 1985 el arrendamiento de vivienda urbana puede ser arrendamiento individual: Cuando versa sobre una unidad de vivienda independiente o individualizada; arrendamiento compartido: Cuando el contrato no versa sobre una unidad de vivienda, sino sobre una parte del inmueble, en el que se incluyen los servicios, cosas o usos conexos para el mismo; o contrato de pensión: Incluye dotación de muebles, servicios y usos adicionales. Este podrá celebrarse solamente por periodos inferiores a un año y finalizarse con aviso de 10 días antes a su vencimiento sin indemnización alguna.

La ley de vivienda urbana es enfática al señalar que el canon que debe pagar el arrendatario debe ser fijado por las partes en moneda legal, y que en ningún caso puede exceder el uno por ciento del valor comercial del inmueble, o de la parte de él que se de en arriendo[69].

CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR PARTE DEL ARREBDADOR.

Para este tipo de contratos la ley dispone que el subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del contrato o goce del inmueble, o el cambio de destinación del mismo por parte del arrendatario sin expresa autorización del arrendador, son causales de terminación unilateral del contrato por parte del arrendador. De este modo vemos que el subarriendo es un nuevo contrato entre el primer arrendatario (subarrendador) y un tercero (subarrendatario), en el que el primero concede al segundo el uso de la cosa que él recibió en arrendamiento, de modo que se genera un nuevo vínculo que es ajeno al arrendador inicial, pues se ha originado una relación arrendaticia de segundo grado.

Así, vemos que el arrendatario no puede subarrendar el bien que tomó sin expresa autorización del arrendador, lo cual se debe a la naturaleza intuitu personae del contrato de arrendamiento. Entonces si el arrendador autoriza expresamente el subarriendo, no hay problema

En cuanto a la cesión del contrato o del goce del inmueble, vemos que como en el subarriendo, el arrendatario tiene la obligación de abstenerse, salvo autorización legal o convencional, de ceder a terceros el uso de la cosa, por lo que no puede conferir o desplazar el derecho que tiene a la autorización del bien alquilado.

La cesión del contrato es la transmisión que el arrendatario hace a otra persona de la totalidad de su interés en la relación arrendaticia (la calidad de arrendatario con todos los derechos y obligaciones que ésta implica). Entonces el cesionario ocupa el lugar del cedente, quedando relacionado directamente con el arrendador. De otro lado, la cesión del goce es cuando el arrendatario deja de ocupar el inmueble, lo entrega a un tercero, pero continúa cumpliendo las obligaciones del contrato, es decir, sigue como titular del contrato celebrado con el arrendador.

De este modo, vemos que ambas situaciones requieren de autorización expresa del arrendador, sin embargo, en la primera situación el arrendatario se desvincularía de la relación contractual, mientras que en la segunda situación, continuaría vinculado, pues pagaría los cánones aunque no goce del inmueble, aunque, como hemos visto, es un elemento esencial (o natural) del contrato de arrendamiento.

Respecto del cambio de destinación, vemos que una de las obligaciones del arrendatario es usar la cosa según los términos del contrato, y no puede destinar la cosa a otros objetos diferentes de los convenidos, o a la falta de convención expresa, “aquellos que la cosa es naturalmente destinada o que deben presumirse de las circunstancias del contrato, o de la costumbre del país; de modo que ésta es una causal para que el arrendador termine unilateralmente el contrato y reclame indemnización de perjuicios, o se limite a la indemnización, dejando que continúe la ejecución del contrato (1996 C.C.)

Sin embargo, ni la Ley ni el artículo 1996 del C. C. hablan de que la alteración al bien inmueble sea total o parcial para que sea una causal de terminación unilateral del contrato, y se limitan a decir que haya una alteración en la destinación del inmueble, sin expresa autorización del arrendador. Al respecto anota el profesor Naranjo, que cuando se produce una alteración total de la destinación del inmueble arrendado si es causal para terminar unilateralmente el contrato, pero cuando es parcial el arrendador puede exigir solamente la indemnización de perjuicios, sin alterar la relación contractual.[70].

Lo anterior lo sustenta en que el legislador habló de subarriendo total o parcial, y no empleó los mismos términos al referirse a la cesión o cambio de destinación del inmueble, y además, en que el C.C. da esa facultad de terminación unilateral del contrato cuando el cambio de destinación es total o parcial, lo cual debe considerarse reemplazado por la ley 56 de 1985, porque ésta sólo autoriza esa terminación si el cambio de destinación fue total, y no ha habido expresa autorización del arrendador.

CONTRATOS ATÍPICOS

No obstante, el problema más grande en relación con estos contratos es la determinación del régimen jurídico aplicable a ellos. La doctrina a propuesto las siguientes soluciones:

1. Teoría de la absorción. [71]. 2. Teoría de la combinación[72]. 3. Teoría de la analogía[73] 4. Teoría del interés o del fin dominante.[74] En Colombia, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos, se aplican por analogía.. o por los principios generales del derecho de las obligaciones y por el arbitrio judicial”[75] La doctrina también se ha encargado de proponer formulas para solucionar el problema.[76] En conclusión, no existe un método único y claramente identificable para regular los contratos atípicos. Por lo cual, en últimas es la aptitud del juez la que determina el régimen a aplicar; de todos modos podría afirmarse que dada la extrema similitud de éste contrato con el leasing inmobiliario, de acuerdo con la jurisprudencia se aplicará el régimen del arriendo comercial.

ANEXO Arrendamiento Civil

Concepto legal(1973 C.C.):

El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado (renta).

Elementos Esenciales:

Debe determinarse el precio, que en este caso es una renta que se paga periódicamente.
Se debe conceder el goce de una cosa susceptible de ser arrendada (son susceptibles de arrendamiento las cosas corporales o incorporales que puedan usarse sin consumirse).
Consentimiento de las partes

Elementos accidentales:

Se pueden pactar solemnidades convencionales.
Se pueden pactar arras[AM1] .

Características:

Bilateral, consensual, oneroso, de ejecución sucesiva, generalmente conmutativo;

Definición

Artículo 1974 y siguientes del Código Civil. Estipula el artículo 1974 del C.C. que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales que pueden usarse sin consumirse. Se exceptúan aquellas que la ley prohíba.

El precio del contrato puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada. (art. 1975 C.C.). En principio, el contrato de arrendamiento es consensual, pero usualmente se pacta por escrito.

2.1.2. Obligaciones del arrendador.

1. Entregar (no significa transferir dominio) al arrendatario la cosa arrendada.

2. Mantener en buen estado la cosa para el fin que ha sido arrendada. Debe pues, hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias (relativas a las conservación de la cosa), a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.

3. Librar al arrendatario de toda perturbación.

4. En caso de fuerza mayor o caso fortuito quién responderá aún por los arreglos locativos será el arrendador.

2.1.3. Obligaciones del arrendatario.

1. Usar la cosa según los términos o espíritu del contrato empleando el cuidado de un buen padre de familia.

2. Efectuar las reparaciones locativas. Se entienden por este tipo de reparaciones las que generalmente se producen por el deterioro común producto del uso del bien por parte del arrendatario (descalabros de paredes, cercas, roturas de cristales etc.).

3. Pagar la renta.

4. Restituir la cosa al fin del arrendamiento.

El arrendamiento termina por:

1. La destrucción total de la cosa arrendada.

2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo.

3. Por sentencia de juez en los casos que la ley ha previsto.

Causales de Terminación por incumplimiento del arrendatario:

– no pago del canon (5 días de cada mes)

– no pago del servicio publico domiciliario

– subarriendo sin autorización del arrendador

– perturbación reiterativa de vecindad

– guardar sustancias toxicas/ explosivos

– darle una destinación diferente

De no pactarse un término para la terminación del contrato, deberá primero una de las partes desahuciar (90 días) a la otra en los términos del artículo 2009 del Código Civil (la anticipación se ajustara al periodo o medida del tiempo que regula los pagos).

La Ley 56 del 85 regula el arrendamiento de los inmuebles destinados a vivienda urbana, dónde se destacan algunos aspectos:

En los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos no se podrá exigir depósito en dinero u otra clase de cauciones reales para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a dichos contratos haya asumido el arrendatario. (Art. 4º).

Existen cuatro clases de arrendamiento de vivienda urbana: el contrato individual, el mancomunado, el compartido y el de pensión.

Mancomunado: Cuando dos o más personas naturales reciben el goce del mismo inmueble o parte de él y se comprometen solidariamente al pago de su precio.

Compartido: Cuando verse sobre una parte del inmueble que no sea independiente del mismo y cuyo goce se comparta con el arrendador o con otros arrendatarios.

Pensión: Cuando verse sobre parte de un inmueble que no sea independiente, e incluya necesariamente servicios, cosas o uso adicionales (servicios publicos domiciliarios) y se pacte por un término inferior a un año. (artículo 5º).

Estamos en el caso típìco de quien arrienda con destino a su propia habitación una alcoba de una vivienda, pero quedando el arrendador obligado a suministrarle el respectivo mobiliario, lo mismo que alimentación y otros servicios que no son indispensables para el goce propiamente dicho del inmueble (art 2º).

Entre las obligaciones del arrendador (art 11 de la ley), dice que el arrendador, además de la entrega propiamente dicha del bien arrendado, debe poner a disposición del arrendatario “los servicios cosas o usos conexos y adicionales convenidos”.

A propósito específicamente del arrendamiento de vivienda compartida, el art. 11 dispone que es obligación del arrendador: “mantener en adecuadas condiciones de funcionamiento, de seguridad y de sanidad las zonas o servicios de uso común y de efectuar por su cuenta las reparaciones y sustituciones necesarias, cuando no sean atribuibles a los arrendatarios, y de garantizar el mantenimiento del orden interno de la vivienda”. Es extraño que la norma se refiera apenas a las modalidad de vivienda compartida, excluyendo aparentemente otras en que se da una situación igual, como es la del contrato de pensión. Pero no solo por analogía, sino por aplicación de las normas del arrendamiento en general, respecto del contrato de pensión debe seguirse el mismo régimen.

El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar a menos que medie autorización expresa del arrendador.

El término del contrato de arrendamiento de estos bienes no se puede pactar a término indefinido, y a falta de estipulación se entenderá pactado por un año.

El precio mensual de arrendamiento(renta) no podrá exceder el uno por ciento del valor comercial del inmueble, o de la parte de él que se dé en arriendo.

El arrendamiento de cosa ajena es valido (porque no se transfiere el dominio).

Arrendamiento Comercial

El local comercial que sirve de soporte físico al establecimiento de comercio, puede no ser de propiedad del empresario, quien puede haberlo tomado en arriendo. Ese derecho de mera tenencia que tiene el empresario mercantil hace parte integrante de su establecimiento y eso objeto de la regulación legal y de la consiguiente protección sagrada por el legislador.

Si el propietario del inmueble donde funciona el establecimiento de comercio pudiese en cualquier momento desahuciar al inquilino para provocar la terminación del contrato y no prorrogarlo, podría aprovecharse del buen nombre, de la fama, y de la clientela lograda por el empresario e instalaría su propio establecimiento idéntico o similar al que allí funcionaba 517. Es por ello que se ha establecido la propiedad comercial, que consiste en una serie de derechos que estriban a veces en una prórroga, o en el derecho de una prima especial por desocupación, o una opción de compra para el evento de que el dueño del local quiera venderlo 517.

Esos derechos que se le otorgan al arrendatario no son derecho real, pues no le va a ser posible reivindicarlo, ni va a ser titular del derecho de persecución; simplemente puede exigir al propietario abusivo una indemnización. Pero tampoco es un simple derecho personal, pues en cierta forma el inmueble queda afectado a un derecho de renovación del contrato de arrendamiento y además afectado al pago de la respectiva indemnización. 520

El Código de Comercio es poco exhaustivo en la caracterización del contrato de arrendamiento, de lo cual se colige que se debe hacer remisión al Código Civil en cuanto a las disposiciones generales.

Se pueden destacar los siguientes aspectos de lo dispuesto por el Código de Comercio para este contrato (518 y ss):

El empresario que haya ocupado a título de arrendamiento un inmueble por no menos de dos años consecutivos con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento de este (el derecho de renovación protege entonces la estabilidad del negocio en virtud de la clientela y la fama logradas por el arrendatario), salvo cuando haya incumplimiento, cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a un uso sustancialmente diferente al que tenía el arrendatario o cuando el inmueble debe ser reconstruido o reparado (30 días para iniciarlas so pena de indemnización) con obras que implican la entrega del bien. En estos casos, el arrendatario tendrá derecho de prevalencia en igualdad de condiciones (60 días para decirle al arrendatario y el tiene 30 para responder).

En los dos últimos casos anteriores el propietario deberá desahuciar al arrendatario con no menos de seis meses de anticipación.
Cumplido el desahucio en los términos legales, no se renueva el contrato y el arrendatario debe desocupar. Si éste no desocupa, el propietario puede demandar mediante proceso abreviado en el cual debe acreditar la realización del desahucio, allegar la prueba del contrato y la del dominio. 258

De acuerdo a lo estipulado por el artículo 523 del Código de Comercio, el arrendatario no puede subarrendar totalmente los locales o inmuebles ni darles un uso diferente al pactado en el contrato que lesione los derechos del arrendador. Sin embargo dispone el inciso segundo del citado artículo que el arrendatario podrá subarrendar hasta la mitad los inmuebles con la misma limitación (sin autorización). Si bien la expresión “con la misma limitación” resulta ambigua, para el tratadista Gonzalo Jiménez en su obra Comentarios al Nuevo Código Civil, se deduce que el arrendatario podrá subarrendar hasta la mitad del local sin autorización del arrendador y sin darle a local un uso distinto al previsto en el contrario que lesiones los derechos de este último. Mientras tanto, el Código Civil exige en todo caso para subarrendamiento que medie autorización del arrendador.

El inmueble objeto del arrendamiento será comercial o no según la intencionalidad de las partes contratantes, es decir, según que su destino sea o no la explotación económica de un establecimiento de comercio[77]. Es así como vemos que el C.Co. consagra ciertos derechos que determinan la protección que se le da a la propiedad comercial.

Cabe anotar que según el Art. 523 del C.Co. el subarriendo total del inmueble está prohibido, salvo autorización expresa o tácita del arrendador. El subarriendo parcial procede sin necesidad de autorización del arrendador pero con dos condiciones:

Que el área subarrendada no sea mayor a la mitad del área total del inmueble.
Que en ese contrato no se lesionen derechos del arrendador, por lo que no podrá darse al inmueble una destinación diferente a la prevista en el contrato.

Así, vemos que este último se da cuando se afecta el derecho de dominio que el arrendador tiene sobre un inmueble, o cuando este último pierde valor en el comercio o se lesionan derechos personalísimos relacionados con el nombre, la fama, la intimidad, o la tranquilidad del arrendador.

En cuanto a la cesión de contrato, se tiene que ésta será válida cuando el arrendador la haya autorizado expresa o tácitamente, o cuando la cesión del contrato se presenta como consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio. Entonces ese acto de derecho, no requiere la aceptación expresa del contratante cedido, pero debe sujetarse a la solemnidad del escrito si el contrato que se cede consta en esa forma. De este modo, la cesión no produce efectos frente a terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO-ARRENDATARIO:

la renovación del contrato: produce una efectiva variación en las circunstancias económicas, de plazo, de garantía e incluso de destinación de la cosa raíz arrendada. Para realizarla, requiere una oferta de renovación antes del vencimiento del contrato, so pena que éste se renueve en los mismos términos. Si no se logran ponerse de acuerdo, el juez decide mediante peritos las circunstancias que han de imperar en el contrato que se renueva.

La principal diferencia con la figura de la reconducción tácita del 2014 es la temporalidad (3 meses para reconducción). Cuando el contrato de arrendamiento es a término definido y está vencido, si es necesario aplicar la figura de la tácita reconducción en algunos casos, para determinar la época en que se debe hacer el desahucio, o en la cual se deben discutir los términos del mismo para provocar la renovación en términos diferentes.

$ La renovación procede cuando (Art. 518 c co):

– El arrendatario haya ocupado al menos 2 años consecutivos el inmueble a título de arrendamiento.

– La ocupación haya sido con el mismo establecimiento de comercio.

Si dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega el arrendador (por las causales del 518) no lo ha destinado adecuadamente, no da principio a las obras de reconstrucción, reparación o demolición, o no ocupe con su propia habitación el inmueble, el arrendatario puede pedir indemnización (art 522 c co). El pago de esa indemnización y la demanda será inscrita en el folio respectivo de dicho inmueble.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO ARRENDADOR:

Derecho de recuperación del local.

El artículo 518 (c co) determina 3 causales donde no hay lugar a la renovación y por tanto, puede el arrendador recuperar el inmueble sin la obligación de indemnizar al locatario:

1) Cuando el arrendador haya incumplido el contrato: se presenta cuando el arrendatario viola

la convención (ej. no pago de renta, cambia de destinación perjudicando los derechos del arrendador, o no da al local la debida conservación)

$RESPECTO A LA CESION: si el arrendatario vende el establecimiento de comercio(lo cual lo debe hacer mediante escritura pública, de lo contrario será inexistente), la venta conlleva necesariamente el derecho de arrendamiento, lo cual implica una cesión del mismo que le es oponible al arrendador y no significará una violación del contrato, así de haya prohibido expresamente la cesión. Pero si la cesión del contrato de arrendamiento no es consecuencia directa de la enajenación del establecimiento de comercio, no será válida sin la autorización expresa o tácita del arrendador. 526 No admite prueba en contrario.

$ RESPECTO AL SUBARRIENDO: no puede el arrendatario realizarlo en forma total sin el consentimiento expreso o tácito del arrendador, aunque si podría subarrendar hasta la mitad del inmueble para lo cual bastará con que no se lesionen los derechos del arrendador. Con esta misma limitación puede el arrendatario variar la destinación prevista en el contrato para el inmueble. 526 No admite prueba en contrario.

ARRENDAMIENTO Y LEASING

El leasing o arrendamiento financiero es un contrato celebrado entre una Sociedad de Leasing o Compañía de Financiamiento Comercial (arrendadora) y el cliente o empresario interesado (arrendatario).

“El contrato de leasing es aquel por el cual una sociedad especializada adquiere a petición del cliente, determinados bienes que entrega a título de alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario de comprar el bien al final del arrendamiento. “ (decreto 913/93)

¨ El cliente o arrendatario, es quien promueve el desarrollo de la operación. “Es quien frente a las necesidades de tipo financiero y atraído por el sistema, solicita este tipo de servicios de la compañía… puede ser persona natural o jurídica pues el espíritu mismo de la operación está en desarrollar, no sólo la industria y el comercio, sino también el ejercicio de las profesiones.”[78]

¨ La compañía de leasing: “Es la sociedad que previamente constituida con el objeto de desarrollar operaciones de leasing, financia la operación, adquiere los bienes por orden de su cliente, para posteriormente entregárselos en arriendo.”

El negocio consiste en el arriendo que se concede a una persona natural o jurídica, de bienes de capital, que han sido adquiridos por la sociedad de leasing de acuerdo con las especificaciones, dadas por el arrendatario, otorgándole a su vez una opción de compra sobre el mismo bien, cuyo precio deberá tener en cuenta el monto de los cánones de los arrendamientos pagados. Cabe resaltar que para éste tipo de operación, los bienes han de ser bienes de capital, es decir, productivos.

Puede decirse que el contrato de leasing es atípico pues a pesar de que goza de ciertas semejanzas con muchas figuras típicas especialmente con el arrendamiento (con opción de compra) y con la compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio, la finalidad buscada por los contratantes y sus especiales características no encajan perfectamente en ninguno de estos negocios. Por esto puede decirse es un contrato autónomo complejo y atípico.

El contrato de leasing es consensual pues se perfecciona por el consentimiento de las partes pero generalmente se hace por escrito. También es un contrato principal, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, de adhesión (pues las compañías leasing mantienen formas preimpresas del contrato de leasing, a las cuales se adhiere el usuario) y de colaboración. El unico tipico es el financiero, los demas tienen “tipicidad social”.

En suma, el contrato de Leasing es “Aquel por medio del cual una sociedad especializada adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes que entrega a título de alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir los bienes en su poder”[79]. El Art. 2 del Decreto 913 de 1993 define el arrendamiento financiero como la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario, la facultad de ejercer al final del periodo una opción de compra… en consecuencia, el bien deberá ser propiedad de la compañía arrendadora, y el derecho de dominio se conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad”.

Dadas las especificidades del contrato de leasing puede decirse que son elementos esenciales de dicho negocio los siguientes:

– Es realizado entre una sociedad especializada o Compañía de Financiamiento Comercial llamada Arrendadora, y un particular llamado Arrendatario (tomador/ tenedor de los bienes).

– Tiene por objeto financiar la adquisición de un bien elegido por el arrendatario y comprado por el arrendador para darlo en arrendamiento financiero.

– El valor del bien es amortizado en cánones tasados a partir del valor del bien más el pago por los gastos y costos en que incurrió el arrendador para su adquisición.

– Al final del periodo pactado por las partes, el arrendatario puede ejercer una opción de compra sobre el bien.

– seguro para bienes (lo tiene que tomar el tomador)

En el mismo sentido se tienen como elementos naturales del contrato de leasing los siguientes:

– Una duración determinada que coincide con la vida útil del bien y su amortización.

– Sólo puede versar sobre activos fijos productivos, descartándose los documentos de contenido crediticio, patrimonial, de participación o representativos de mercaderías, que tengan o no el carácter de títulos valores.

En el régimen de responsabilidad del contrato de leasing el arrendador queda exonerado de responder frente al arrendatario por la idoneidad, calidades técnicas y funcionamiento del bien arrendado (vicios ocultos), por las reparaciones que deba hacerse al bien, por los daños que produzca a terceros el funcionamiento del equipo o bien arrendado, y por el daño o pérdida que sufra el bien.

CLASES DE LEASING

LEASING FINANCIERO

En esta modalidad interviene una compañía de leasing que adquiere los bienes para sí, por pedido expreso del usuario. Una vez adquiere el equipo deseado, cede el uso del mismo al empresario necesitado, a título de arrendamiento y por un plazo determinado. Una vez se cumpla ese plazo tendrá el arrendatario la opción de continuar en el arriendo o de adquirir los bienes por un valor residual.

Esta primera especie es conocida en nuestro país como arrendamiento financiero. En esta modalidad, una compañía financiera de leasing adquiere para sí unos bienes que el cliente le solicita. Una vez es propietaria de los bienes, cede el uso del mismo al empresario que los pidió, a título de arrendamiento, por un plazo determinado y con la opción de continuar en el arriendo o de adquirir los bienes por un valor residual al final.

La modalidad más destacada y de más uso en Colombia es la de arrendamiento financiero, por lo tanto es necesario extender el análisis en esta especie. Dicho contrato reúne las siguientes características:

Es consensual
Hay dos partes: la sociedad leasing, que es una sociedad comercial en cuyo objeto social está contemplada como actividad principal la celebración permanente de operaciones de leasing o arrendamiento financiero (decreto 3039 de 1989), y la sociedad usuaria del leasing o tomadora del leasing.
La titularidad de los bienes dados en leasing continúa en cabeza de la sociedad dadora durante el contrato; la tomadora es solamente un tenedor de esos bienes.
Debe pactarse un plazo durante el cual deberá pagarse el precio del leasing. El precio en el leasing comprende tanto la amortización del precio de adquisición, así como el pago de los intereses que debe producir el capital invertido por la sociedad leasing para la adquisición del bien, así como los costos ordinarios en los que incurre la sociedad leasing en la operación.

Al momento del vencimiento del plazo, el tomador leasing puede o continuar con el uso y goce de los bienes siguiendo con el pago de un canon, o adquirir dichos bienes, o regresarlos a la sociedad de arrendamiento financiero.

LEASING OPERATIVO

Es la modalidad de leasing practicada por los propios fabricantes para la colocación de sus productos. Más que una modalidad financiera, se trata de una alternativa que ofrecen a sus clientes los productores de maquinaria al lado de la venta.

Este tipo de leasing es llevado a cabo por fabricantes para la colocación de sus productos. Más que una modalidad financiera, se trata de una modalidad de venta que facilite la compra de los productos a los clientes.
Leasing de Intermediación: En esta modalidad, la sociedad leasing es una mediadora entre proveedores y usuarios.
Leasing-back: En esta modalidad, la compañía leasing compra al empresario sus equipos o parte de ellos y de inmediato celebra con el mismo un contrato de leasing y le cede el uso de ellos. Permite el flujo de capitales y fomenta la inversión.

LEASING INMOBILIARIO

La operación de leasing puede servir también para atender las necesidades de inmuebles en la actividad comercial o industrial. No se admite que sirva para llenar las necesidades de vivienda, pues este tipo de contrato sirve principalmente como alternativa para el equipamiento de empresas. En Colombia es posible la operación de leasing inmobiliario pues se trata de un negocio jurídico lícito, que no atenta contra el orden público o las buenas costumbres, por lo tanto puede ser celebrado en ejercicio de la autonomía privada.

El leasing inmobiliario es un sistema de financiación que consiste en la formalización de un contrato en virtud del cual una de las partes, la sociedad de arrendamiento financiero, previa la designación y especificación de la otra parte para la adquisición de un inmueble (bodegas oficinas, locales, plantas industriales), cede a ésta, el uso de tal bien inmueble a cambio de una retribución periódica, por un plazo determinado, otorgándose al tomador una opción para permanecer en el arriendo o comprar el bien. No pueden hacer parte del objeto de un contrato de ésta naturaleza, los inmuebles por destinación[80].

Respecto a los inmuebles por adherencia, como los edificios, las casas de habitación, palacios de arte, almacenes, portales, bodegas y demás obras como puentes, alcantarillas y acueductos, que estén incorporados o adheridos al suelo, puede decirse que sí pueden ser objeto del contrato de leasing referido anteriormente.[81]

Así, el objeto del contrato de Leasing Inmobiliario son los inmuebles por naturaleza a los que se suman los edificios dentro de la categoría de inmuebles por incorporación o adherencia. Además deben ser autofinanciables, es decir, que conforman una actividad productiva. De acuerdo con este supuesto, una casa de habitación, en principio no podría ser un bien financiable por el sistema de leasing, salvo que su destinación produzca una utilidad o rendimiento dentro de una determinada actividad empresarial. Mientras que las fábricas, locales de depósito, talleres, oficinas, y en general construcciones para la producción de bienes y servicios son generalmente objeto de leasing inmobiliario.

En el caso de que el contrato sea civil pueden darse otros dos supuestos. Que se rija por las normas generales del contrato de arrendamiento o que se de aplicación al régimen especial de arrendamiento de vivienda urbana es decir a la Ley 56 de 1986.

Antes de estudiar las especificidades del contrato de arrendamiento pueden señalarse las características distintivas entre el leasing y el arrendamiento:[82]

– En el leasing el bien arrendado es propiedad de la compañía de financiamiento dado que posteriormente existe la posibilidad de su adquisición al finalizar el contrato, mientras que en un arrendamiento normal no necesariamente el arrendador es el dueño del bien, pues la ley permite el arrendamiento de cosa ajena.

– En el arrendamiento el precio se paga por el disfrute del bien, de tal forma que si éste perece, igual sucede con el contrato.

– En el leasing el contrato permanece hasta su plazo así el bien perezca y el canon representa el valor no sólo del goce del bien sino también una amortización a la inversión del arrendador.[83]

Sin embargo, cabe recordar que tanto el arriendo como la compraventa de cosa ajena son válidos.

Podemos resumir entonces las obligaciones y derechos de las partes:

1.2. Obligaciones de la dadora leasing

Adquirir el bien del proveedor: una vez se celebra el contrato de leasing, lo primero que debe cumplir la sociedad leasing es adquirir la propiedad del bien entregado en arrendamiento al usuario.
Entregar los bienes: El usuario leasing debe recibir los bienes objeto del contrato.
Garantizar el goce del bien: Si bien puede entenderse que como todo arrendador, la sociedad leasing está obligada a garantizar el goce del bien para el arrendatario durante la duración del contrato leasing, muchas de las subobligaciones se desplazan al usuario. Por ejemplo, la obligación de realizar las mejoras necesarias al bien recae en cabeza del arrendador en el contrato de arrendamiento, más no así en el de leasing en donde dicha obligación está en cabeza del usuario.

1.3. Obligaciones del usuario leasing

Pagar la renta o precio del leasing: el usuario del leasing debe pagar periódicamente el precio del leasing que haya sido estipulado
Dar a los bienes el uso adecuado: El usuario debe dar al bien el uso que le es propio de acuerdo con su naturaleza.
Conservar debidamente la cosa: Según Arrubla Paucar, el usuario responde en esta obligación hasta por culpa leve. Además señala que el incumplimiento de la obligación puede dar lugar a que la sociedad leasing pueda poner fin al contrato. Respecto a la cesión de la posición contractual en los contratos de leasing, señala Arrubla que como la cesión de la posición contractual es permitida como norma general para la contratación comercial, y es el contrato de leasing uno puramente mercantil, la cesión del contrato de leasing es permitida a menos que exista una cláusula que expresamente la prohíba.
Tiene la obligación de efectuar las reparaciones locativas
constituir el seguro para los bienes.

1.4. Riesgo de la cosa en el contrato de leasing

· Conservación de la cosa: La obligación de mantener la cosa en estado de servir para la finalidad con la que fue arrendada, le corresponde al arrendatario desde la celebración del contrato por estipulación de cláusula expresa. Responde hasta por culpa leve. El incumplimiento de alguna de estas obligaciones por parte del arrendatario, da lugar a la acción de indemnización de perjuicios y a la terminación del contrato por parte de la sociedad arrendadora. Las reparaciones pueden ser necesarias y locativas[84], ambas corren por cuanta del tomador del leasing. Este debe entregar la cosa en buen estado de funcionamiento (consistiendo el objeto arrendado en equipos).

1.5. Obligación de saneamiento

Actos perturbadores del mismo arrendador: Siguiendo el planteamiento de Eduardo Cifuentes, en el contrato de leasaing no hay lugar a los conflictos provenientes de la necesidad del arrendador de efectuar reparaciones urgentes que afecten total o parcialmente el goce de la cosa, puesto que dichas reparaciones se abandonan totalmente al arrendatario.
Vías de hecho de terceros: Ante el silencio de los modelos del contrato de leasing al respecto, se le aplica lo dispuesto para el contrato de arrendamiento en el código civil; así, será el arrendatario quien promueva su defensa.
Evicción: El arrendatario debe poner en conocimiento al arrendador sobre las demandas judiciales que afecten a la cosa. Cuando sean los acreedores del arrendatario quienes pretendan embargar o secuestrar el bien, este deberá oponer su calidad de mero tenedor.
Vicios redhibitorios: Las sociedades de leasing no asumen responsabilidad alguna por la idoneidad, calidades técnicas y condiciones de funcionamiento del equipo arrendado; de estos vicios responde el proveedor de los bienes al usuario de los mismos. En la practica del contrato de leasing en Colombia por parte de las compañías arrendadoras , se tiene la consideración de que dicha exoneración de responsabilidad se sustenta, en primer lugar, en la intervención del arrendatario en la selección del objeto, y en segundo termino, en la declaración que este suele hacer acerca de la recepción a satisfacción del mencionado objeto.

No habrá lugar al saneamiento por vicios redhibitorios cuando el arrendatario haya contratado a sabiendas del vicio, o si el vicio era tal que no pudo haberlo ignorado sin grave negligencia de su parte; o en el caso de que haya renunciado a la acción de saneamiento. Según Eduardo Cifuentes, en esta ultima hipótesis el arrendatario conservara la posibilidad de exigir la terminación del contrato; lesionado con uno de estos vicios el goce de la cosa, se afecta de manera directa la causa que movió al arrendatario a contratar.

La sociedad de leasing responde frente al usuario por la cesión del goce de la cosa.

1.6. Defensas del arrendador

Pagares en blanco: El arrendatario entrega al arrendador tantos pagares en blanco como pagos deban hacerse. Tales serán llenados por el arrendador.
Cláusula penal: El atraso en el pago de uno o mas cánones se sanciona con esta cláusula, que puede contemplar; el pago de una suma fija, de un porcentaje del valor de los equipos, o de una suma que se paga por cada día de retardo.
Terminación unilateral del contrato: Cuando el contrato termino por la voluntad unilateral de la sociedad de leasing, esta podrá exigir la totalidad de los cánones de arrendamiento pendientes.
Devolución del bien arrendado: Cuando la sociedad de leasing termine el contrato unilateralmente, el arrendatario deberá devolver el bien arrendado.
Pólizas: El arrendatario debe contratar pólizas que cubran los riesgos de perdida o destrucción de la cosa.

Como lo explica Eduardo Cifuentes, la desventajosa posición en la que se encuentra el arrendatario se justifica por dos razones: 1) Habiendo efectuado la sociedad de leasing una inversión, a esta solo le interesa mantener durante el termino del contrato la titularidad formal sobre el bien, como garantía de la inversión realizada. 2) El arrendatario se somete a este régimen de estipulaciones, por la posibilidad de llegar a adquirir el bien terminado el contrato de arrendamiento.

Formas de terminación de la agencia

– las generales (mutuo dicenso, etc…)

– la opción de compra

Diferencias con el contrato de arrendamiento:

– calidad de las partes

– opción de compra

– constitución de un seguro

– el arrendatario responde siempre (a diferencia de el arrendamiento, donde el arrendatario no responde por caso fortuito ni fuerza mayor).

Es importante retomar la discusión existente que se planteó al comienzo: La doctrina

no se pone de acuerdo en cuál de los tipos de contratos que existen encaja la operación leasing. Cifuentes Muñoz alega que constituye el contrato de leasing en realidad, un contrato de venta a plazos con reserva de dominio; Suescún Melo se acerca más al leasing como contrato de arrendamiento; Arrubla Paucar afirma que constituye éste un contrato atípico. Otros afirman que su regulación específica en el decreto 913 de 1993 hacen de éste un contrato autónomo con naturaleza propia. Expongamos brevemente los vértices de esta discusión:

Las sociedades de leasing citan sus contratos de por sí como contratos de arrendamiento, pero cómo se pregunta Cifuentes Muñoz, “¿Corresponde esta calificación a al estructura y a la función del negocio?” En un primer momento se podría entender de esta forma, ya que la simple entrega de la cosa al usuario para que goce de la misma a título no traslaticio se identifica plenamente con el esquema del arrendamiento; de acuerdo a esto, la opción de compra reviste el carácter de simple pacto accesorio, entrando a operar solamente en la conclusión del negocio, y por lo tanto ajeno a la calificación del mismo. En relación con esto, Suescún Melo afirma que el elemento preponderante de este negocio es el arriendo del bien con la posibilidad de ejercer la opción de comprarlo al finalizar el término pactado: “Así las cosas, el contrato de leasing se mantiene como tal hasta tanto se ejerza la opción aludida, momento en el cual pierde su identidad, pues el leasing se caracteriza por un arrendamiento unido a una opción de compra y no a un contrato de promesa o a uno de venta.” [85] Claramente este autor encuadra el contrato en estudio dentro del arrendamiento y la opción. Sin embargo más adelante él mismo afirma que “(…) lo normal es que dentro de los cánones una parte esté destinada a pagar el precio en previsión de que el arrendatario opte por adquirir el bien.” [86] Sino ahondar demasiado en los planteamientos de este autor, lo que él busca justificar es que la opción es un elemento esencial del contrato de leasing que debe ser ejercida al final del mismo, que de no existir hace que degenere en otro en contrato en concordancia con lo estipulado por el artículo 1501 del Código Civil. A título personal no comparto la opinión del Dr. Suescún Melo básicamente por dos razones:

Si la Ley establece topes máximos a los cánones de arrendamiento (ver contrato de arrendamiento) ¿cómo se podría conciliar el hecho de que los cánones del arrendamiento financiero sobrepasen estos topes al tener que amortizar la inversión y representar alguna ganancia para la sociedad de leasing?
¿Cómo se explican todos los traslados de los riesgos que debe asumir el “arrendatario” desde el punto de vista del arrendamiento? Estos riesgos se enunciarán más adelante.

Mientras tanto Cifuentes Muñoz estudia el contrato de arrendamiento financiero desde la perspectiva de una venta a plazos con reserva de dominio. Dicho encuadramiento se podría explicar básicamente desde los artículos 951 y siguientes del Código de Comercio. Así, se podrían resaltar los siguientes aspectos entre otros:

El usuario (mal llamado arrendatario) no puede, en los términos del art. 955 del C. de Co., cambiar el sitio de ubicación del bien o darle un uso anormal sin consultarlo con la sociedad otorgante. (mal llamada arrendadora).
Sin perjuicio de las garantías convencionales la sociedad de leasing debe responder, durante la vigencia del contrato, por la existencia en el mercado de los repuestos y de los servicios técnicos y de mantenimientos requeridos. (art. 958 C. de Co.)
Una vez pagada la totalidad del precio, el usuario tendrá derecho a que la sociedad cancele la inscripción de la reserva de dominio. ( art. 967 C. de Co.)

Ahora, el decreto número 913 de 1993 maneja el arrendamiento financiero como un contrato de arriendo. En su artículo 2º estipula que se entiende por operación de arrendamiento financiero la “entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiado su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período de una opción de compra.” Sin embargo, la parte final el inciso 2º estipula que “así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad.” Esta norma no aporta mucha luz al debate en cuestión; aborda de alguna forma las dos posiciones.

MANDATO

De acuerdo con el Art. 2142 del C.C. el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta mandatario.

En el mismo sentido el Art. 1262 del C. de Co. señala que el Mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra[87].

2142 del CC: definición

PARTES: comitente/ mandante mandatario

CARACTERISTICAS

– típico

– cuando es remunerado es conmutativo o aleatorio.

– consensual (con el solo aceptar dEl mandante); excepciones (se vuelve solemne) en matrimonio, poder judicial y al representar socios en juntas

– tracto sucesivo.

– En civil: por naturaleza es remunerado.

En comercial: por naturaleza remunerado

– Bilateral: cuando es remunerado

Unilateral: cuando es gratuito

ELEMENTOS ESENCIALES

– PARTES: Mandante: quien confiere. Tiene que ser Capaz pleno.

Mandatario: Puede ser incapaz

– ENCARGO: que verse sobre negocios que interese al mandante, o a un tercero. En interés de otro.

CLASES DEL MANDATO:

– REPRESENTATIVO: por cuenta y en nombre del mandante (mandato directo o inmediato CSJ)

– NO REPRESENTATIVO: POR CUENTA DEL MANDANTE PERO EN NOMBRE PROPIO (representación indirecta o mediata CSJ)

Mientras en el Mandato Representativo el acto jurídico realizado por el mandatario que está obrando en nombre y por cuenta del mandante, radica sus efectos directamente en cabeza del mandante y por ende la relación jurídica que implica el encargo realizado se traba directamente entre mandante y tercero, en el mandato no representativo los efectos jurídicos del negocio realizado se radican en cabeza del mandatario, es el quien responde frente al tercero y quien se encuentra jurídicamente facultado para exigir el cumplimiento del negocio, permanece el mandante como un tercero ajeno a la negociación, no se traba ninguna relacion jurídica entre mandante y el tercero con quien el mandatario realizo el negocio. Otra cosa distinta sera la obligación que tiene el mandatario de traspasar al mandante los efectos economicos del negocio realizado, obligación surgida del contrato de mandato.

– INDIVIDUAL/COLECTIVO

– General/ especial (uno o mas negocios determinados)

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS:

Mandato: mandatario independiente

K de trabajo: subordinación

Mandato: sobre actos jurídicos

K de trabajo sobre actos materiales/ o no jurídicos

Mandato hay representación

K de trabajo no la hay

Mandato: voluntad de encargar

Agencia oficiosa: no la hay

Mandato: hay representación

Agencia oficiosa No la hay

Mandato: mandante tiene que remunerar al mandatario

A solo remunera las expensas útiles y necesarias

Mandato_ el mandato representativo

Corretaje no lo hay. Solo pone en contacto a las partes contratantes.

Mandato hay un acto jurídico

Obra: el resultado son actos materiales

Mandato hay representación

Obra no la hay

Tanto en el mandato como en la comisión, mandatario y comisionista actúan por cuenta del mandante o comitente, aunque pueden o no actuar a nombre propio. En cambio, el concesionario y el franquiciado siempre actúan por cuenta propia, pues operan su propio negocio y bajo su propio riesgo lo que afecta exclusivamente su patrimonio.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE:

– PROVEER lo necesario para la ejecución del mandato

– Rembolsar gastos causados por el mandato

– Comunicar el encargo cumplido cuando hay varios mandatarios (si son solidarios)

– Pagar la remuneración estipulada si la hay

– Pagar honorarios si se termina antes de la completa ejecución del mandato

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

– el mandatario no podrá exceder los limites del mandato. Si lo hace se obliga el mismo salvo que el mandante lo rectifique

– debe suspender el mandato mientras se comunicación el mandante sobre cosas no conocidas por este

– informar, rendir cuentas, y entregar todo lo recibido en ejercicio del mandato

– comunicar al mandante la ejecución del mandato. si no dice nada, el silencio es aprobación

– No puede emplear los fondos del mandante en sus propios negocios.

– De Custodia.

– Procurar el máximo beneficio del mandante y seguir las instrucciones

DERECHOS DEL MANDATARIO

Si el mandato termina antes de la completa ejecución del encargo, el mandatario tiene derecho a una remuneración proporcional teniendo en cuenta el valor del cumplimiento total y el servicio prestado. Si se adelanta la retribución el mandante tiene derecho a un reembolso adicional.

El mandatario podrá pagarse sus créditos derivados del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandato.

Si no existen dichas sumas a favor del mandante, los créditos gozan del derecho al pago referente que la ley concede a los sueldos, salarios y demás prestaciones.

El mandatario tiene derecho a suspender la ejecución del mandato cuando el mandante no haga la provisión suficiente de fondos, estando obligado a ello. Es una facultad que se presenta alternativa para el mandatario con la facultad de renunciar al encargo. (en comercial, Art. 1285)

TERMINACIÓN DEL MANDATO (2189 cc):

Por la Conclusión del Negocio encomendado. Es propia del mandato especial.
Por la Expiración del termino del mandato, o por el advenimiento futuro de la condición. Se presenta tanto en el mandato general como el especial,
Por Revocación del mandante. El mandante puede ser revocable o irrevocable. La revocación supone un acto jurídico unilateral del mandante, y puede ser total o parcial. Será revocable cuando:

– el mandato no sea remunerado por expresa estipulación delas partes

– que no se haya pactado la irrevocabilidad

– que no se haya establecido también en favor del mandante o de un tercero

– cuando a pesar de todo, se presenta una causa justa para la revocación

por Renuncia del mandatario.
Por Muerte del mandante o del mandatario
por la Quiebra o insolvencia de uno o del otro
por la Interdicción del uno o del otro.

Siempre que se presente una revocación abusiva por parte del mandante, el mandatario tiene derecho de todas formas a su remuneración y a ser indemnizado de los perjuicios que se le acusen.

A diferencia del mandato civil que siempre es renunciable, en el mandato comercial se establece que cuando se ha sido pactado en interés del mandante o de un tercero, solo se podrá renunciar por justa causa.

Respecto al pacto de Irrevocabilidad,

El desistimiento proviene de el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Mandante

La renuncia es un acto unilateral a cargo del mandatario.

AGENCIA COMERCIAL

AGENCIA MERCANTIL

Según el Art. 1317 del C.Co. por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina agente.

Así, tenemos que el contrato de agencia comercial es una figura típica, que a pesar de su semejanza con otras figuras contractuales, goza de naturaleza jurídica propia y compleja, sin reparo de que pueda presentarse coexistiendo con otro tipo de negocios jurídicos.

En términos generales la agencia comercial es un contrato conmutativo pues independiente de la labor que el agente lleve a cabo, sea de promoción o de explotación, aquel debe ser remunerado. Según el Art. 1322 del C.Co. El agente tiene derecho a su remuneración aunque el negocio no de lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente, en la zona que le corresponde al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio. Por tal razón este contrato no es aleatorio.

En este orden de ideas, también puede decirse que la agencia mercantil pertenece a los denominados contratos de intermediación, pues la palabra encargo de su definición legal y su ubicación legislativa dentro del código de comercio bajo el título del mandato, nos permite afirmar que el agente actúa por cuenta de otro (mandato) o en nombre de otro (representación).

Para regular los contratos de agencia mercantil deben aplicarse en primera instancia las normas especiales del negocio en cuestión, en segundo lugar las normas del mandato comercial[88] (dado que es un encargo); y por último las normas del mandato civil, por la remisión expresa que hacen los artículos 2 y 822 del Código de Comercio.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL

De la definición legal se puede inferir que los elementos esenciales del negocio son los siguientes.

Es un contrato celebrado entre dos partes, un agente y un agenciado. Ambos tienen la calidad de comerciantes y de empresarios.[89] El Art. 25 del C.Co. estima que empresa es toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realiza mediante uno o más establecimientos de comercio.
La actividad del agente es independiente y a pesar de que éste realiza una actividad que le conviene al agenciado, el vínculo entre ambos no presenta subordinación jurídica. Ésta es la principal diferencia con el contrato de trabajo. No obstante, que no haya subordinación, no quiere decir que el agente no siga instrucciones del agenciado.
Es un contrato de duración. Se opone abiertamente a los contratos de ejecución instantánea y de duración transitoria.[90] La actividad del agente es estable, lo cual implica una continuidad en el tiempo.
El objeto principal del contrato es la promoción o explotación de negocios.[91] La definición legal del negocio, incluye, en la actividad que puede desarrollar el agente en cumplimiento de su encargo, las siguientes posibilidades:
1. Promover. El agente no tiene que realizar acto jurídico alguno[92].
2. Promover y concluir los negocios promovidos actuando como mandatario del empresario o como representante de él, es decir actuando por cuenta y a nombre del empresario.
3. Además de la promoción o explotación el agente puede encargarse de la fabricación o distribución de uno o varios productos del empresario. Así, la distribución o fabricación son formas de ejecutar el contrato.
Los negocios que el agente promueve o explota deben pertenecer a un determinado ramo y la actividad del agente debe concentrarse en cierta zona prefijada y determinada del territorio nacional. Ubicación geográfica de la ejecución del contrato.
El contrato de agencia es un encargo. Su ubicación legislativa en el código de comercio bajo el título de mandato. Por tal motivo el encargo tiene que ser aceptado, ya sea tácita o expresamente. Consentimiento.

ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE AGENCIA

1. El encargo debe ser por cuenta ajena: En general los contratos de mandato se realizan por cuenta ajena, lo que significa que el agente promociona negocios de otro. En realidad quien recibe los beneficios es el empresario.

2. Promoción: El contrato implica el abrir un mercado, conseguir clientela y en general hacer todo lo que se deba para posesionar el encargo en la zona.

3. Estabilidad: Se refiere al contrato. A diferencia del mandato, en la agencia comercial se habla de algo mas que un encargo, el contrato se prolonga en el tiempo lo necesario para que funcione, es decir para promocionar y explotar el producto.

4. Independencia del agente: Esto no significa que el agente puede hacer todo lo que quiera, éste debe seguir las indicaciones dadas por el empresario, lo que tampoco significa que como en la franquicia el agente deba seguir toda una serie de indicaciones de manejo, calidad, etc…

5. Onerosidad.

Agente debe ser comerciante: No es un requisito indispensable, pero se entiende que para promocionar bien un negocio y para explotarlo de forma adecuada es mejor que la labor sea realizada por un comerciante, es decir, por alguien que tenga conocimiento comercial.

Dichas actividades que el agente puede realizar en cumplimiento de sus obligaciones contractuales nos llevan a la pregunta ¿implica para el agente que desempeña alguna o algunas de estas modalidades, tener que obrar siempre por cuenta del empresario?

Cuando la actividad del agente está ligada a actuar como mandatario (con o sin representación), se actúa por cuenta ajena, como lo exige el contrato de mandato[93]. Pero para el resto de actividades que puede desempeñar el agente es necesario anotar que se obra por cuenta ajena cuando el resultado de la actividad se adquiere por tercera persona. Así, el hecho de que el agente promocione o explote negocios que redundan a favor del empresario configura el actuar por cuenta ajena, sin reparo de que no siempre se configure la institución del mandato[94]. De esto se tiene que la agencia comercial puede ser un mandato con o sin representación. Dicho mandato a la luz de las normas comerciales es conmutativo, bilateral y oneroso.

No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido reiteradamente, que es la pregunta por los riesgos la que determina si existe contrato de agencia o no. Según este tribunal el que compra para revender adquiere los riesgos de la cosa comprada pues actúa en nombre propio y por esto no puede ser considerado como un agente. El elemento por cuenta de desempeña aquí, un papel fundamental pues es el que determina en últimas la diferencia entre el contrato de agencia y el de reventa o distribución. Sin embargo la Corte parece desconocer abiertamente que el contrato de agencia contiene otros elementos esenciales que permiten diferenciarlo de otro tipo de figuras típicas del ordenamiento, como por ejemplo el promover o explotar.

Es importante entonces determinar el elemento de la remuneración del agente. Según la opinión de la Corte Suprema, sí la utilidad, es decir lo que el empresario gana, es deducible únicamente de la diferencia entre el precio de compra y el precio de la reventa no existe un contrato de agencia. El tribunal considera que para que pueda hablarse de agencia mercantil la remuneración del agente debe ser el resultado de una convención entre las partes que bien puede ser una comisión sobre el negocio. En sentencia de diciembre 2 de 1980 la Corte determinó que “quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al promover su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios.

Cabe entonces preguntarse ¿Son acaso excluyentes la compra para reventa y la agencia mercantil? No pueden coexistir? ¿Qué pasa cuando hay varios elementos de la esencia del contrato de agencia pero hay compra para la reventa?

En mi criterio la opinión de la Corte es imprecisa pues no se ve razón alguna para que no pueda presentarse la agencia comercial en concurrencia con un contrato de suministro o distribución. Si el encargo de promover o explotar negocios en un ramo se presenta de manifiesto, es claro que podría el agente ser comprador de los productos de un fabricante y venderlos directamente a terceros.

“No todo el que distribuye es agente pero quien lo hace mediante un encargo de promover o explotar negocios sí lo es y dicho encargo pude revestir la forma expresa o deducirse de la voluntad tácita de los contratantes como sucede en la agencia de hecho.”[95] Según el Art. 1331 del C.Co. a la agencia de hecho se le aplicarán las normas del capítulo de agencia mercantil.

Ante el argumento legal de que puede presentarse el fenómeno de la agencia de hecho y teniendo en cuenta que generalmente en derecho la realidad tiene primacía sobre la ficción no se ve por que el contrato de agencia mercantil no pueda coexistir con figuras como la compra para reventa. Inclusive aún si las partes han hecho estipulaciones que desacreditan la existencia del contrato sin fundamentos jurídicos. Si concurren los elementos esenciales del negocio puede decirse que hay agencia así las partes estipulen lo contrario.

Pero lo anterior es relevante pues el artículo 1324 del C.Co. establece para el agenciado, en caso de terminación sin justa causa por parte de éste, la carga de pagar al agente una prestación y una indemnización.

PRESTACIONES A LA TERMINACIÓN DE LA AGENCIA

Según el Art. 1324 del C.Co el contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tiene derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fue menor.

El segundo inciso del articulo mencionado prevé que además de la prestación, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.[96] Para la fijación del valor de la indemnización se debe tener en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato, pero si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización.

Aquí deben analizarse separadamente los reconocimientos que hace el Art. 1324 del C.Co. para el contrato de agencia mercantil. El primer inciso del mencionado artículo dispone una prestación llamada cesantía comercial que tiene un carácter retributivo y hace parte del precio de la agencia para todos los contratos celebrados con posteridad a la vigencia de la norma[97]. Por su parte la corte suprema considera que esta prestación es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; “pero una vez este haya sido terminado por cualquier causa, es decir cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación puede renunciarse”[98]. En mi opinión dicha prestación no es imperativa y consecuentemente no es de orden público pues a pesar de que pretende retribuir y proteger al empresario que ha hecho la promoción y explotación de un producto, la naturaleza de este contrato manifiesta que no hay una parte débil, pues no hay subordinación sino independencia.

Mientras que por otra parte el segundo inciso consagra una indemnización que es claramente de orden público y por tanto irrenunciable, que debe aplicarse también a los contratos que venían en curso al momento de la vigencia de la ley.

LA APLICACIÓN EN EL TEMPO DE LAS NORMAS SOBRE LA AGENCIA

Generalmente los contratos se rigen por la ley vigente el día de su celebración. El Art. 38 de la Ley 153 de 1887 señala que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Según lo anterior las condiciones de validez de un contrato y sus efectos, que son los derechos y obligaciones de las partes, tienen que atender a las normas que se encontraban rigiendo al momento de la celebración del contrato. En este orden de ideas una ley derogada puede mantener su vigencia para contratos concretos que se celebraron en su vigencia. Es una especie de supervivencia de la ley. Este fenómeno se presenta por el concepto de derecho adquirido, es decir, que cuando una ley concede un derecho particular y concreto, éste no puede ser menoscabado por la vigencia de otra ley, salvo en los casos en los que el orden público o el interés general exijan una conclusión contraria.[99]

CODIGO DE COMERCIO

1. Art. 1317 Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.

2. Art. 1318 Salvo pacto en contrario el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos.

3. Art. 1319 EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL AGENCIADO: Podrá pactarse en el contrato la prohibición para el agente de promover o explotar, los negocios de otro en la misma zona y del mismo ramo.

4. Art. 1320 CONTENIDO Y REGISTRO DEL CONTRATO: El contrato deberá ser inscrito en el registro mercantil, en el se deberán consignar los poderes del agente, el ramo de las actividades, la duración del contrato y el territorio.

5. Art. 1321 DEBERES DEL AGENTE:

a. Cumplir el encargo, según lo acordado con el empresario.

b. Rendir informes al empresario.

6. Art. 1322 REMUNERACIÓN: El agente tendrá derecho a este aunque el negocio no se lleve a cabo por causas imputables al empresario, por que este encomendó a otro con el mismo encargo o porque este los realiza por si mismo.

7. Art. 1323 GASTOS DE AGENCIA: Salvo estipulación en contrario, el empresario no esta obligado a rembolsar el agente los gastos de agencia, pero éstos serán deducibles como expensas generales del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por siento de las utilidades del mismo.

8. Art. 1324 PRESTACIÓN E INDEMNIZACIÓN A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Termina por las mismas causa del mandato. A su terminación el agente tiene derecho a que el empresario le pague una doceava parte del promedio de la comisión recibida en los últimos tres años. Además cuando el empresario de por terminado el contrato sin justa causa de forma unilateral, el agente tendrá derecho a una indemnización, que será fijada por peritos. Lo mismo se aplicará en el caso en que el agente termine el contrato sin justa causa.. Si el agente termina el contrato con justa causa no tendrá derecho a la indemnización.

9. Art. 1325 JUSTAS CAUSA DE TERMINACIÓN.

Por parte del empresario:

a. Incumplimiento grave del agente en sus obligaciones.

b. Acción u omisión del agente que afecte los negocios.

c. Quiebra o insolvencia del agente.

d. Liquidación o terminación de las actividades.

Por parte del agente:

a. Incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales.

b. Acción u omisión del empresario que afecte los negocios.

c. Quiebra o insolvencia del empresario.

d. Liquidación o terminación de las actividades.

Art. 1326 DERECHOS DE RETENCIÓN Y PRIVILEGIO. El agente tendrá estos derechos hasta que el empresario cancele la indemnización y hasta el monto de esta.
Art. 1330 OTRAS NORMAS APLICABLES. Al agente se le aplicará, en lo pertinente, las normas referentes al mandato
Art. 1331 AGENCIA DE HECHO. Se le aplicaran las misma normas que a la agencia expresa.

ACTUACIONES DEL AGENTE

1. El agente puede promocionar el producto, lo que se traduce en la búsqueda de clientes.

2. El agente puede actuar como mandatario, lo que significa que es el quien realiza los actos indicados por el empresario.

3. Y por último el agente puede actuar como fabricante o distribuidor.

CESANTIA COMERCIAL

Seguro, ahorro, pago que se le hace al agente cuando queda cesante.

Es la retribución que se le hace al agente por haber abierto un mercado y por los años trabajados como agente.

No se aplica retroactivamente, simplemente es retributiva

Se paga siempre, no es una indemnización.

AGENCIA DE HECHO

Teniendo en cuenta la realidad, no importa si en el contrato suscrito se estipulo que era una agencia de hecho, si se dan los elementos de la agencia se tiene como tal.

La única diferencia con la agencia comercial expresa, es que en la de hecho no hay exclusividad, el empresario, dada su ignorancia sobre la existencia de una agencia comercial, puede contratar con otros agentes para que se desempeñen en la misma zona y en la misma rama.

TERMINACIÓN

El contrato de agencia se termina por los mismos motivos que el contrato de agencia

1. Expiración del plazo.

2. Por justa causa ( en este caso se paga cesantía comercial pero no se paga indemnización)

DEFERENCIAS ENTRE LA AGENCIA COMERCIAL Y OTROS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN.

1. En el contrato de agencia comercial no hay una compra para la reventa de un producto.

2. El contrato de agencia mercantil tiene como fundamento la consecución de un mercado, si solo hay venta no se considera agencia mercantil.

3. La agencia a diferencia del mandato es un contrato más amplio.

4. No existe agencia comercial cuando el agenciado no corra con los riesgos del negocio.

5. La agencia comercial es siempre sin representación. ( Es por cuenta ajena, pero a nombre propio).

AGENCIA COMERCIAL

Art. 1317 a 1331 C. de Co.

ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE AGENCIA

6. El encargo debe ser por cuenta ajena: En general los contratos de mandato se realizan por cuenta ajena, lo que significa que el agente promociona negocios de otro. En realidad quien recibe los beneficios es el empresario.

7. Promoción: El contrato implica el abrir un mercado, conseguir clientela y en general hacer todo lo que se deba para posesionar el encargo en la zona.

8. Estabilidad: Se refiere al contrato. A diferencia del mandato, en la agencia comercial se habla de algo mas que un encargo, el contrato se prolonga en el tiempo lo necesario para que funcione, es decir para promocionar y explotar el producto.

9. Independencia del agente: Esto no significa que el agente puede hacer todo lo que quiera, éste debe seguir las indicaciones dadas por el empresario, lo que tampoco significa que como en la franquicia el agente deba seguir toda una serie de indicaciones de manejo, calidad, etc.

Onerosidad.
Agente debe ser comerciante: No es un requisito indispensable, pero se entiende que para promocionar bien un negocio y para explotarlo de forma adecuada es mejor que la labor sea realizada por un comerciante, es decir, por alguien que tenga conocimiento comercial.

ACTUACIONES DEL AGENTE

4. El agente puede promocionar el producto, lo que se traduce en la búsqueda de clientes.

5. El agente puede actuar como mandatario, lo que significa que es él quien realiza los actos indicados por el empresario.

6. Y por último el agente puede actuar como fabricante o distribuidor.

CESANTIA COMERCIAL

Seguro, ahorro, pago que se le hace al agente cuando queda cesante.

Es la retribución que se le hace al agente por haber abierto un mercado y por los años trabajados como agente.

No se aplica retroactivamente a los negocios celebrados antes de la vigencia del Código del 71 por ser una retribución. (L. 153 de 1887, Art. 38)

Se paga siempre, no es una indemnización.

AGENCIA DE HECHO

Teniendo en cuenta la realidad, no importa si en el contrato suscrito se estipulo que era una agencia de hecho, si se dan los elementos de la agencia se tiene como tal.

TERMINACIÓN

El contrato de agencia se termina por los mismos motivos que el contrato de agencia

3. Expiración del plazo.

4. Por justa causa ( en este caso se paga cesantía comercial pero no se paga indemnización)

DEFERENCIAS ENTRE LA AGENCIA COMERCIAL Y OTROS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN.

6. En el contrato de agencia comercial no hay una compra para la reventa de un producto.

7. El contrato de agencia mercantil tiene como fundamento la consecución de un mercado, si solo hay venta no se considera agencia mercantil.

8. La agencia a diferencia del mandato es un contrato más amplio y estable.

9. No existe agencia comercial cuando el agenciado no corra con los riesgos del negocio.

La agencia comercial es siempre sin representación. (Es por cuenta ajena, pero a nombre propio).

AGENCIA COMERCIAL

Según el Art. 1317 del C.Co. por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.

Diferencias entre la agencia y la franquicia

Tanto en la agencia comercial como en la franquicia existe independencia de las partes, sin para ambos contrato varían los elementos por cuenta de y a riesgo de. Parte de la doctrina, la jurisprudencia y en general la costumbre mercantil consideran que en la agencia, el agente debe obrar por cuenta de otro empresario ya sea en nombre propio o ajeno. En la franquicia por su parte, el franquiciado no actúa por cuenta de otro sino por cuenta propia, por lo cual asume los riesgos y afecta su propio patrimonio.
Los pagos en la agencia comercial se realizan al agente, mientras que en la franquicia se realizan del franquiciado al franquiciador. Para el contrato de agencia comercial, el artículo 1324 del C.Co establece, al momento de la terminación del contrato, la cesantía comercial y la indemnización de perjuicios, mientras que para el contrato de franquicia sólo se contempla la indemnización por terminación sin justa causa.

Sin embargo, dichos contratos tienen amplias similitudes pues para ambos debe determinarse la territorialidad, la temporalidad, la promoción o explotación de la marca y la exclusividad.

El concesionario o el distribuidor en sentido estricto han venido a desplazar parcialmente al agente, con grandes dificultades para distinguir esa figura de la agencia, por las grandes afinidades que tienen entre sí. El concesionario (distribuidor) es un promotor pero a diferencia de algente, es jurídicamente autónomo e independiente, pues adquiere para sí, en firme y definitivamente, las mercancías que le vende el empresario y por tanto corre todos los riesgos (de celebrar o no negocios, de pago, y los riegos mismos de las cosas en su poder como propietario).[100]

LA CONCESIÓN

El concesionario o el distribuidor en sentido estricto han venido a desplazar parcialmente al agente, con grandes dificultades para distinguir esa figura de la agencia , por las grandes afinidades que tienen entre sí. El concesionario (distribuidor) es un promotor pero a diferencia del agente, es jurídicamente autónomo e independiente, pues adquiere para sí, en firme y definitivamente, las mercancías que le vende el empresario y por tanto corre todos los riesgos (de celebrar o no negocios, de pago, y los riegos mismos de las cosas en su poder como propietario).[101]

Existe además la posibilidad de que el concesionario no sea solamente un comprador del producto elaborado y distribuido por él, sino que haya de agregar algo propio: bienes y trabajo, dentro de las pautas estrictas señaladas por el empresario concedente: concedente del derecho a usar un nombre, una patente, un diseño, una marca, un procedimiento técnico y por el cual obtiene una regalía fija, o a destajo, o porcentual, o ella y un pago inicial. Es el contrato de franquicia (Franchising).[102]

Cabe agregar que si la institución jurídica de la lesión es aplicable para el contrato de mandato no veo por qué no se pueda emplear esta figura al contrato de agencia mercantil cuando los intereses del agente se vean seriamente cercenados.

CONCESIÓN

1. El contrato de concesión

Podemos entender la concesión mercantil como una técnica de distribución en el mercado de los bienes fabricados por una empresa, es decir, una técnica de comercialización de un producto.[103]

Es así como por contrato de concesión mercantil podemos entender aquel, en virtud del cual, un empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado.[104]

Teniendo en cuenta la anterior definición, podemos establecer que el contrato de franquicia es una de las formas de la concesión, en este sentido acogemos la definición de Jean Guyenot según la cual “la franquicia se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta”.[105]

El contrato de franquicia es una especie del género concesión, ya que como en la concesión, la franquicia supone también una venta que el concedente efectúa al concesionario con la diferencia de que la franquicia incluye como elementos adicionales el uso del nombre comercial y frecuentemente de la marca del concedente así como los secretos de fabricación (know-how) y la asistencia técnica en la operación de la empresa del concesionario. En virtud de lo anterior, podemos ver como en el contrato de franquicia se puede encontrar licencias de autorización de marcas, nombres y avisos comerciales, usualmente también con licencias de explotación de patentes, lo cual no se presenta en una concesión.

CONCESIÓN

“La concesión es un contrato en virtud del cual, un empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que beneficien sus rendimientos y su posición en el mercado”[106] “la franquicia se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta”[107] De esta manera, podría decirse que la concesión es en últimas el género de la franquicia

Concesión

Concepto :

Es aquel por medio del cual el titular de una marca, o concedente se compromete sobre un territorio determinado a no vender sino a su cocontratante, el cual se obliga en contrapartida a distribuir los bienes concedidos y únicamente éstos, respetando la política comercial definida por su contraparte.

Elementos esenciales:

1. Partes: las dos partes son empresas.

2. el concedente confiere a un comerciante el derecho de comercializar sus productos.

3. El concesionario es una empresa independiente del empresario o concedente

4. contrato con estabilidad

5. La terminación no puede hacerse por simple revocatoria del empresario o del agente, sino por la llegada del término o con preaviso darlo en la forma prevista dentro del contrato.

6. El concesionario debe prestar servicios

7. El concesionario responde frente a consumidores, sin embargo según el decreto 3466 del 82 de protección al consumidor se establece la posibilidad de que el consumidor se dirija directamente sus pretensiones al concedente.

8. Permitir que el concedente vigile la concesión.

9. suministrar al concesionario los accesorios y repuestos que requiera para prestar el servicio postventa.

la EXCLUSIVIDAD a cargo del concesionario es de la naturaleza del contrato.

Terminación del contrato de concesión:

Expiración del término de duración.
Por desahucio unilateral (aviso necesario)
la insolvencia de una de las partes

Características:

Es un contrato atípico, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, complejo, de prestación de servicios, de tracto sucesivo

FRANQUICIA

CONTRATO DE FRANQUICIA

Es un contrato entre “una parte denominada franquiciador y otra denominada franquiciado, en donde el primero le permite al último hacer el mercadeo de un producto o servicio bajo su nombre o bajo su marca, contra el pago de un derecho de entrada o regalía o ambos. El franquiciado hace la inversión necesaria para el negocio, es independiente y no está subordinado al franquiciador. La independencia se traduce en que cada franquiciado tiene sus propios empleados, tiene una inversión propia y asume sus propios riesgos.”[108]

Así, en el acuerdo, el franquiciador le ofrece al franquiciado la posibilidad de usar su nombre, su marca y sus conocimientos para alcanzar el éxito puesto que el reconocimiento generalizado de estos elementos en el mercado le garantizan una clientela potencial establecida y estructurada. Sin embargo, dado este reconocimiento, el franquiciado debe mantener la imagen que representa y por tanto, debe seguir ciertos parámetros impuestos por el franquiciado, lo que implica, que debe seguir algunas instrucciones establecidas.

La franquicia comercial es entonces un “sistema de distribución de bienes o servicios orientados a la explotación de un negocio previamente probado como exitoso por un franquiciador, y operado a través de establecimiento de comercio que, aunque proyectan una imagen corporativa, son de propiedad de personas distintas e independientes.”[109]

KNOW HOW

Es uno de los elementos esenciales que caracteriza este tipo de contratos. “es una habilidad técnica o conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y, en general, todo conocimiento técnico que es un secreto, de uso restringido y confidencial”[110] El know how, puede ser técnico[111] o comercial[112]

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

¨ ATÍPICO: El contrato de franquicia es un contrato atípico y generalmente innominado. No obstante, debe determinarse el régimen aplicable a este tipo de negocios. En Colombia, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos, se aplican por analogía o por los principios generales del derecho de las obligaciones y por el arbitrio judicial”[113]. En conclusión este tipo de contratos están sometidos a la aplicación analógica de reglas similares, o a las disposiciones de la costumbre mercantil que en este aspecto desempeña un papel preponderante.

¨ COMERCIAL: El contrato está dotado de una función económica y las relaciones de las partes son de naturaleza mercantil.

¨ CONSENSUAL: Dado que se trata de un contrato innominado, y de que la ley no establece ningún tipo de solemnidades basta el consentimiento de las partes para su perfeccionamiento. Según el artículo 824 C.Co la consensualidad es la regla general para los negocios mercantiles. No obstante, en la praxis la franquicia se celebra por escrito pues dado que es un contrato atípico, las partes deben tratar de dejar muy claros, sus derechos y obligaciones y las normas contractuales aplicables, tanto para el desarrollo del contrato como para los casos de eventuales litigios

¨ ONEROSO: Por lo general el contrato de franquicia es oneroso, puesto que existen prestaciones para cada una de las partes que implican la obtención de utilidades o regalías. También podría decirse que es conmutativo por que las ventajas para cada parte tienden a ser equivalentes y no dependen de ninguna eventualidad realmente incierta. Cabe anotar que a pesar de que puede pactarse que los pagos que hace el franquiciado estén sujetos al volumen de sus ventas, la reputación, prestigio y reconocimiento del la marca y nombre del franquiciador impiden que el alea sea un factor fundamental en las prestaciones de las partes. La posibilidad de recibir utilidades, es uno de los principales motivos que dan lugar a la celebración de estos contratos, pues en últimas son una manera de expandir el mercado de una marca sin que la casa matriz tenga que asumir los costos o riesgos. Sin embargo, nada evita que el contrato sea gratuito, pues bien puede el franquiciador, prescindir del pago que le corresponde.

¨ BILATERAL: El contrato implica la existencia de dos partes activas, diferentes e independientes entre si. Esta autonomía entre los contratantes elimina la posibilidad de la subordinación jurídica típica de la relación laboral.

¨ INTUITU PERSONAE: La calidad de las partes es determinante para la celebración del negocio. La relación se funda para el franquiciado, precisamente en la marca o nombre específico del franquiciador y para este ultimo, se hace fundamental que quién explote su negocio sea una persona natural o jurídica de confianza pues deberá preservar su imagen, calidad, nombre y marca (el franquiciado debe ser idóneo conforme a su cualidades profesionales o personales).

¨ TRACTO SUCESIVO: La franquicia supone una relación duradera en el tiempo, en la que las partes ejecutan sus obligaciones de manera periódica.

ANEXO FRANQUICIA 1

2. El contrato de franquicia

Definición

La franquicia es el contrato conforme al cual “una persona llamada franquiciador otorga a otra persona natural o jurídica, llamada franquiciado, económica y jurídicamente independientes, el derecho a la distribución comercial y explotación de un producto o servicio bajo su nombre, logo, colores, secretos comerciales, programas y marca, recibiendo como contraprestación el pago de un derecho de entrada más un porcentaje por concepto de regalías, y transmitiéndole al franquiciado, todos sus conocimientos específicos, su experiencia sobre el negocio original, la ayuda y asistencia técnica necesaria, bajo unas condiciones operativas, comerciales, administrativas, económicas y geográficas preestablecidas y controladas mediante la asistencia permanente del franquiciador.”[114]

De la anterior definición del contrato de franquicia podemos ver que este se rige como un contrato entre dos empresas, en virtud del cual una de ellas (que ocupa una posición dominante en el mercado) se obliga a ceder a la otra (que no goza de popularidad en el mercado), el uso de la marca, nombre o emblema representativos de un producto o servicio, o determinadas técnicas o métodos de comercialización de ese producto o servicio, y a prestarle asistencia, como contraprestación al pago de una prima.

Características

– Es un contrato atípico – Los contratos atípicos son aquellos que no se encuentran expresamente regulados en la ley pero que dado el avance en materia de relaciones comerciales y por efectos de la autonomía de la voluntad han nacido a la vida jurídica y son de constante aplicación en el mundo de los negocios. La franquicia se ha convertido en un contrato usual a pesar de su repuntada atipicidad debido a la globalización y a la necesidad de que comerciantes extranjeros abran nuevos horizontes y nuevas plazas de mercados favoreciendo a comerciantes de dichas plazas concediéndoles una gran cantidad de beneficios económicos para iniciar un negocio con soporte y respaldo sólidos.

– Es consensual – No requiere de ningún tipo de solemnidades para su perfeccionamiento. Sin embargo debido al carácter atípico de este contrato es recomendable que las partes lo suscriban de forma escrita para que en dicho documento queden consignadas de forma clara y expresa todos los derechos y las obligaciones tanto del franquiciador como del franquiciado.

– Es oneroso – Lo cual se ve reflejado en el hecho de que el franquiciado debe pagar a manera de retribución una suma determinada de dinero al franquiciador.

– Es conmutativo – Tanto el franquiciado como el franquiciador se comprometen a dar o hacer cosas que se miran como equivalentes, por un lado el franquiciador se compromete a proporcionarle al franquiciado todos los elementos necesarios para que el negocio despegue y el franquiciado por dichos servicios le paga unas regalías o cánones.

– Es bilateral – Las partes se obligan de manera recíproca dentro del contrato.

– Es de tracto sucesivo – Tiene carácter de perdurar en el tiempo debido a que involucra la acreditación de un negocio, unos productos y unas marcas dentro de una plaza de mercadeo determinada y esto no se puede hacer de un momento a otro sino que requiere de cierto periodo prolongado de tiempo.

– Es intuito personae – Debido a que la relación entre el franquiciado y el franquiciador se basa en la mutua confianza pues el franquiciador pone a disposición del franquiciado todos los conocimientos y tecnologías de su negocio y para ello se requiere la seriedad de ambas partes para que toda esa tecnología no sea divulgada y mantenga su carácter de confidencial.

– Es de carácter mercantil – Por la función comercial y económica que tiene el contrato; adicionalmente el objeto del contrato es realizar actos de comercio (art. 20 del Código de Comercio) y las partes tienen ambas el carácter de comerciantes.

– Es un contrato de colaboración – Debido a la inminente colaboración mutua que hay entre las partes.

– Es un contrato de adhesión – El franquiciador es el que impone prácticamente todas las condiciones del contrato a todos los franquiciadores y dichas condiciones están preestablecidas dentro de la estructura comercial e industrial del negocio del franquiciador. Esto sin perjuicio de que algunas de las cláusulas del contrato puedan ser negociadas.

Elementos esenciales del contrato de franquicia

– El franquiciador le concede al franquiciado el derecho a usar su marca o su nombre comercial. De alguna forma podría decirse que el contrato de franquicia implica necesariamente la celebración de un contrato de licencia de uso de marca en atención a que dicho contrato (el de licencia de uso de marca) supone que el titular de la marca le permite a un tercero el uso de la misma con el ánimo de que la explote y obtenga beneficios económicos de su uso y eso es precisamente lo que busca , en parte, el contrato de franquicia, que el franquiciado obtenga un beneficio económico con todo el montaje que le proporciona el franquiciador el cual tiene como eje central la marca y/o el nombre comercial de este.

– El franquiciador le proporciona al franquiciado el know-how o Saber-hacer el cual consiste en el “conjunto de conocimientos que posee el franquiciador a través de sus años de experiencia, relativos a los métodos de producción, de comercialización, de administración, a los sistemas de financiación de los productos y de los servicios objeto de la franquicia”[115]

El saber-hacer es tal vez el elemento distintivo de la franquicia (aunque no es privativo de dicha figura contractual), pues es de esta manera que el franquiciador instruye a al franquiciado sobre los detalles sobre el montaje del negocio. Para cumplir con este cometido, lo que usualmente se ha acostumbrado en el ámbito de la franquicia y que se ha convertido prácticamente en requisito de carácter operativo es que el franquiciador tenga un manual prediseñado el cual debe especificar todas las directrices que harán que el negocio tenga el perfil que ha institucionalizado el franquiciador. Otra nota distintiva del contrato de franquicia es el hecho de que todos los puntos de venta, por lo general, tienen las mismas características, la misma decoración, de forma tal que al consumidor le resulte igual comprar en cualquiera de los puntos de venta que hay sin que se perciba la diferencia.

– El franquiciador se compromete a darle exclusividad al franquiciado sobre una zona geográfica determinada respecto del negocio.

– El franquiciador tiene que proporcionarle ciertos servicios altamente calificados al franquiciado para que el negocio funcione conforme a los parámetros preestablecidos, tales como el aprovisionamiento de las materias primas, insumos, productos y artículos objeto de la franquicia, esto con el ánimo de que se preserve la calidad sino para que haya una igualdad y homogeneidad de los servicios que se ofrecen. La escogencia del local en el que va a funcionar el negocio es un factor de vital importancia pues en gran parte de su ubicación y estado va a depender el éxito del negocio, es así como se requiere que el franquiciador supervise y asesore de forma minuciosa al franquiciado en cuanto a su escogencia, su decoración, fachada, mobiliario y accesorios. El franquiciador también tendrá que estar constantemente capacitando al franquiciado en cuanto a nuevas estrategias publicitarias y de mercadeo implantadas por la casa matriz o piloto del negocio que es de donde salen todas las directrices para que las franquicias funcionen a la perfección.

Diferencias entre concesión y franquicia.

El contrato de concesión es más genérico y el de franquicia más específico. Cuando el concesionario deja de ser el simple comprador del producto elaborado y distribuido por él y agrega algo propio (bienes y trabajo), dentro de las pautas estrictas señaladas por el empresario concedente[116] el negocio transmuta a un contrato de franquicia.

ANEXO FRANQUICIA 2

3. El Contrato de Franchising (Franquicia)

Introducción
Con la incorporación de nuevas tecnologías y negocios comerciales han aparecido modalidades contractuales en las que una de las partes fija condiciones, como forma de asegurar la calidad del producto y la atención en cualquier lugar, asegurando la notoriedad y popularidad de su marca; dejando en claro que en este caso y como pasa con las restantes modalidades, son modelos construidos por la realidad, por la costumbre comercial, al margen del derecho, desarrollándose paralela e independientemente y a los que se les aplica analógicamente las instituciones y/ o normas ya reguladas en nuestro derecho.

En la modalidad que nos ocuparemos en particular, podríamos afirmar que es una actuación independiente dentro de una integración empresaria, en donde mediante un acuerdo de partes en donde una de ellas poseedora de un determinado producto, sistema de comercialización y o de producción, hace un licenciamiento a favor de la otra, para que esta lo produzca, comercialice y utilice la marca del mismo siguiendo las mismas pautas de la primera.
Originariamente, la palabra franquicia, es sinónimo de privilegio. En la Edad Media, en Europa, existían las denominadas Ciudades con Cartas Francas que garantizaban ciertos privilegios a las ciudades y/o ciudadanos y también surge en virtud de la concesión hecha por la Iglesia Católica, a ciertos señores de tierras para que actuaran en su nombre recolectando los impuestos para la misma. Este Contrato surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de Norteamérica, en el año 1850 aproximadamente, cuando la compañía SINGER & CO o Singer Sewing Machine Company , crea una novedosa forma de distribución y venta, que continua hasta nuestros días, para sus maquinas de coser, producto base de dicha empresa. No demos olvidar a la empresa GENERAL MOTORS, que a partir de 1898, adopta el franchising como estrategia de expansión para su red de distribuidores. Otros, manifiestan que históricamente, fue en la década del treinta que HOWWARD JOHNSON establece la primera franquicia con una cadena de mas o menos 25 franquiciados y luego a partir de la década del cincuenta aparecen las grandes franquicias.

Es importante recalcar que la legislación específica sobre la materia surge recién en la década del setenta en California.

En América Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que se hayan concretado norma específica alguna. En Centroamérica particularmente se ha legislado sobre el distribuidor en forma tan genérica que el contrato de franquicia puede considerarse alcanzado por sus disposiciones, ej. Guatemala ley 78/71, Honduras ley 50, Costa Rica, ap. 21 Cod. De Comercio, etc; En nuestro país, ya es una realidad, en virtud de la invasión progresiva de las cadenas de comercialización de comidas rápidas o FAST FOOD.

Terminología
En el ámbito internacional, este modelo de contratación es conocido por su nombre o designación dada en su país de origen, Estados Unidos de América, mientras que en el mundo de habla hispana traducido a idioma castellano es «FRANQUICIA», pero lamentablemente, el significado idiomático de esta palabra no expresa el concepto y el contenido del » Contrato de Franchising», en su totalidad. Pero a nuestro humilde entender, siguiendo a MARTORELL se lo debe denominar «FRANQUICIA COMERCIAL», ya que, es la terminología utilizada en los proyectos de legislación española .

Concepto
A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualización, siendo en aproximación un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una regalía (royalti) sobre grandes ventas. Para otros, es un sistema de distribución comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organización piramidal basada en una relación contractual , la que engloba, la transmisión de un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia técnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con un método preestablecido por él, en contraprestación de lo cual se paga un canon y otras prestaciones adicionales.- Otros entienden, que este contrato, es una forma de la Concesión (Guyenot), para la comercialización de un producto , siendo un contrato en virtud del cual, un comerciante otorga la concesión para la comercialización de un producto determinado, pero además, con el aditamento de la transferencia de los signos distintivos, las técnicas de comercialización y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotación rentable ya probada.

El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato.

Naturaleza jurídica

La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como un contrato de colaboración empresaria, que implica básicamente, un modelo de colaboración entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la acción común de las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma más eficaz. Pero si bien debería existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una técnica empresarial para asegurar el éxito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos los franquiciados que integran la red del franquiciante, creando así una imagen de distribución. Para otros autores, el franchising contiene todas las características del contrato de concesión manifestando que son de aplicación las normas reguladoras de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnología.

Caracteres del Contrato de Franquicia

 Oneroso: ya que una de las partes (franquiciado) obtiene una ventaja a cambio de una contraprestación en dinero a favor de la otra (franquiciante)
 Conmutativo: porque desde el momento de la celebración cada una de las partes conoce las obligaciones y ventajas que le corresponden
 No formal: no se exige ninguna forma específica en que deba ser instrumentado
 Atípico: no se encuentra legalmente regulado ni en el Código Civil o ley nacional.
 Consensual: porque queda perfeccionado y genera los efectos jurídicos correspondientes desde el momento en que las partes manifiestan su consentimiento.
 Bilateral: porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto a la otra , existiendo prestaciones recíprocas para cada una
 Tracto Sucesivo: las obligaciones que se general para cada parte no se agotan en el momento de la celebración del contrato sino que perduran más allá de éste

Clases de Contratos de Franquicia
Existen en la Practica distintos tipos de contratos de Franquicia:
1.Franquicia de Servicio: Simplemente se suministra un servicio, como técnica determinada,
ej. Asesoramiento inmobiliario, enseñanza, hotelería, etc.
2.Franquicia de Distribución: Se fija en este caso al franquiciado, los productos que tiene que vender con la aportación de la marca, ej. Productos alimenticios, textiles, etc.

Dichas clases están contenidas en dos grandes categorías clasificadas como:
De Producto Y Marca Registrada (de venta): Cuando únicamente se limita a la distribución y venta de productos con marca registrada.
Negocio Llave En Mano O Paquete: Cuando la franquicia consiste en la habilitación de una unidad completa de comercialización y explotación.

Formas contractuales de la franquicia
Integración empresarial: en esta modalidad el franquiciante conserva el poder y control sobre el franquiciado, quien sostiene una relación de dependencia respecto al franquiciante y se convierte en un mero representante respecto de éste último.
En este caso, el franquiciado tiene un contrato de adquisición de servicios o bienes del franquiciante que asume las obligaciones y responsabilidades.

Independencia estructural entre franquiciante y franquiciado: en este caso el franquiciado realiza una locación o compra de franquicia al franquiciante y desarrolla su propia empresa de aquí que se hable de independencia. La independencia no resulta total sino que es «condicionada». Esta forma contractual es la más utilizada en la actualidad, pero trae aparejados algunos problemas en lo que hace a la responsabilidad.

Modalidades de operación de este contrato:
Franchising master: En este modo una empresa internacional realiza la selección de los posibles franquiciados en un país o región determinados y actúa como administradora y controladora del sistema. El franquiciante delega en esta empresa «master» el negocio recibiendo de ésta los pagos correspondientes a los negocios realizados.
Franchising internacional o directo: Aquí existe un contrato directo entre el franquiciante y el franquiciado. Se desarrolla en los países que no adoptan políticas económicas proteccionistas.
Franchising para el desarrollo de tecnología: en este tipo encontramos el contrato de franquicia entre el franquiciante y el franquiciado y además el derecho de desarrollo tecnológico adquirido por el franquiciado, lo cual le permite a éste acceder a una tecnología que le será propia. Este tipo se practica en los países desarrollados e implica para el franquiciado el pago del derecho de entrada y los royalties o canon.

Contenido esencial del contrato de franquicia
Los siguientes son puntos básicos que no deben estar ausentes de ningún contrato de franquicia, el cual deberá:
 Aportar el Know How del franquiciante.
 Indicar las fuentes de suministro de los productos.
 Aportar los derechos de propiedad industrial relacionados con el objeto del contrato.
 Definir las contraprestaciones económicas.
 Establecer el cuadro de exclusividades.
 Establecer los medios de control sobre la gestión del franquiciado.

Estructura del contrato de franquicia
Generalmente el contrato de franquicia sigue la siguiente estructura:
 Manifiestos.
 Establecimiento de la independencia empresarial de las partes.
 Ubicación física de la franquicia.
 Duración y condiciones de renovación.
 Determinación de la zona de exclusividad territorial
 Condiciones de aprovisionamientos
 Contenido del Saber Hacer.
 Confidencialidad.
 Cláusulas de no competencia.
 Obligaciones financieras: Canon y royalties.
 Obligaciones del franquiciante.
 Obligaciones del franquiciado.
 Limitaciones de responsabilidad.
 Condiciones de cesión y transferencia.
 Término y resolución del contrato.

Elementos del contrato
Los elementos que hacen a la esencia del contrato de franquicia comercial, coinciden los autores, siempre presentes tanto en el ámbito nacional cuanto internacional, son los siguientes:

1.Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante sea titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atraída por el renombre y prestigio de la misma, y por supuesto que el franquiciado además de utilizar su marca, utilice también sus signos y símbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con relación a la forma de actuar del franquiciado, en cuanto a la actividad y administración a desarrollar.
2.Transferencia de un know how: El franquiciante tiene la obligación de poner en práctica al franquiciado con respecto a la conducción, estructura y organización del negocio y por supuesto, este, debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la presentación del mismo. Esto puede incluir desde la decoración del local, cuanto el listado de proveedores y entidades financieras.
3.Regalías o Canon: Se debe establecer alguna forma de retribución del franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestación a los servicios, asistencia, marca, etc. Durante la vigencia del contrato.
4.Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor del franquiciado en donde desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el éxito de la operación comercial.
5.Asistencia del franquiciante al franquiciado: la misma puede estar condensada en un manual operativo, dependiendo el grado de los términos del acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio mínimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda información de mercado, técnica o simplemente de compras.
6.La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.
7.Confidencialidad: Consiste el la obligación de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a información confidencial del franquiciante, prolongándose aun por un plazo prudencial posterior a la conclusión del contrato.
8.Plazo de duración del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversión inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho y en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un término de entre dos a cinco años con opción a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma automática.

Sujetos parte
En el contrato clásico de franquicia encontramos principalmente dos sujetos, ellos son:
El franquiciante: quien es el dueño de la marca, método organizativo o «know how» que genera un entorno de éxito por su eficiencia, calidad y renombre en torno al servicio o producto que comercializa.
El franquiciado: quien toma el negocio invirtiendo sin realizar gastos en estrategias de marketing o estudios de mercado, el franquiciado solo lanza el producto o servicio basándose en la confianza y experiencia que tiene el franquiciante en el mercado.
A continuación daremos una enumeración de las distintas ventajas y beneficios obtenidos por las partes en este tipo de contrato y también de los inconvenientes que surgen.

Ventajas para el franquiciante
El franquiciado corre con los gastos de inversión.
El franquiciante encuentra en esta fórmula de comercio asociado gran capacidad de expansión de su negocio con una aportación no muy elevada de capital.
La expansión se produce con personal ajeno y a través de la apertura de sucursales.

Creación de una fuerte imagen de marca.
Se producirá un efecto multiplicador que fortalecerá la presencia de la marca del franquiciante en el mercado.
No será necesario un control tan directo de la gestión.
La mayor motivación por parte del franquiciado comparada con la que tendría como empleado le incentivará a la consecución del éxito y resultados de su propio establecimiento. Su interés en el éxito de la empresa es mayor al haber invertido su capital y su trabajo en la misma.

Facilidad para acceder a mercados exteriores.
Las posibilidades de expansión exceden del ámbito local o incluso nacional pudiendo desarrollarse en otros países a través de
la fórmula de master franquicia.

Mejor planificación de las funciones de fabricación y aprovisionamiento.
El desarrollo de una red de franquicias supone poder realizar grandes economías de escala en fabricación, compras de stock, materiales, bienes de equipo.
Rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación.
Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen.
También el Franquiciado puede beneficiarse de numerosos factores.
Garantía de independencia y de integración en una red comercial claramente apreciada e identificada por el público.
Adquisición del know-how del franquiciador y conocimiento a priori de la rentabilidad y posibilidades del negocio que se pretende acometer.
Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen (condiciones de compra más favorables, rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación).
Frecuentemente el franquiciante aportará ayudas financieras al franquiciado para acometer las inversiones iniciales necesarias.
Asistencia al franquiciado en la realización de estudios de mercado, localización del emplazamiento más adecuado, formación del personal, empleo de medios publicitarios y promocionales, merchandising y decoración del local, aspectos técnicos y de gestión, contabilidad e informática.
Dado que el franquiciante continuará con su labor de investigación y experimentación de nuevas técnicas y productos/servicios, el franquiciado podrá beneficiarse sin riesgo de aquellas pruebas que resulten exitosas.
El franquiciado podrá explotar el know-how del franquiciante bajo unas condiciones geográficas preestablecidas ya que dispondrá de una zona de exclusividad territorial para la explotación del know-how del franquiciante.

Inconvenientes
La integración en una red de Franquicia representará tener que soportar unos costes adicionales que no encontraríamos en caso de apertura de un comercio independiente (derecho de entrada y royalties de funcionamiento y publicidad). Sin embargo deben contemplarse como una inversión dirigida a la reducción de riesgos. El franquiciado tendrá un margen reducido de creatividad ya que todos los aspectos de la explotación del negocio están predefinidos por el franquiciante y estipulados en los manuales.
Si el negocio consigue superar las previsiones iniciales de rentabilidad establecidas por el franquiciante, es muy posible que el franquiciado comience a cuestionarse la necesidad de pagar los royalties de funcionamiento y termine por no aceptar de buen agrado las visitas periódicas del personal de control del franquiciante.
El bajo rendimiento y capacidad de otros puntos de venta de la red pueden afectar gravemente la imagen y reputación de nuestro negocio.
Pueden darse limitaciones para la venta o traspaso del negocio. El franquiciante puede tener derechos de compra y de rescisión del contrato según las condiciones definidas en el mismo.
Un franquiciante en fase de lanzamiento pondrá más esfuerzos en la captación de nuevos franquiciados que en la prestación de servicios adecuados de asistencia y apoyo. La limitación de recursos financieros puede generar importantes deficiencias en la prestación de estos servicios.
Un franquiciante no ético que con ánimo de lucro no pretende establecer una correcta relación de apoyo al franquiciado.
Un franquiciante falto de los recursos financieros y humanos necesarios o simplemente explotador de un negocio carente de la
suficiente solidez y fiabilidad.

Derechos y obligaciones de las partes
Del Franquiciante:
 Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia.
 Suministrarle al franquiciado el Know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema para operar.
 Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.
 Otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, etc.
 Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate.
 Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promoción, diseño y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitación del personal, seguro de los bienes, atención al público.
 Suministrarle productos y servicios.
 Limitar o vetar la elección de los locales.
 Actos de fiscalización o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia.
 Establecer condiciones para la revocación o extinción del contrato y sus causales.

En el último Proyecto de unificación y reforma aun no aprobado se ha establecido lo siguiente respecto a este aspecto:
ARTÍCULO 1393.- Obligaciones del franquiciante. Son obligaciones del franquiciante:
a) Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución de dos (2) o más unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero.
b) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aún cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado.
A este fin, el franquiciante debe entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato.
c)Proveer de asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato.
d) Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables de mercado.
e)Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos indicados en el segundo párrafo del artículo anterior.

Del Franquiciado:
 Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la franquicia.
 Pagarle al franquiciante una regalía periódica, calculada en función de la venta bruta del negocio franquiciado.
 Ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y técnicas del franquiciante.
 Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc.
 Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante.
 Guardar la debida reserva, secreto, de toda la información suministrada por el franquiciante.
 Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.
 Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.
 Aportes para la elección y puesta en marcha del local .
 Ajustar el sistema informático y contable al los requerimientos del franquiciante.
 Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia.
 Mantener el esquema de atención al publico.
 No ceder ni subfranquiciar.
 Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relación contractual.

Como lo hicimos respecto a las obligaciones del franquiciante a continuación mencionaremos lo que se establece en el Proyecto:
ARTICULO 1394.- Obligaciones del franquiciado. Son obligaciones mínimas del franquiciado:
a) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumpliendo las especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica.
b) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia.
c) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos mencionados en el artículo 1392, segundo párrafo y cooperar, en su caso, en la protección de esos derechos.
d) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integre el conjunto de conocimientos técnicos trasmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del contrato.
e) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia.

Responsabilidad
La doctrina y jurisprudencia no han sido pacíficas en lo que respecta al establecimiento de las responsabilidades en este contrato. Al respecto solo podemos decir que ante un daño sufrido por el consumidor del servicio o producto comercializado por el franquiciado surge la responsabilidad ante el primero tanto del franquiciado como del franquiciante . Pero también no debemos hacer a un costado lo dispuesto sobre este punto en el proyecto de unificación y reforma del año 1998:
ARTÍCULO 1399.- Responsabilidad. Las partes del contrato son independientes. En consecuencia:
a) El franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, salvo disposición legal.
b) Los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica con el franquiciante.
c) El franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.

No obstante, el franquiciante responde por defectos de diseño del sistema.
El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos
comerciales; esta obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.

Regulación legal del contrato de franquicia
Hasta el momento la franquicia es un contrato atípico ya que no se encuentra regulado en el Código Civil y tampoco se ha dictado una ley especial destinada a su regulación.
En el Código de Comercio tampoco hemos encontrado ningún título que haya sido dedicado a este tipo de contrato.
En cambio, en el proyecto de unificación y reforma del Código Civil y del Código de Comercio del año 1998 si se ha previsto la incorporación de este contrato. En el proyecto la franquicia se encuentra regulada en el capítulo XVIII correspondiente al titulo III: De los contratos en particular, y esta comprendida por los artículos que van desde el 1392 al 1403.

estructura general en este tipo de documentos y aspectos a los que necesariamente habrá que hacerse referencia a la hora de redactar un Contrato de Franquicia:

Reconocimiento expreso de los derechos de propiedad industrial del franquiciador (logotipos, marca, símbolos y demás signos distintivos del negocio).
Mención del adecuado registro de los elementos antes citados en el territorio donde se pretenda la expansión de la cadena.
Cesión de uso (o en su caso también de transmisión) de estos derechos de propiedad industrial en las condiciones geográficas y temporales preestablecidas.
Condiciones financieras para el franquiciado (derecho de entrada y cánones de funcionamiento y publicidad).
Obligaciones del franquiciador:
- Asistencia previa a la apertura del establecimiento (búsqueda de local y personal, estudio del mercado, financiación, …). Por lo general, estos aspectos suelen recogerse en un preContrato o declaración de intención.
- Formación inicial y continuada del franquiciado y de su equipo de gestión.
- Entrega de los manuales de Franquicia.
- Responsabilidad de suministro.
- Asistencia técnica y/o comercial al franquiciado a lo largo de la vigencia del Contrato.
- Compromiso de competitividad en la fijación de los precios ofrecidos al franquiciado.
- Actualización permanente del know-how a las exigencias y tendencias del mercado.
Obligaciones del franquiciado:
- Pagos al franquiciador de la concesión y prestaciones realizadas.
- Compras exclusivas al franquiciador, central de compras o proveedores recomendados.
- Voluntad de aplicar y respetar los métodos de gestión propuestos por el franquiciador, así como las normas de establecimiento e instalaciones.
- Información periódica al franquiciador de la gestión y trayectoria de las ventas.
- Permitir la supervisión y control del franquiciador, haciendo posible el acceso a los estados contables y facilitando las labores de inventario.
- No realizar ningún tipo de competencia desleal ni durante la vigencia del Contrato ni, temporalmente tras su rescisión.
Asignación de una zona de exclusividad territorial para la explotación de la Franquicia. Si fuese necesario se incluirá una descripción gráfica de la misma en algún anexo del Contrato.
Plazo de vigencia del Contrato y sus condiciones de renovación. Su duración deberá ser lo suficientemente amplia como para permitir al franquiciado la amortización de las inversiones realizadas.
Causas de rescisión del Contrato y previsión de recuperación por parte del franquiciador de los elementos materiales o inmateriales de su propiedad.
Estipulación para la resolución de desacuerdos entre las partes y la jurisdicción competente.

Pero concretemos aún más y analicemos con detalle las peculiaridades de un Contrato de Franquicia.

Manifiestos de las partes

Definición de la actividad de la empresa franquiciadora.
Definición del saber hacer del franquiciador.
Establecimiento del carácter original, identificable y transferible de este saber hacer.
Derechos sobre la Marca.
Voluntad de ambas partes de otorgar el Contrato de Franquicia.
Voluntad de ambas partes de establecer una relación equitativa y basada en la buena voluntad.

Objeto del Contrato

Otorgamiento de la Franquicia intuitu personae.
Cesión de uso de marca, rótulo y signos distintivos.
Relación de actividades en que consiste la Franquicia: bienes a vender o servicios a prestar.

Independencia jurídica de las partes

Obligación del franquiciado de indicar su calidad de empresario independiente.
Reconocimiento expreso de que entre el franquiciador y el franquiciado no existe relación laboral.
El franquiciado dirige personalmente su negocio.
El franquiciado desarrolla su actividad por su propia cuenta y riesgo.

Ubicación y periodo de apertura.

Titulo de propiedad o arrendamiento del local objeto de la Franquicia.
Ubicación del local.
Determinación del periodo de apertura del establecimiento y consecuencias del incumplimiento.

Duración del Contrato

Fecha de entrada en vigor y duración del Contrato.
Requisitos de renovación automática.
Plazo para la denuncia del Contrato.

Marca y signos distintivos de la Franquicia

Título por el que el franquiciador ostenta el derecho sobre la marca y los signos distintivos.
Cesión de uso de la marca y los signos distintivos.
Compromiso del franquiciado de no usar la marca para fines distintos al objeto del Contrato.

Zona de Exclusividad

El mercado del franquiciado estará constituido por el público en general.
El franquiciado deberá explotar su Franquicia sólo desde zona de exclusividad.
El franquiciado deberá explotar su Franquicia sólo desde el local objeto del Contrato.
Delimitación de la zona de exclusividad.

Precio y condiciones de pago

Los precios de venta facilitados por el franquiciador serán siempre precios recomendados.
El franquiciador facilitará al franquiciado precios de compra que permitan a éste la obtención de un margen adecuado.

Productos exclusivos y aprovisionamiento

El franquiciado deberá adquirir al franquiciador o a quien este indique los productos exclusivos de la Franquicia.
El franquiciado podrá adquirir de otros franquiciados los productos objeto de la Franquicia.
El franquiciado podrá adquirir libremente productos que cumplan unas condiciones mínimas objetivas de calidad.
El franquiciado deberá adquirir los productos al franquiciador cuando resulte imposible establecer esas condiciones objetivas mínimas de calidad.

Inventario de apertura y stock de seguridad

Determinación de un inventario de apertura.
Presentación de aval bancario por el importe de inventario de apertura.
Compromiso de mantener durante todo el Contrato un stock mínimo de productos para atender la demanda.

Saber hacer

Reconocimiento del saber hacer como un conjunto de informaciones prácticas resultantes de la experiencia del franquiciador y suficientemente probadas por él.
El saber hacer del franquiciador no es conocido en general ni resulta fácilmente accesible.
El saber hacer del franquiciador está descrito de forma suficiente en los manuales de Franquicia.
El saber hacer del franquiciador se transmite al franquiciado a través de esos manuales de Franquicia.
Los manuales de Franquicia son cedidos en depósito al franquiciado durante la vigencia del Contrato.
Los manuales de Franquicia serán actualizados con la nueva experiencia adquirida por el franquiciador durante la vigencia del Contrato.

Obligaciones financieras

Establecimiento de un canon de entrada.
Forma de pago del canon de entrada.
Establecimiento de un royalty de explotación.

Confidencialidad

El franquiciado se compromete a no revelar el saber hacer del franquiciador.
El franquiciado se obliga a incluir en los Contratos que celebre con su personal cláusula de confidencialidad.

No competencia

El franquiciado deberá explotar su Franquicia únicamente desde el local objeto del Contrato.
El franquiciado no podrá vender o prestar servicios competidores con el objeto de la Franquicia.
Durante un año con posterioridad a la extinción del Contrato se podrá mantener esa prohibición dentro de la zona de exclusividad.

Obligaciones del franquiciador

Comunicar la franquiciado el saber hacer.
Respetar la zona de exclusividad del franquiciado.
Asesorar al franquiciado sobre la idoneidad del local.
Facilitar al franquiciado la formación inicial necesaria.
Proporcionar al franquiciado asistencia continuada durante la vigencia del Contrato.
Coordinar campañas publicitarias a nivel nacional.

Obligaciones del franquiciado

Cumplir las instrucciones recogidas en los manuales de Franquicia.
Disponer de local durante toda la vigencia del Contrato de Franquicia.
Seguir los cursos de formación que organice el franquiciador.
Distribuir sólo productos que cumplan las especificaciones mínimas de calidad que marque el franquiciador.
Mantener en todo momento un stock suficiente.
Destinar el local a los fines asignados en el Contrato.
Incluir en todos los elementos utilizados para la explotación de la Franquicia sus signos distintivos.
Seguir las indicaciones del franquiciador en materia publicitaria.
Destinar a publicidad un porcentaje de su facturación.
Permitir al franquiciador la inspección del local, el material de trabajo y de sus elementos contables.
Llevar su contabilidad correctamente.
Informar al franquiciador de su cifra de negocio.
No utilizar ninguna marca distinta a la del objeto de la Franquicia.

Limitación de responsabilidades

El franquiciado responderá de las reclamaciones presentadas contra él por la prestación de sus servicios.
El franquiciado indemnizará al franquiciador por los daños originados por actos, omisiones o falsas declaraciones relativas a la Franquicia.
El franquiciador responderá de las garantías de calidad de los productos que distribuya, así como de la marca y otros signos distintivos de la Franquicia.
El franquiciador no responderá por la perdida de beneficios.

Constitución de nueva sociedad

La cesión de los derechos de Franquicia a una sociedad deberá ser autorizada por el franquiciador.
El franquiciado y todos los accionistas deberán garantizar personalmente el cumplimiento del Contrato.
El franquiciado deberá ser titular de el 51% del capital social.
El franquiciado deberá gestionar la nueva sociedad.

Cesión y transferencia

El Franquiciado deberá notificar al Franquiciador con la antelación que se estipule su intención de transmitir la Franquicia.
El franquiciador podrá subrogarse en la compra de los derechos de Franquicia.
El franquiciador deberá aprobar al comprador de la Franquicia.
La venta de la Franquicia será por cuenta del franquiciado.

Causas de resolución del Contrato

Violación de la cláusula de exclusividad.
Violación de la cláusula de confidencialidad.
Violación de la cláusula de no competencia.
Manipular el volumen de negocio o la información necesaria para determinarlo.
Faltas en la aplicación del sistema del franquiciado.
Si el franquiciado se hallare incurso en procedimientos concursales.
En caso de disolución de la de la entidad jurídica adoptada por el franquiciado.
En caso de transmisión de la Franquicia en forma distinta a la autorizada en el Contrato.
En caso de que el franquiciado se vea incurso en procedimientos que conlleven embargo de algún elemento de su activo.
En caso de incumplimiento de obligaciones de pago al franquiciador o a terceros.
En caso de adquisición del franquiciado de intereses en empresas competidoras.
En caso de bajo rendimiento.
En caso de ruptura unilateral sin el preaviso correspondiente.

Anexos al Contrato

Documentación del local. Título de propiedad, Contrato de arrendamiento o subarrendamiento.
Delimitación área territorial de exclusiva.
Dotación inicial de existencias.
Aval bancario.
Plan de Formación.
Domicilios de comunicación y pago
Código Deontológico Europeo de Franquicia

LICENCIA DE MARCA

La licencia de uso “es esencialmente el derecho que adquiere una persona, para utilizar una marca para la identificación de unos bienes o servicios” La licencia se refiere precisamente una marca[117] que bien puede ser de un producto[118] o de un servicio[119]. Las marcas son cosas inmateriales (obras del intelecto) pero su titular, puede celebrar todo tipo de contratos con ellas. Puede transferirlas a cualquier titulo, puede arrendarlas o explotarlas económicamente o bien puede otorgar una licencia de uso de marcas. “En virtud de este contrato, el titular de la marca el concedente permite que otro el concesionario, le de un uso comercial apropiado a ésta.” La licencia de marca, es esencialmente el derecho que adquiere una persona, a utilizar una marca para la identificación de unos bienes o servicios.

Diferencias entre licencia de uso de marca y franquicia.

En la franquicia se pueden adquirir los bienes del concedente aparados por una marca, mientras que en el contrato de licencia no se adquieren los bienes, sino que se goza de una autorización para identificar los productos o servicios que serán fabricados o prestados por el licenciado o por un tercero.
En el contrato de franquicia es esencial la trasmisión del know how la tecnología, las patentes y los derechos de autor, mientras que en la licencia de marca no se transfieren todos los anteriores elementos.
En la franquicia existe una relación cuasiasociativa, pues ambas partes se ven ante una obligación reciproca de cooperación durante toda la ejecución del contrato.
En la licencia de marca, el empresario puede explotar la marca y beneficiarse de ella, utilizándola en los productos que fabrica o que encarga a terceros. En la franquicia se presenta el uso de la marca (que se restringe al objeto del negocio celebrado) pero adicionalmente se conceden el conjunto de métodos y medios de venta.

No obstante, hay quienes piensan que la franquicia es un tipo de licencia de marca mientras que en oposición otros consideran que en los contratos de franquicia implícita o intrínsecamente se concede el uso de la marca.

CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA: (dec 344/93)

– características:

¡ solemne (tiene que ser por escrito)

¡ No permite sublicencias sin consentimiento del titular

¡ no puede ser exclusivo

¡ La licencia puede ser revocada si las circunstancias que la motivaron desaparecen.

Licencia de uso de marca agencia

– una especie de locacion – especie de mandato

– el concesionario distribuye cosas en nombre – Se obra por cuenta y riesgo del

propio, por cuenta propia, y a riesgo propio. Mandante (empresario)

– el concesionario se obliga a dar (regalias) – el agente se obliga a hacer (promover y explotar)

– Hay autonomia comercial – sujecion a instrucciones del

empresario (autonomia limitada)

– El concedente no debe prestaciones al concesionario – hay cesantia comercial

– el concesionario realiza una actividad propia – el agente una actividad ajena

– La promoción es adelantada por el concesionario – La promoción es el encargo (a

para promover sus productos favor del empresario)

CONTRATO DE SUMINISTRO

Art. 968 C de CO. Según el código de comercio el suministro es un contrato por medio del cual una parte se obliga a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra en forma independiente prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios. Los elementos del contrato de suministro son: remuneración a favor del proveedor (contraprestación), continuidad y periodicidad (no ventas individuales aisladas) y la independencia del proveedor.

Caracteristicas:

– Consensual

– Oneroso: la contraprestación puede ser en dinero o en especie.

– Bilateral

– Conmutativo: se requiere que las obligaciones sean equivalentes

– De libre discusión (se opone al K de adhesion). Excepcion: los K de suministro de servicios públicos si son de adhesión.

– Las dos partes son comerciantes.

– El Objeto del K pueden ser bienes o servicios

– Exclusividad: se puede pactar si y solo si, no tiene objeto que restrinja la libre competencia del mercado.

– No tiene límite de tiempo.

– Partes: Proveedor/suministrante y Consumidor/ suministrado

– El Pacto de Preferencia es permitido por un plazo de 1 año.

– El K de suministro coexiste con el K de trasporte, con el de agencia comercial, y con el de franquicia.

– Aplica la Teoria de la imprevision.

– Solo puede haber precio irrisorio (si es $$)

Obligaciones del proveedor:

– Entregar ciertos bienes o servicios. Si no se dice cuando se entrega, no hay norma supletiva y por tanto, el contrato queda en el aire.

– En cuanto a la cantidad, cuando no se estipula, es el consumo diario. Cuando se estipula un maximo y un minimo, el consumidor elige; Tambien puede estipularse una capacidad de consumo (ahí se elige el minimo).

Obligaciones del consumidor:

– La contraprestación. En cuanto al plazo, hay normas supletivas:

_ Cuando las prestaciones son periódicas, el plazo….

_ Cuando son continuas, la contraprestación la fija la costumbre.

En cuanto al precio, la norma supletiva es el precio medio de la cosa o el servicio en el lugar y dia del cumplimiento.

– El saneamiento de los vicios.

Terminación del K:

– por el vencimiento del termino

– por el preaviso; puede ser acordado, o por la costumbre.

– Por el incumplimiento de la Obligacion. (que el incumplimiento genere un perjuicio grave, o que merme la confianza entre las partes). Genera indemnización.

– Por mutuo disenso.

Diferencias entre suministro y la franquicia

El objeto de ambos contratos es muy diferente, mientras que En el suministro una parte se obliga a suministrar a la otra bienes o servicios, en la franquicia a pesar de que puede existir el suministro de bienes, el contrato versa además sobre la razón social, la marca y los medios para comercializar los productos del franquiciador.
En la franquicia, La obligación se hace mucho más extensa, pues consiste en un servicio de mantenimiento, protección de marcas y presentación de productos.
La franquicia incluye derechos sobre propiedad intelectual (marca) que no se presentan en un contrato de suministro.

COMISIÓN Y CORRETAJE

NEGOCIOS FIDUCIARIOS

La Superintendencia Bancaria define los negocios fiduciarios “como aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y SS del código de comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo de las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes”. [120]

Se distinguen de la definición dada ciertas características generales de los negocios fiduciarios:

– Los sujetos intervinientes son el fiduciante, el fiduciario y el fideicomisario

– Es un contrato de encargo de “confianza” (elemento muy importante)

– Son contratos de medio o de gestión

– Se transfiere o no la propiedad: Mediante dos mecanismos el contratista produce efectos en el patrimonio del contratante. El primero es el poder o entidad de representación y el otro es la transferencia al contratista o encargado de derechos reales sobre los bienes afectos a la gestión para que actúe como dueño y señor frente a terceros, debiendo rendir cuentas y retransferir al encargante o contratante mediante un acto o contrato posterior.[121]

Se distinguen entonces la fiducia mercantil y el encargo fiduciario, a la vez, es importante mencionar la propiedad fiduciaria. [122]

La fiducia mercantil es un contrato consistente en asignarle una o más actividades específicas a una sociedad fiduciaria transferirle la propiedad de uno o más bienes, como medio o instrumento para que actúe y cumpla con las finalidades del contrato. La transferencia o enajenación se entiende entonces como el medio para apoderar al fiduciario, con la intención que actúe en nombre propio pero en beneficio y por cuenta de su contratante. El Art. 1244 C.Co es una norma de ordena publico ante la cual no se puede pactar en contrario, será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario el dominio de los bienes fideicomitidos. En todo caso, para la Corte Constitucional, al fiducia mercantil implica la trasmisión del derecho de dominio a un patrimonio autónomo.

Bajo la denominación de encargo fiduciario[123] se encuentran las actividades descritas en el Art. 29 Decreto 663 – 1993, entre las que se encuentra la realización de inversiones, administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración de/o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece.

Diferencias entre encargo fiduciario y fiducia mercantil

– En la fiducia mercantil hay trasmisión del derecho de dominio, en los encargos se presenta una mera tenencia.[124]

– En la fiducia surge un patrimonio especial en cabeza del fiduciario, diferente a su patrimonio personal y a otros patrimonios especiales que tenga en su cabeza. En el encargo fiduciario no hay patrimonios especial.

– Los bienes entregados en patrimonio especial gozan de inembargabilidad, los bienes entregados en motivo de un encargo fiduciario son embargables puesto que no han salido del patrimonio del fiduciante.

– La fiducia mercantil actúa en nombre propio en el encargo fiduciario se obra por cuenta de otro, en nombre propio o en nombre de otro(cuando existe representación) En ambos casos los riesgos los asume el patrimonio afectado es decir el fiduciante.

Diferencias entre fiducia mercantil y fiducia civil

– Respecto a la propiedad fiduciaria del código civil puede distinguirse que en la fiducia mercantil se da la transferencia de bienes particulares por parte del constituyente (fiduciante), a una institución fiduciaria, el fiduciario no tiene la expectativa de hacerse dueño del bien fideicomitido, lo que si ocurre en la fiducia civil si no se cumple la condición resolutoria de la propiedad fiduciaria.

– En la fiducia mercantil el fiduciario no tiene la propiedad para sí, si no que la debe destinar al beneficio del fideicomisario o beneficiario, en la propiedad fiduciaria civil, el fiduciario es dueño del bien y sus frutos mientras se cumpla la condición.

Cabe aclarar que la figura de la fiducia al encontrarse dentro de las actividades financiera, bursátil y aseguradora es objeto de regulación y protecciones especiales. En el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (decreto 663 de 1993) se encuentra la regulación al respecto. Se puede distinguir principalmente que la Superintendencia Bancaria tiene capacidad para vigilar y controlar la actividad y que ésta se encuentra en cabeza de sociedades fiduciarias “ente jurídico de naturaleza societaria… cuya función económica es la prestación de servicios de administración de bienes por cuenta de terceros”^{^[125]}. Además de fiducias mercantiles realizan operaciones de encargos o mandatos fiduciarios[126]

La práctica ha distinguido una serie de productos fiduciarios que pueden presentarse tanto mediante contratos de fiducia mercantil, es decir traslaticios de dominio, como a través de encargos fiduciarios o mandatos de gestión. Se distinguen entonces:

Fiducia en garantía: Negocio en virtud del cual se transfiere la propiedad de uno o varios bienes para garantizar con ellos y/o con su producto el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor de estas.

Fiducia en garantía

La fiducia es una institución basada en la confianza, que se origina en la transmisión que hace una persona (fiduciante o fideicomitente) de una cosa o derecho a otra persona (fiduciario) para que ésta le dé la destinación indicada por el constituyente o fiduciante, en provecho de éste o de un tercero denominado beneficiario. Dependiendo de la finalidad a la que obedezca la creación de la figura en una determinada situación, se hablará de uno u otro tipo de fiducia, como por ejemplo la fiducia pública, la de inversión, la inmobiliaria, la mercantil y la fiducia en garantía entre otras. Es relevante anotar que en el año de 1991 la Superintendencia Bancaria en la Resolución 2092 de ese año preveía que la fiducia en garantía sólo podía darse sobre bienes inmuebles; hoy en día esta concepción ha evolucionado y se puede constituir fiducia en garantía sobre inmuebles, muebles y derechos tales como títulos valores, esta evolución está dada porque hoy en día existen créditos y bienes muebles que pueden exceder en valor a los inmuebles.

Es preciso detenernos para hacer una pequeña reseña de los intervinientes en el contrato de fiducia en garantía:

1. El Fideicomitente: por lo general es el mismo deudor, aunque los bienes fideicomitidos puede transferirlos legalmente al patrimonio autónomo un tercero fiador. Puede ser una persona natural o jurídica que transmite uno o más bienes o derechos para garantizar una obligación.

2. El Fiduciario: debe ser necesariamente una entidad fiduciaria legalmente constituida previamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, que administra los bienes y se convierte en titular del patrimonio autónomo; sus obligaciones son de medio, ya que la fiduciaria responde ante el beneficiario solamente por el monto obtenido por la realización de los bienes fideicomitidos, nunca por más. En el caso del encargo fiduciario, el fiduciario tiene la obligación de administrar los bienes siguiendo instrucciones precisas.

3. El Beneficiario: no es parte directa del contrato de fiducia. Es normalmente el acreedor, y entra a beneficiarse en el momento en que el deudor incumpla la obligación garantizada.

El fideicomiso en garantía es aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor total o parcial e la obligación, de acuerdo con las disposiciones contractuales previstas. Esto es, el deudor o fideicomitente tiene la posibilidad de transferirle los bienes a una sociedad fiduciaria[127] o los entrega en encargo fiduciario, por medio del cual no se constituye un patrimonio autónomo con estos sino que su propiedad continúa en cabeza del deudor.

La ventaja principal de esta figura, es la constitución de un patrimonio autónomo, ya que, al salir los bienes del patrimonio del deudor, éstos no pueden ser perseguidos por otros acreedores del deudor, y mucho menos por acreedores del fiduciario, ya que el patrimonio autónomo constituido es independiente al patrimonio de la fiduciaria y a los otros patrimonios de los que ésta es titular[128].

Finalidad: Por medio de esta figura, lo que se busca es garantizar el cumplimiento de obligaciones contraídas por el fideicomitente a favor de los beneficiarios, por medio de la realización o venta de los bienes fideicomitidos, destinados únicamente a saldar la deuda contraida. Por lo tanto al desaparecer la causa que llevó a su constitución, es claro que la existencia de la figura queda comprometida. Vemos entonces el carácter de “accesoriedad” que se da en toda garantía y que va de manera definitiva acompañando la deuda principal.

Según Pilar Salazar Camacho, lo más usual en cuanto a la fiducia en garantía, es que se utilice la fiducia mercantil de manera que la titularidad salga de cabeza del deudor y pase a una fiduciaria. Sin embargo hay casos en que no se justifica esa transmisión del dominio y basta un simple encargo de gestión. Cuando se constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad prevista, es necesario recalcar que sí se transfieren los bienes, pero en ningún caso los bienes fideicomitidos entran a formar parte del patrimonio de la fiduciaria ni del beneficiario. El fiduciario adquiere el derecho de disposición sobre ellos que de cierta manera podría asemejarse a un derecho de propiedad, sin embargo es un derecho de propiedad sujeto a restricciones ya que el ámbito de acción se encuentra fijado por la finalidad del contrato de fiducia en garantía. De allí que el fiduciario deba mantener los bienes fideicomitidos separados del resto de sus activos y bajo una contabilidad independiente, en concordancia con los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio. De igual manera el artículo 1244 del C.Co. establece que “será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos. Es necesario señalar que así el contrato de fiducia en garantía sea innominado y no tenga una regulación exhaustiva en la legislación actual, si hay que reconocer que los límites y controles a los fiduciarios en cuanto a lo recién mencionado quedan de cierta manera esclarecidos en virtud de las disposiciones mencionadas.

Debe saberse que tanto bienes muebles como inmuebles pueden afectarse para efectos de garantizar el cumplimiento de una obligación. Igualmente, puede tratarse también de derechos crediticios a favor del fideicomitente; lo que se evalúa realmente al momento de pactar la fiducia es la CAPACIDAD PARA SERVIR DE VERDADERA FUENTE DE PAGO. Lo que se busca con la fiducia es que el bien dado como garantía garantice un pago rápido y fácilmente liquidable, por que como bien ha hecho saber la doctrina actual, lo que se busca ante todo es la liquidez por encima de la solidez a la hora de hacer de satisfacer las obligaciones. El acreedor quiere ver la rápida cancelación de las obligaciones a favor suyo y es por ello que es preferible constituir una fiducia en garantía a una prenda o hipoteca, que así constituyan garantías sólidas porque les permite obtener el pago de la deuda, deben tramitar dicho cumplimiento por medio de procesos ejecutivos que innegablemente son desgastadores, limitando así la presteza en la satisfacción del pago.

Para que la garantía sea viable, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos[129]:

1. Debe revisarse periódicamente el avalúo del bien y la fiduciaria debe velar para que éste no pierda su valor en el tiempo, por lo que la fiduciaria debe cumplir una doble obligación de vigilancia e información al fideicomitente.

2. El precio del bien para la venta debe ser el más ventajoso par que la garantía sea más sólida; es así que incluso se le permite al deudor presentar posibles compradores, en el caso de que éstos estén dispuestos a pagar un precio ventajoso.

3. Debe fijarse necesariamente un plazo máximo para la ejecución del bien, que debe determinarse a partir del incumplimiento del deudor.

4. En la mayoría de los casos, el deudor continúa con la tenencia del bien. Esto con el fin de que la productividad de éste no mengue y pueda así cumplir con la obligación principal. En estos casos es preciso fijar reglas claras para la custodia y mantenimiento del bien, garantizando así su adecuada conservación.

La Naturaleza Jurídica:

El art. 65 del Código Civil dispone: “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena . son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”. Tenemos que este artículo no hace una lista taxativa de las cauciones, por lo que vemos perfectamente viable el asimilar la fiducia en garantía a esta figura.

Ahora bien, es importante recalcar que la fiducia en garantía es una garantía personal, ya las obligaciones no son de índole real. En efecto, “el contrato de fiducia en garantía no constituye una garantía real puesto que no reúne las condiciones para serlo. Dentro de esta figura el beneficiario adquiere frente al fiduciario únicamente derechos de carácter personal en virtud de las cuales puede exigirle el cumplimiento de sus obligaciones, pero en ningún momento surgen para él derechos reales respecto de los bienes fideicomitidos”[130]

Es necesario recalcar que este es un contrato bastante seguro y por lo tanto atractivo ya que en virtud del mismo el manejo de la seguridad queda a cargo de una entidad vigilada por el Estado. Podemos enumerar las siguientes ventajas:

– Están prohibidos los negocios secretos y los que implican que el beneficio se conceda a varias personas sucesivamente, de manera que los bienes y resultados de la gestión nunca se perpetúen en el fiduciario y por esa misma razón los contratos no pueden durar más de 20 años

– A petición del fideicomitente o del beneficiario, mediante proceso verbal sumario, el juez puede imponer caución al fiduciario

– el fiduciario solo puede renunciar a su gestión por los motivos pactados en el contrato y por lo señalados en la ley, y en todo caso previa autorización del superintendente bancario

– El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos frente a terceros y frente a las mismas partes del contrato suscrito

– Debe procurar el mayor rendimiento para los bienes dados en fiducia

– Debe rendir cuentas comprobadas de su gestión cada seis meses o menos

– el beneficiario de la fiducia tiene además de las acciones propias de responsabilidad contractual, la posibilidad de pedir la anulación de los actos que celebre el fiduciario y hasta pedir al superintendente la remoción del fiduciario por causa justificada.

– El manejo de la seguridad queda a cargo de una entidad seria y vigilada por el Estado

– Se facilita la realización de los bienes por fuera de procesos judiciales, con lo cual se convierte en una verdadera fuente de pago

– Se descongestionan los despachos judiciales

– Se logra un justiprecio en la venta puesto que las partes de antemano estipulan un precio justo para que realice la garantía

– Al cumplirse la obligación principal, esto es sin realizar los bienes fideicomitidos, se maximiza la capacidad de garantía y endeudamiento del deudor en la medida en que se permite la rotación de acreedores

– En materia de costos, resulta más económico de lo que se cree ya que en vez de tomar el valor del bien otorgado en garantía, se toma los gastos notariales en una fiducia para así determinar la remuneración del fiduciario

– Por supuesto la ventaja de la constitución de un patrimonio autónomo cuyo titular es el fiduciario y que garantiza la existencia de unos bienes que se encuentran ajenos a las vicisitudes de las partes y solamente están afectos a la finalidad de garantía prevista.

– En realidad, las ventajas que adquiere el acreedor garantizado son similares a las de una prenda o hipoteca en la medida en que las prerrogativas que surgen para el beneficiario del contrato le permiten el ejercicio de derechos de preferencia sobre los bienes fideicomitidos así como la posibilidad de exigirle la enajenación de estos, en caso de incumplimiento por parte del deudor.

En cuanto a las desventajas, estas están dadas más que todo por la legislación existente, que al no ser exhaustiva en lo absoluto plantea un gran problema en materia de interpretación.

– El artículo 1238[131] del C.Co. ha sido sumamente conflictivo para el negocio de fiducia en general ya que prevé la posibilidad de que los acreedores que tengan créditos anteriores a la constitución del fideicomiso puedan iniciar acción ejecutiva directa en caso de acreencias anteriores. Por lo tanto es claro cómo dicha disposición afecta el aseguramiento de las obligaciones, hecho que consideramos sin sentido ya que no se debiera dar a menos que el acreedor anterior hubiera constituido una garantía real sobre el bien afectado por la fiducia en garantía.

– La controversia sobre su viabilidad jurídica ha debilitado su desarrollo ya que su discusión permanente sigue entrabando la figura ante la duda de que en su desarrollo pueda haber una violación a normas constitucionales y/o legales. Esto es la violación al debido proceso en la medida en que el deudor, cuando incumple la obligación principal, no tiene el legítimo derecho de defensa puesto que hay una renuncia anticipada a controvertir en el futuro. Sin embargo al ser esta una disposición contractual pactada por la libre voluntad de las partes, lo que se está buscando es precisamente una agilidad en la cancelación del pago, como ya lo habíamos mencionado; se busca una liquidez rápida que no demande el desgaste ante las instancias judiciales. Igualmente, por pronunciamientos reiterados de la Superintendencia Bancaria, se consideró durante mucho tiempo que la fiducia en garantía violaba el “pacto comisorio”, es decir la estipulación por la cual se prohibe al acreedor prendario e hipotecario apropiarse y realizar la garantía en forma diversa la que prescribe la ley sustancial y las correspondientes normas de carácter procedimental.[132]

– Cuando el deudor es una persona jurídica que entra en trámite concordatario, el acreedor beneficiario del fideicomiso entra en una seria desventaja frente a otros acreedores como los hipotecarios y los prendarios por que no tiene prelación de créditos ni beneficio de persecución y exclusividad lo que sitúa como mero acreedor quirografario. Esta disposición de la Superintendencia Bancaria va en contra de la esencia de la figura de la fiducia en garantía y de la razón de ser del patrimonio autónomo ya que los bienes en fideicomiso pasan a ser prenda general de los acreedores, debilitando así la idoneidad de la garantía fiduciaria. El argumento principal de dicha entidad radica en que las normas sobre concordato son imperativas y de aplicación forzosa a todos los acreedores por ser de orden público.

· Fideicomiso de inversión: Negocio fiduciario en el cual se consagra como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero con las instrucciones impartidas por el constituyente o determinadas por la ley. Esta modalidad puede darse con destinación específica o con la constitución de un fondo común que puede ser ordinario o especial.

· Fondo de pensiones: son fondos de pensiones de jubilación e invalidez de naturaleza voluntaria.

· Fideicomiso de administración: Negocio fiduciario en el que se entregan bienes a una institución fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada.

· Fiducia inmobiliaria o fideicomiso de administración inmobiliaria: negocio en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato.

· Fiducia pública. [133]

– ¿Que bienes pueden ser objeto de la fiducia? Todos los bienes y derechos que puedan ser valorados en dinero o que tengan significación económica y que no este prohibida su enajenación por encontrarse fuera del comercio.

– ¿Cómo se perfecciona el contrato de fiducia? En la fiducia mercantil, cuando recae sobre bienes inmuebles debe siempre otorgarse escritura publica, tratándose de bienes muebles es suficiente el documento privado.[134] Es necesario además que el fideicomitente determine el fin que deba realizarse.

– ¿Quién puede ser fiduciario? – Únicamente los bancos, las corporaciones financieras y las sociedades fiduciarias autorizadas por la superintendencia bancaria.

– ¿Qué es un patrimonio autónomo? “Es un patrimonio separado, de afectación o especialización, es un desprendimiento del patrimonio especial o residual que goza de autonomía e independencia, es una universalidad jurídica que cuenta con una finalidad propia o especifica, y personería en si misma.”[135] Como consecuencia de este patrimonio especial, el mismo no constituye prenda general y colectiva de los acreedores quirografarios sino que es garantía únicamente de las deudas contraídas en desarrollo del fin establecido .

Requisitos de existencia y validez del negocio fiduciario

El negocio fiduciario, como todo acto jurídico, requiere el cumplimiento de ciertos presupuestos básicos, sin los cuales el acto no nace al vida jurídica (inexistencia)o lo hace sin reunir requisitos mínimos de idoneidad y por lo tanto es un acto invalido ( nulidad absoluta o relativa)

Requisitos de existencia

Voluntad o consentimiento.
Objeto – Que debe ser posible y determinado o determinable.
Solemnidades – Por acto entre vivos – Escritura publica para bienes inmuebles
Finalidad del negocio

Ahora, puede suceder que un acto existente jurídicamente adolezca de algún vicio que produzca su nulidad absoluta:

– El consentimiento debe ser ausente de vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo)

– Licitud del objeto

– Licitud de la causa (motivo que induce al acto, propósito para celebrar en contrato es ilícito cuando contraria el orden publico, las buenas costumbres o esta expresamente prohibido por la ley.

ANEXO FIDUCIA 1

El Negocio Fiduciario

CONCEPTO: La circular jurídica básica número 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, en su título V, contempla los Negocios Fiduciarios como actos de confianza en virtud de los cuales una persona, entrega uno o varios bienes a otra, para que con ellos cumpla una finalidad específica. El beneficiado del propósito del negocio fiduciario, puede ser tanto el fideicomitente, es decir quien entrega los bienes, así como un tercero. Para esto puede o no transferir la propiedad de los mismos. La transferencia de la propiedad, es el aspecto que diferencia la fiducia mercantil del mero encargo fiduciario, ya que en la primera sí hay transferencia de bienes, es decir que se constituye el patrimonio autónomo, mientras que en el segundo no.

CARACTERÍSTICAS[136]:

Son contratos de medio o gestión: La entidad encargada de manejar los bienes, está obligada a realizar uno o varios actos jurídicos, cuya cantidad y características se determinan en el contrato. Esta obligación es la que puede exigir el fideicomitente. Ahora bien, se debe tener en cuenta que según la clase de negocio fiduciario que se realice, los efectos influirán de manera indirecta o directa en el patrimonio del fideicomitente.Igualmente, frente a este tema, en laudo arbitral del caso entre Leasing Mundial S.A. y Fiduciaria FES S.A., definen que las obligaciones de medio son las que observen una “conducta tal que mediante ella se emplee todos los medios razonables a su alcance- esto es, los conocimientos, la exeriencia, los recursos materiales, la diligencia- ara obtener el resultado esperado por el acreedor, pero para garantizar su logro”[137]. De esta manera se concluye que claramente la obligación de medio, su incumplimiento es el de no emplear los medios requeridos, o no prestar los servicios diligentes y cuidadosos y todo ello equivale a actuar con culpa.

Se han dispuesto dos medios para facultar al contratista de producir efectos en el patrimonio del contratante: a) poder o entidad de representación, y b) Transferencia al contratista de derechos reales sobre los bienes afectados. Este último implica la obligación de “rendir cuentas y transferir el resultado al encargante o contratante mediante un acto o contrato posterior”.

Los Derechos Reales referidos en el inciso anterior, son:

Tenencia: En este, el titular del derecho de dominio sigue siendo el encargante, de manera que el bien continúa perteneciendo a su patrimonio; y

Plena propiedad o Dominio: El bien sale del patrimonio del fideicomitente, de manera que el encargado actúa como propietario frente a los terceros. Así mismo, está obligado a transferir el bien posteriormente al fideicomitente. Hay dos formas de hacer esta operación:

– El bien entra al patrimonio del encargado o gestor.

– El bien sale del patrimonio del fideicomitente, pero entra al patrimonio autónomo, de forma que este “responde” solo por las obligaciones que contraiga el encargado en desarrollo de las actuaciones designadas por el fideicomitente.

EFECTOS: Es de suma importancia recordar que el artículo 1238 del C. de Co., establece que “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”.

Así mismo, no está de más reseñar las deducciones que de este mandamiento hace CARLOS MANRIQUE, quien afirma que así se ha creado “una forma de patrimonios especiales escindibles del patrimonio general de la fiduciaria, afecto a una finalidad determinada…”[138]. De esta manera, es claro que este precepto legal constituye una excepción al principio que consagra que el patrimonio del deudor es prenda general de los acreedores.

Adicionalmente, el artículo 1244 del C. de Co., también prevé que las estipulaciones que dispongan la adquisición definitiva, con ocasión del negocio fiduciario, de los bienes por parte del fiduciario, serán ineficaces.

TIPOS: Son dos: El Encargo fiduciario y la Fiducia Mercantil. Si bien son diferentes, se debe tener en cuenta que tienen aspectos comunes, como bien tiene a señalar CARLOS MANRIQUE, así:

– Son contratos de medio, y por ende “tienen como efecto administrar bienes y hacer inversiones”

– A ambos son aplicables las normas del Estatuto Orgánico. Así mismo, se les aplican las normas de fiducia mercantil, y de manera subsidiaria las normas del mandato.[139]

ENCARGO FIDUCIARIO:

El Decreto 663 de 1993, establece que “ Art.29. Operaciones autorizadas. Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán, en desarrollo de su objeto social: (…) b.) Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece.”

Adicionalmente, el artículo 146 del mismo Decreto, consagra como normas aplicables a este tipo de fiducia las siguientes: “1. (…) En relación con los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto una y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto (…)”

CARLOS MANRIQUE, afirma que las diferencias entre el encargo fiduciario, y el contrato de fiducia propiamente dicho son:

Son figuras diferentes, en tanto están tipificadas como tales, y por ende, generan efectos jurídicos diferentes.

En el contrato de fiducia la transferencia de los derechos de dominio es de la esencia del contrato, en el encargo fiduciario, no es de la naturaleza, o sea que puede o no presentarse.

En la fiducia mercantil, la creación de un patrimonio autónomo es de la esencia del contrato, mientras que en los encargos se presenta “aun cuando ellos se hagan con transferencia de propiedad.”[140]

FIDUCIA MERCANTIL: Está consagrada en los artículos 1226 y ss. Del C. de Co. El artículo 1226, en su primer inciso, conceptúa el contrato de fiducia como el negocio jurídico “en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” En concordancia con esto, CARLOS MANRIQUE, lo define afirmando que “consiste en una o más actividades específicas a una sociedad fiduciaria (finalidad del contrato) y transferirle la propiedad de uno o más bienes, como medio o instrumento para que pueda actuar en el mundo del derecho y cumplir dichas finalidades”, sin embargo, debe aclararse que la transferencia de los bienes se realiza hacia un patrimonio autónomo, es decir se constituye este mediante la transferencia, pero no hacia el patrimonio del fiduciario[141].

El doctrinante REYES VILLAMIZAR[142], asevera que el contrato de fiducia se caracteriza por tres aspectos:

a) Subjetivo: Los sujetos o partes que participan son:

– Fideicomitente: quien enajena uno o varios bienes parte de su patrimonio, con el fin de destinarlo a lo previsto en el contrato.

– Fiduciario: quien adquiere las facultades de realización de la gestión.

– Fideicomisario: Persona que se beneficia, es decir, aquella en favor de la que se constituye la fiducia.

b) Objetivo: El bien o los bienes que constituyen el patrimonio autónomo, pertenecen al fideicomitente

c) Finalístico: Es el objetivo o fin que se persigue con la constitución de la fiducia

CLASIFICACIÓN: La Superintendencia Bancaria, elaboró en la Circular Básica Jurídica, o Circular externa 007 de 1996, la siguiente clasificación de los negocios fiduciarios:

Fideicomiso de garantía: La Circular ya mencionada, establece que es el negocio por el cual una persona transfiere irrevocablemente la propiedad de uno o más bienes bajo el título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario, también irrevocable, a una entidad fiduciaria, para garantizar ya sea con el bien propiamente dicho, o con su producto, el cumplimiento de determinadas obligaciones de las cuales es titular con respecto a una serie de terceros. Así, los beneficiarios del fideicomiso en garantía, son los acreedores de las obligaciones. De tal forma, siendo acreedores, una vez es exigible el cumplimiento de la obligación, y no siendo cumplida por el fideicomitente, pueden solicitar a la entidad fiduciaria que entregue o venda los bienes afectados a la fiducia, con el fin de saldar la obligación, de la manera que se previó contractualmente.

Fideicomiso de inversión: “Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios. Entiéndase por “fideicomiso de inversión” todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente Estatuto” (Art. 29, num.2°).

Esta clase de negocio, puede realizarse como encargo fiduciario o como fiducia mercantil, y puede presentar las siguientes variaciones:

Fondos Comunes Especiales: La última parte del artículo 29, recién mencionado, establece que se podrán integrar fondos comunes especiales. Estos fondos, han sido conceptuados por la Superintendencia Bancaria como “el conjunto de recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios”. De esta manera, la entidad fiduciaria gestiona conjuntamente todos los bienes afectados al fideicomiso, según la forma autorizada para tal fin. El objetivo fundamental de esto, consiste en colocar bajo cualquier título o invertir, cantidades de dinero, según lo ordenado por el fideicomitente. Un ejemplo de esto, sería un fideicomiso en el que el fideicomitente afecta una serie de bienes a un fondo común especial para que sea invertido para comprar acciones exclusivamente de empresas que se dediquen a una actividad específica.

Fondos Comunes Ordinarios: Por expresa previsión del Decreto 663 de 1993, los Fondos Comunes Ordinarios, podrán ser integrados por las sociedades fiduciarias con el dinero de varios fideicomitentes. Para esta clase, también se aplica el concepto de Fondos Comunes realizada por la Superintendencia Bancaria, de la forma reseñada en el inciso anterior

Inversión con destinación específica. Esta clase, implica necesariamente como objetivo principal, la colocación de sumas de dinero bajo título cualquiera, según lo que ordene el fideicomitente. Pero adicionalmente, estás previsiones están limitadas por el EOSF, en su artículo 151, numeral 3º.

Fideicomiso de administración inmobiliaria de proyectos de construcción. Mediante este negocio fiduciario, una persona, por lo general del gremio de la construcción, transfiere un inmueble a la entidad fiduciaria, para que desarrolle un proyecto inmobiliario, y posteriormente, una vez construído, transfiera lo construído, por unidades a los beneficiarios, según lo dispuesto en el contrato.

Fideicomiso de administración. En este contrato, el fideicomitente, se encarga de entregar una serie de bienes a una entidad financiera, para que los administre, y desarrolle la labor ordenada por el fideicomitente. También, puede encomendarse que el producto de los bienes afectados se destine al cumplimiento de un objetivo determinado.

TITULARIZACIÓN Y FONDOS DE INVERSIÓN

TÍTULARIZACIÓN

1. Finalidad y Características:

• La titularización es una herramienta para incorporar, mediante un documento, derechos sobre bienes presentes y futuros, con el objeto de financiarse. Básicamente se sustituyen bienes no líquidos en liquidez.

• Su finalidad es adquirir financiamiento más barato que los créditos de las entidades financieras, evitándose el márgen de la intermediación bancario (diferencia de tasas entre colocación y depósitos).

• Los títulos atraen al inversionista, ofreciendo un rendimiento que es, generalmente, mayor al que ofrecen los depósitos a término fijo en las entidades financieras (CDTs).

• Los títulos se asemejan a un título valor según la resolución 400 de 1995 de la Super Valores.

• Los títulos deben tener garantías (como flujos de caja previstos, patrimonios autónomos, etc..) que faciliten su aceptación en el mercado.

• Generalmente están sujetos a la calificiación de riesgo por parte de las calificadoras (Duff & Phelps, Bank Watch, etc..).

2. Bienes Que Se Pueden Titularizar:

• títulos de deuda pública

• flujos de caja

• Carteras de Crédito (Comercial/Inmobiliaria/Hipotecaria)

• Activos Inmobiliarios

• Contratos de Leasing

• Otros que no prohiba la Ley^{^[143]}

3. Clases de Títulos:

• Contenido Crediticio: (de capital) + (intereses).

• de Participación: cuota del patrimonio ó álea.

• Mixtos: (alícuota) + (capital + intereses).

• Pueden ser nominativos o a la orden.

4. Mecanismos de Estructuración de un Proceso de Titularización

• K°s irrevocables de fiducia mercantil

• Los fondos comunes ordinarios o especiales

• Los fondos de valores administrados por los comisionistas de bolsa. Son cerrados por disposición legal . Solo pueden invertir en los títulos registrados en la supervalores.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN VS. CONTRATOS DE CONTRAPRESTACIÓN

VALOR DEL DINERO EN EL TIEMPO

CONTRATO DE MUTUO – INTERESES

“Art. 2221 C.C.: … es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo genero y cantidad.”

1. Características

Contrato real: El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa, por el mutuante al mutuario (Art. 2222 C.C.). La entrega supone el traspaso material de la cosa, así como de la propiedad.

Contrato UNILATERAL: Es un contrato real por lo tanto nace con la entrega de la cosa, y de ahí surgen sólo obligaciones para el mutuario. Sin embargo, existe controversia a este respecto porque para algunos el mutuario se obliga a restituir la cosa con o sin intereses, mientras el mutuante esta obligado a realizar la entrega de la cosa.

Contrato gratuito / oneroso: En el régimen civil, en principio es un contrato gratuito; pero pueden las partes pactar su onerosidad (estipulándose intereses) tanto en el régimen civil como en el comercial.

Contrato civil / comercial: Es civil cuando se destina a operaciones civiles. Es comercial cuando se destina a operaciones mercantiles, con animo de lucro, y cuando es efectuado por un comerciante.

El art. 20 C.Co. dispone: “Son mercantiles para todos los efectos legales; … 3. … dar habitualmente dinero en mutuo a interés; 6. El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de titulas valores …; 7. Las operaciones bancarias, de bolsas o de martillos”.

– Cosa prestada: Debe ser fungible. En tal sentido, la cosa se consume con el primer uso y puede remplazarse por otra del mismo genero.

– Las partes deben acordar un plazo para el reembolso. La ley fija un termino de 10d, o dispone que sea un juez el que lo determine.

2. Obligaciones y derechos de las partes

2.1. Mutuario

2.1.1. Derechos

– De acuerdo con las condiciones del contrato, el mutuario tiene el derecho de utilizar la cosa prestada (dinero) durante el plazo acordado o impartido.

2.1.2. Obligaciones

Restitución de capital

– Prestación

La prestación del mandatario incluye tanto los intereses como el capital. Respecto del capital el mandatario debe cosa fungible: moneda legal, títulos valores o eventualmente otra cosa.

– Termino fijado para la restitución

(Art. 1551 CC) El plazo es la época fijada para el cumplimiento de la obligación, pudiendo ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.

En defecto de acuerdo expreso y si se deja el cumplimiento de la obligación a las posibilidades del deudor, la fijación lo hará el juez (Art 1164 Cco. Y 1551/2 CC).

Pago anticipado: En el mutuo oneroso (el cual es de nuestro interés) el mutuario no puede liberarse antes de vencerse el plazo (2229 CC).
Pago al vencerse el plazo: Las partes pueden acordar que el deudor pagara su deuda en un plazo determinado o indeterminado.

El art. 1649 CC. dispone que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir lo prestado por partes, salvo acuerdo en contrario; dicha prestación incluye el capital, los intereses y eventualmente la indemnización por los perjuicios causados. En la practica se acuerda el pago por cuotas, en tal caso habrá tantas fechas de vencimiento como cuotas pactadas.

El plazo usual cuando el mutuante es un banco comercial, es de un año (art. 2 L. 45 de 1923); los prestamos otorgados con base en garantias hipotecarias son de largo plazo (num. 1 y 2 art. 16 L. 57 de 1931)

B. Pago de intereses

– Acuerdo

Los contratantes podrán acordar intereses remuneratorios (2230 CC, 884 y 1163 Cco.). Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital (2223 CC); La Corte Suprema de Justicia ha entendido que esta disposición consagra una obligación natural, en la cual, no hay un derecho del acreedor a reclamar la obligación, pero ejecutada puede conservar lo voluntariamente pagado (1527 CC).
En defecto de acuerdo sobre la tasa de interés en el mutuo oneroso, se aplicara el interés legal en materia civil (6% anual) o el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, en el campo comercial.

– Intereses remuneratorios

Son los créditos de un capital, incluyéndose en ellos: lo que se cobra por ceder el beneficio de uso del dinero, la asunción del riesgo, y las cargas accesorias que asume el acreedor (estudios de crédito, costos de contabilización, control y cobranza; así como las sumas disfrazadas bajo las denominaciones de “honorarios” o “reembolso de gastos”).
Tasa máxima del interés bancario corriente: Se establece con base en el concepto de tasa efectiva, determinada con base en las formulas de interés compuesto periódico; produciendo el mismo resultado que la tasa anual calculada con las indicaciones de la Superintendencia.

De acuerdo con la Superintendencia Bancaria, el interés convencional que exceda de la mitad al que se probare haber sido el corriente al tiempo de la convención, será reducido a tal interés corriente si lo solicita el deudor. (Lo anterior contrasta con el art. 884/1 Cco.: “Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse créditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no lo han estipulado el interés moratorio será el doble, y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses”)

Certificación de intereses: El interés corriente se prueba con certificación de la Superintendencia Bancaria, con los informes de banco de los que trata el art. 278 CPC, o con copia de las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de operaciones especiales reguladas por ella (191 CPC).

Para efectos civiles y comerciales, la Super certifica el interés corriente bancario; mientras que para efectos penales, respecto de la usura, certifica la tasa de interés de los créditos de libre asignación.

Usura: Prescribe el art. 235 del CP que “el que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, en el termino de 1 año, a cambio de préstamo de dinero (…), ventaja que exceda en la mitad el interés que para el periodo correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación; según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación (…)”

Anatocismo: Es cobrar interés sobre interés, así como asimilar los intereses debidos al capital y determinar nuevos intereses.

El Código Civil prohíbe el cobro de interés sobre interés (2235 y 1617/3),

mientras que el Código de Comercio admite el anatocismo bajo ciertas condiciones; estas son las siguientes: 1º Debe tratarse de intereses debidos con un año de anterioridad al menos. 2º Se requiere de un acuerdo entre las partes, que debe ser celebrado después de haber pasado un año, desde el momento en que se empezaron a acumular los intereses (el acuerdo contendrá la cuantía, el plazo y la periodicidad de los pagos). 3º En ausencia de acuerdo, los intereses pendientes producen interés desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, toda vez que se trate de intereses debidos desde hace por lo menos un año. (886 Cco.)

Todoo pago se imputa primero a los intereses y luego al capital, de no existir acuerdo se presumen pagados los intereses (2234 CC).

Intereses moratorios

Son la estimación anticipada fija de los perjuicios, que se supone son causados al acreedor por la mora del deudor. El acreedor solo debe probar el retardo en el pago, sin tener que justificar perjuicio alguno.
Tasa de interés:

Los criterios para su fijación son los siguientes:

– 1º El limite máximo del interés remuneratorio (ir) convencional, es el interés bancario corriente (ibc) mas la mitad (Superintendencia).

– 2º Pactándose un (ir) menor al (ibc), y sin estipularse el interés moratorio; el interés moratorio convencional (im) no puede ser mas del doble del interés remuneratorio pactado.

– 3º Si se estipula un (ir) superior al (ibc), sin que exceda en la mitad de este, y no se pacta sobre el interés moratorio; este será el doble del (ibc). 4º Si no se acuerdan (ir) ni (im), los primeros seran los (ibc) y los segundos el doble de aquellos.

Sanción por estipular intereses superiores: Si se estipulan intereses moratorios superiores al doble legal, el acreedor pierde tanto los intereses remuneratorios como los moratorios; para lo cual se requiere declaración judicial. (884/1 Cco.).
Cláusula aceleratoria (1166 Cco.) : Las partes pueden acordar, en forma expresa, que la mora en el pago de cuotas por el deudor, dara derecho al mutuante a exigir la devolución de la totalidad de lo debido, aun antes de vencerse el plazo estipulado.
De acuerdo con la Superintendencia, la tasa de interés moratorio se aplicara sobre la totalidad de la deuda pendiente y sobre las cuotas vencidas no pagadas oportunamente, solo en la parte correspondiente al capital (para no incurrir en el anatocismo).

2.2. Mutuante

2.2.1. Derechos

– Mutuo de dinero: El mutuante podrá exigir el pago del capital, así como de los intereses remuneratorios y moratorios debidos (1163 y 1164 Cco., 2221 CC)

– Cuando el mutuario se obliga a pagar por cuotas, previo acuerdo de una cláusula aceleratoria; el mutuante podrá exigir todo lo debido en caso de mora.

2.2.2. Obligaciones

Obligaciones contractuales

– El mutuante tiene la obligación de transferir la propiedad de lo dado en mutuo.

– Se obliga a entregar la cosa mutuada, sin vicios ocultos o en mala calidad (1167 Cco. Y 2228 CC). Cuando se trata de dinero, el vicio podrá consistir en moneda falsa o títulos no cobrables. En caso de vicio, el mutuante debe indemnizar los perjuicios causados al mutuario; siempre que este haya ignorado el vicio y que su ignorancia no se deba a su negligencia. El mutuante responde por el vicio de la cosa, aun si lo desconocía.

Obligaciones legales

– Si usualmente el banco invierte de manera masiva, capital captado del publico, podrá pagar hasta el 10% de su capital pagado y reservas patrimoniales directa ( la persona con quien fue acordada la operaciones su beneficiario) o indirectamente (se pacta con quien externamente aparece como beneficiario).

– Si el préstamo es acompañado de garantías reales, el monto otorgado podrá ser del 25% del capital y reservas, salvo las siguientes restricciones: 1º Cuando los bienes raíces están sometidos a una primera hipoteca, embargo o gravamen; y el monto debido excede el 10% del capital pagado y de las reservas. 2º Si el total del préstamo del banco sobre bienes raíces excede en virtud del nuevo préstamo, el 30% del activo total. 3º Si las anteriores restricciones no se oponen a las aceptaciones de seguridades sobre bienes raíces, para garantizar el pago de una deuda previamente contraída de buena fe.

– Los limites del 10% y del 25% podrán extenderse respectivamente al 24% y 40% del capital y reservas patrimoniales del banco, cuando el cerdito es requerido para financiar actividades o proyectos señalados como de interés para el desarrollo económico, por el Consejo Nal. De Política Económica y Social.

– Los prestamos otorgados por una cuantía superior a 50 millones de pesos, deberán comunicarse a la Super dentro de las 24 horas.

3. Garantías del mutuo

3.1. Concepto general

– Una garantía es un valor patrimonial del deudor o de un tercero, al cual el acreedor tiene derecho en caso de incumplimiento del deudor.

– Las garantías suelen ser accesorias a una obligación principal del deudor (fianza), pero en los contratos bancarios los títulos valores constituyen garantías no accesorias, por cuanto el titulo es un instrumento autónomo.

3.2. Garantía por cobertura del crédito

– En principio todo crédito tiene una cobertura o garantía. En la practica pueden presentarse garantías previamente acordadas (crédito con cobertura) y garantías con la ausencia de tal acuerdo (crédito sin cobertura). En el segundo caso, el patrimonio del deudor será siempre la garantía de su acreedor, quien tendrá derecho a la practica del embargo.

– Es importante mencionar la distinción entre coberturas corrientes y coberturas no corrientes. En el primer caso se trata de granitas fácilmente cobrables y cuyo valor se estima sin dificultad (Ej: títulos valores, pólizas de seguro), mientras que en el segundo estamos frente a garantías menos fáciles de cobrar y cuyo valor es difícil de estimar (cedulas hipotecarias, fianzas, prenda de mercancías)

3.3. Garantía según su objeto

3.3.1. Personales

– En estas un tercero promete pagar la deuda del acreedor, se trata de una obligación personalmente adquirida por el tercero (fianza, instrumentos cambiarios que le puedan remplazar).

PRESTAMO EN GENERAL:

– El préstamo es un contrato por el cual una persona, el prestador, le entrega a otra, el prestatario, para que se sirva de ella, ya sea a titulo gratuito una cosa no fungible que deberá ser devuelta (el comodato o préstamo de uso) ya sea a titulo gratuito u oneroso una cosa consumible y fungible, debiendo devolver una cosa semejante (es el mutuo o préstamo de consumo).

-El préstamo, sea mutuo o comodato es un contrato real, que no se perfecciona sino por la entrega de la cosa.

-Es un contrato sinalagmático imperfecto, ya que en el momento de su formación, no se origina ninguna obligación con cargo del prestador.

MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO:

(2221-2235 C.C)

El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real sinalagmático imperfecto o unilateral, a titulo gratuito u oneroso, que recae a la vez sobre cosas consumibles y fungibles, por el cual una persona, el mutuario se obliga a devolver a otra, el mutuante, una cosa semejante

Formación: Para su formación son necesarias la entrega de la cosa y el consentimiento. Este consentimiento no esta sometido a ninguna solemnidad y se debe tener en cuenta que se necesita de la capacidad necesaria para enajenar por parte del mutuante y para el mutuario la capacidad de disponer

Efectos del contrato de mutuo: El mutuo es traslativo de propiedad y creador de obligaciones en la medida que el mutuario se convierte en propietario de la cosa prestada y el mutuante, en acreedor de la devolución de una cosa semejante. (Art.2222 C.C)

Obligaciones del mutuario: El mutuario debe devolver dentro del plazo previsto otra cosa de la misma, especie, calidad y cantidad. (Art.2229 C.C) ya que se trata de una obligación de resultado y en caso de que se le imposibilite de forma absoluta la devolución debido a que la cosa objeto de reemplazo se encuentra en racionamiento, entonces este deberá su valor en dinero. Por otro lado, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, el juez podrá teniendo en cuenta las circunstancias, fijar un termino. (Art. 2226 C.C), por ultimo si no se hubiere fijado plazo para el pago, este no podrá ser pedido dentro de los diez días siguientes a la entrega (Art. 2225 C.C)

Obligaciones del mutuante:

Indemnizar al prestatario por el daño causado en razón de vicios o defectos que el conociera de la cosa acerca de los cuales no le haya prevenido(Art. 2228 C.C)
Debe advertir al prestatario sobre la manera de utilizar la cosa si su empleo implica dificultades o peligros.

*Cuando se habla de préstamo de dinero, en la medida que este se considera un contrato unilateral ya que no lleva ninguna obligación a cargo del prestador, solo se genera la obligación negativa de no exigir las cosas prestadas antes del termino convenido

Extinción del contrato: Este contrato esta sometido a las causas de extinción del derecho común. Estas rezan en el Art. 1625 C.C y son las siguientes:

-Convención

-Solución o pago en efectivo

-Novación

-Transacción

-Remisión

-Compensación

-Confusión

-Por la perdida de la cosa que se debe

-Por el evento de la condición resolutoria

-Declaración de nulidad o por la rescisión

-Por la prescripción

Responsabilidad :

-Será responsable el mutuante de los perjuicios que experimente el mutuario, por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada( esto dará pie para la rescisión).

-Será responsable el mutuario por incumplimiento en la entrega o pago de lo prestado.

Riesgos:

Teniendo en cuenta que uno de los efectos de este contrato es que es traslativo del dominio, y en virtud del principio “Res perit domino” la perdida por caso fortuito corre en cabeza del mutuario

Criterio de distinción entre comodato y mutuo:

Las reglas que rigen el comodato y el préstamo de consumo son diferentes; ya que el comodato en la medida que solo confiere la tenencia, implica la devolución de la misma cosa, pues se trata de cosas consideradas por las partes como cuerpos ciertos que pueden ser fungibles; mientras que el mutuo hace propietario al mutuario trasladándole el dominio, lo que implica que este adquiere la propiedad y así dispone del consumo de la cosa, resaltando así elementos esenciales para esta figura, la fungibilidad y consumibilidad. Razón por la cual, para el mutuario se genera solo la obligación de restituir otra cosa no la misma; de igual especie, calidad y cantidad, ya que la que se ha entregado en un principio se ha consumido.

*Fungibles: Las cosas que en el comercio jurídico suelen determinarse según su numero, medida o peso, y que por regla general son sustituibles.

*Consumibles: Cuando desaparece por el primer uso que se haga de ella, esta puede ser jurídica o natural; jurídica cuando la cosa sale de nuestro patrimonio, y natural cuando desaparece físicamente, como una gaseosa que se consume.

EL MUTUO COMERCIAL

(Art. 1163-1169 C.de Co.)

Características:

Onerosidad en el mutuo mercantil. Es oneroso si el mutuario esta obligado a cubrir los intereses legales comerciales, a falta de estipulación expresa será el bancario corriente
Consensualidad en el mutuo mercantil. Podría considerarse que el mutuo es un contrato consensual y no real, por recaer en la promesa de contrato la expectativa del promitente mutuante que deberá cumplir lo prometido (Art. 1169 del C. De Co.)
Obligación de restitución. En materia comercial y civil con respecto al la obligación se dispone:

CODIGO DE COMERCIO

Art. 1164. Si no se estipula un termino cierto para la restitución, o si este se deja a la voluntad o a las posibilidades de mutuario, se hará su fijación por el juez competente, tomando en consideración las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operación a que se haya destinado el préstamo y las circunstancias personales del mutante y del mutuario

CODIGO CIVIL

Art. 2225 Si no se hubiere fijado el termino para el pago no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega.

CONTRATO DE PRESTAMO DE DINERO

Es una variedad de mutuo.

Definición: Contrato por el cual el prestatario se obliga a devolver al prestamista una suma de dinero (el capital), como contrapartida de la que le ha entregado al prestador. Es un préstamo de dinero con interés, cuándo el prestatario se obliga además a pagarle al prestamista una remuneración proporcional a la importancia de la suma prestada y a la duración del préstamo (los intereses).

Características: Real, Gratuito u oneroso (en la práctica, generalmente oneroso), unilateral, ya que solo origina prestaciones a cargo del prestatario, (aunque el prestamista asume la obligación negativa de no reclamar antes del vencimiento la devolución del capital prestado).

Formación: Es un contrato real, por lo tanto, no se perfecciona sino con la entrega de los fondos al prestatario. Sin embargo, el préstamo puede ir precedido de una promesa de préstamo, la cual es un contrato consensual, que tiene importancia práctica en las relaciones entre los bancos y los clientes, llamada Apertura del crédito. En este caso, el prestamista (Banco) se encuentra obligado desde la promesa de préstamo, aunque el préstamo no se perfeccione sino hasta la entrega de los fondos.

Estipulación de intereses: Debe ser expresa. Excepción: Cuentas corrientes- convención tácita. (Cuándo se depositan las sumas de dinero en estas cuentas, producen intereses de pleno derecho). Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles.

INTERESES:

De plazo o remuneratorio: Son la prestación de una de las partes en el cumplimiento del contrato. el plazo. Los que se deben durante

– Convencionales: Acordados por las partes. No puede exceder de una mitad al interés corriente (Art. 2232 C.C). Sanción: Reducción al interés corriente (a petición de parte o de oficio). En materia civil y mercantil (a falta de norma expresa).

– Legales: Cuya tasa aparece determinada por la ley. En materia Civil, se fija en un 6% anual (art. 1617) y se aplica a falta de interés convencional. En materia mercantil, se equipara al interés bancario corriente (art. 884 C.Co.)

– Corrientes: Aquellos que se cobran en una plaza determinada y durante un tiempo determinado. Su tasa la fija la Superintendencia Bancaria (Art. 325,Decreto 663/93). En materia civil, se cobran cuándo la ley autorice su cobro, o cuando así lo acuerden las partes. En materia mercantil, la ley lo autoriza expresamente para el mutuo y para otros contratos.

Moratorios: Son aquello que debe pagar el deudor desde el momento en que se constituye en mora de pagar una suma de dinero, hasta el momento en que paga la obligación.

Limites máximos para los intereses convencionales:

Para el interés remuneratorio: No más del 50 % del interés corriente.
Para los moratorios: No más del doble del remuneratorio que se pacte. Si no se pacta este, entonces no más del doble del corriente.

Hipótesis:

Si no se pacta interés remuneratorio, este será en materia civil, el interés legal, y en mercantil, el bancario corriente.
El límite máximo para estipular el interés convencional remuneratorio, será el interés bancario corriente más la mitad de este.
Si se pacta un interés para el plazo menor al bancario corriente y no se estipula el moratorio, este será el doble del convencional remuneratorio.
Si se estipula un interés para el plazo mayor al bancario corriente, dentro de los límites, y no se estipula moratorio, este será el doble del bancario corriente.
Si no se convienen intereses para el plazo y se pactan moratorios, estos no podrán exceder el doble del interés bancario corriente (el plazo será el bancario corriente).
Si no se acuerdan intereses de plazo ni moratorios, los primeros serán el bancario corriente y los segundos el doble de ellos.

Figuras que representan peligro para el deudor:

1. Usura: Cuando se pacta un interés mayor a la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria.

2. Anatocismo: Interés compuesto. Capitalización de intereses. Los intereses en lugar de ser pagados a su vencimiento, se agregan al capital prestado a medida de los devengos y producen por consiguiente intereses a su vez. El Código Civil lo prohíbe (Art. 2235 C.C.), pero el de Comercio, lo hace viable bajo ciertas circunstancias (Art. 886 C.Co.): Cuándo se acuerde luego del vencimiento de los intereses, o cuándo el acreedor presenta expresa demanda judicial, entonces, se capitalizarán los intereses pendientes solo desde la fecha de esta. Además, los intereses se deben adeudar mínimo por un año, y deben estar vencidos.

Pago de los intereses:

– Si el prestatario paga intereses que no se han pactado ha pactado, este no puede repetirlos o imputarlos sobre el capital (Art. 2233 C.C.)

– La carta de pago de capital dada por el deudor, sin reservar expresamente los intereses, hará presumir el pago de estos (Art. 2234 C.C.).

– Sobre los intereses correspondientes a un periodo de pago, hará presumir que se han pagado los anteriores. (Art. 1163 C.Co)

MUTUO BANCARIO

Es una variedad más específica de mutuo. Se manifiesta en préstamos cambiarios, créditos en cuenta, créditos para el consumo o la inversión, créditos de simple firma o con garantía, etc.

Tiene las mismas características generales del contrato de mutuo, y específicamente del préstamo de dinero. Y tiene la peculariedad explicada más arriba de que en la práctica, se presenta primero una promesa de mutuo.

Modalidades:

1. Por su instrumentación:

a. Préstamo cambiario: Es el más utilizado. Se instrumenta en un pagaré (título valor de contenido crediticio), otorgado por el cliente a favor del Banco, que constituye una promesa de pagar.

b. Crédito en cuenta: Se aprovecha la existencia de una cuenta corriente bancaria, o se crea esta, y el banco otorga crédito para ser manejado a través de ella mediante el giro de cheques a cargo del Banco, y entonces no existe un documento específico que represente el crédito.

c. Sobregiro o descubierto: No existe previo acuerdo entre el Banco y el cliente, como en el caso anterior, sino este hace un sobregiro de su cuenta y este entonces implica una concesión de crédito resultante de un acuerdo tácito con la presentación del cheque.

2. Por su plazo:

De acuerdo a la importancia o al papel que desempeñen los créditos dentro de los movimientos bancarios estos se otorgarán según los intereses o efectos que traigan para la entidad, así las cosas estos serán:

a. Corto plazo: se harán exigibles a corto plazo cuando el banco considere que no debe comprometer sus recursos en inversiones o colocaciones a mediano o largo plazo, pues podría quedar en una situación de iliquidez ante la eventual demanda que hicieren sus clientes.

b. Mediano y largo plazo: estos demandan la constitución de sólidas garantías para cubrir el riesgo de eventuales e impredectibles trastornos en el curso del negocio. Se hacen investigaciones sobres la condiciones del negocio, la capacidad de pago del deudor, y proyecciones del negocio durante un periodo mas o menos largo.

3. Por sus garantías:

Estas garantías constituyen un contrato accesorio, vinculado a uno principal y tienden a asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este.

Habrán garantías personales como la fianza y reales como la prenda, la hipoteca, la anticresis y la fiducia en garantía.

Así mismo, de acuerdo con lo anterior existirán diferentes tipos de créditos:

a. Crédito personal: un crédito sin garantía , es decir, que se otorga en consideración a la simple solvencia del deudor.

b. Crédito del codeudor: los casos en los cuales uno o mas terceros garantizan en forma expresa o por estar vinculados a un titulo valor, el cumplimiento de la obligación principal.

c. Crédito prendario: Cuando se otorga con base en la trasferencia de bienes muebles en respaldo de la deuda o sin entrega, cuando se llama prenda sin tenencia.

d. Crédito hipotecario: Con base en estos créditos los bancos celebran sus operaciones activas y pueden emitir bonos o cedulas para ser colocados entre terceros.

Entre otros, Crédito anticretico y fiduciario.

4. . Por su destino:

Crédito al consumo

Crédito a la producción

Créditos de habilitación o avío y refaccionario

Por su objeto:

De títulos.

la Fianza.

generalidades.

La fianza está regulada en el estatuto civil de los artículos 2361 a 2408, donde se establece como una obligación accesoria, en virtud de la cual personas naturales o jurídicas se obligan, de manera consensual, a responder por una obligación ajena en caso de que el deudor principal incumpla lo pactado con el acreedor. Esto quiere decir que la fianza requiere para su existencia el que subsista una obligación principal válida. De esta manera, la extinción de la principal extingue a su vez la garantía. Además, en el efecto de la ocurrencia de una nulidad, ésta afecta a la obligación principal y como tal a la accesoria. Obviamente no sucede así a la inversa.

La fianza es por naturaleza un contrato unilateral porque con base en él resulta obligado únicamente el fiador. A partir de este consenso, la fianza se constituye como una garantía personal, a diferencia de la prenda o la hipoteca. Esto quiere decir que el acreedor, en el caso de que el deudor incumpla, podrá requerir al fiador, y sólo al fiador. No sucede, como con las garantías reales, que el acreedor puede perseguir el bien pignorado, porque el garante del crédito es el patrimonio del fiador individualizado, y no es el bien sin importar su poseedor.

Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria.

Con la institución de la fianza se compromete el patrimonio entero del fiador. Esto sucede siempre que el fiador no especifique otra garantía aparte de su patrimonio de forma indiscriminada e indeterminada. Esto se conoce como fianza personal. No sucede así con instituciones como la prenda o la hipoteca, donde la garantía en caso de incumplimiento recae simplemente en bienes o derechos individualizados en el respectivo contrato. En la fianza puede suceder, según lo pactado, que se acuda a la constitución de garantías reales, de tal manera que aparte de comprometer su patrimonio como un todo, el fiador también constituye de forma especial una prenda o hipoteca para responder en caso de incumplimiento por parte del deudor principal. Esto, conocido como fianza prendaria o hipotecaria según el caso, tiene una gran ventaja para el acreedor: si el deudor incumple y el fiador se insolventa, puede él concurrir como acreedor hipotecario, calidad de crédito alta que lo pone por encima de otros acreedores que pueda tener el fiador en caso de liquidación del patrimonio de éste.

Beneficio de excusión.

Para que el acreedor pueda requerir al fiador, no es necesario que previamente éste haya sido constituido en mora, basta con que se verifique un incumplimiento del contrato. Si esto no ha sucedido, el fiador puede oponerle al acreedor el beneficio de excusión (artículo 2383); según este beneficio, el fiador reconvenido le puede exigir al acreedor que, antes de acudir a él para el cumplimiento de la obligación, lo haga frente al deudor.

Para que el fiador pueda oponerle al acreedor el beneficio de excusión deben cumplirse las siguientes condiciones:

1. Que el fiador no esté privado de este beneficio: solamente de modo excepcional está privado el fiador del beneficio de excusión. Esto ocurre en los siguientes casos.

a. Cuando el fiador ha renunciado expresamente a tal beneficio. El numeral primero del artículo 2384 del C.C exige que esta renuncia sea expresa, significando que, en el caso en que se adolezca de esta expresión, el fiador goza del beneficio.

b. Cuando se ha obligado como deudor solidario. Se entiende que cuando se goza de una solidaridad pasiva no es posible oponer este benéfico como más abajo expondremos.

c. Cuando entre el deudor y el acreedor se genera una obligación natural, no tiene el acreedor posibilidad de exigirle el cumplimiento al fiador, por no tener acción en ninguno de los dos casos. O sea, tanto frente a la obligación principal como con la accesoria.

d. El numeral cuarto del artículo 2384 del C.C excluye el beneficio sin causa justificativa cuando la fianza haya sido ordenada por el juez.

e. El fiador mercantil no podrá oponer este beneficio, salvo estipulación en contrario, según lo veremos más adelante.

2. La excusión debe ser propuesta oportunamente: el numeral quinto del artículo 2384 exige que el fiador “oponga el beneficio luego que sea requerido”. Esta expresión no es del todo clara, ya que no indica a que requerimiento se refiere; si a un acto previo a la demanda ejecutiva o la intimación del mandamiento de pago. Según los procesalistas colombianos esta excusión puede proponerse como excepción previa cuando el acreedor demande al fiador o como incidente antes de proferir sentencia.

3. Para que el beneficio de excusión prospere el fiador debe proponer qué bienes puede el acreedor embargar para hacerse pagar por el monto de la deuda no pagada. Para ello es preciso que los bienes indicados sean admitidos por la ley como excutibles En general todos los bienes son excutibles, muebles e inmuebles, corporales e incorporales. Sólo de modo excepcional la ley despoja a ciertos bienes de este carácter (más adelante se precisará que bienes no puedes ser tomados en cuenta para la excusión).

Entonces, el fiador debe especificar y determinar con precisión cuales son los bienes que el acreedor puede perseguir. Cuando decimos especificar y determinar queremos decir, por ejemplo, que en caso de excusión con bienes inmuebles, el fiador informe al acreedor de su ubicación y linderos, y además por su nombre, si son rurales. Si se excusa con bienes muebles, debe determinar su situación exacta, características y demás circunstancias que sirvan para individualizarlos e identificarlos. En ambos casos, el fiador debe acreditar que los bienes sí son de propiedad del deudor.

No pueden tomarse en cuenta para la excusión, aunque sean propiedad del deudor, lo siguientes bienes: i) los existentes fuera del territorio nacional. ii) los bienes embargados o litigiosos y los créditos de dudoso o difícil cobro. iii) los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria. iv) los bienes hipotecados.

Beneficio de división.

Otro beneficio que el fiador puede oponer al acreedor es el de división. Este beneficio consiste en el derecho que tienen los fiadores, cuando son varios, de exigir que la deuda sea dividida entre ellos por partes iguales, de forma que el acreedor no pueda perseguir a cada uno de ellos sino por el monto de su contribución a la garantía.

La diferencia, pues, entre este beneficio y el de excusión, es que el segundo se ha de interponer como una excepción previa a resolverse con anterioridad a la audiencia del 101, para que de esta manera el fiador sepa si hay merito para que él constituya como parte dentro del proceso. No así sucede con el beneficio de división que sí es una excepción de fondo, pues si bien existe una controversia sobre el monto a deber por el fiador por concepto de su garantía, no está en discusión la participación de su patrimonio dentro de lo ejecutable por cuenta del incumplimiento de la deuda principal.

FIANZA CIVIL Y MERCANTIL.

La fianza, por regla general, es un contrato gratuito. La gratuidad se da en relación con el deudor, ya que el fiador interviene en beneficio de aquél por mera bondad y generosidad. Esto no obsta, para que el Código Civil permita que el fiador pueda estipular con el deudor un pago por el servicio que le presta al servirle de garante. Aquí, según algunos doctrinantes como SAMARRIVA UNDURRAGA, es que se encuentra la diferencia entre la fianza civil y la mercantil. O sea, ya que la mera liberalidad no se concibe como principio rector mercantil, cualquier clase de contrato gratuito se considerará primeramente de naturaleza civil. Así sucede con la fianza civil en el caso de no existir pago al fiador por parte del deudor por los servicios prestados, de otra manera, según lo expuesto, sería una fianza de carácter comercial.

El doctrinante PEREZ VIVES considera que el criterio para determinar si es civil o mercantil es otro. Simplemente, según él, hay que observar si la fianza accede a un negocio mercantil o no. De esta forma, la fianza será mercantil cuando haya sido contraída para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. La importancia de diferenciar el carácter comercial o no de la fianza radica en que el fiador mercantil no puede oponer el beneficio de excusión, salvo estipulación en contrario. Así lo determinó el legislador en el artículo 16 de la ley 26 de 1922. Esto no obsta para que el fiador pueda denunciar bienes del deudor que sea embargable con los que el acreedor pueda pagarse. Claro que está a escogencia del acreedor si acepta lo propuesto por el fiador.

DIFERENCIA ENTRE FIANZA Y SOLIDARIDAD PASIVA.

El objeto de la fianza siempre va a ser la cancelación de una suma de dinero. De esta manera se diferencia de la solidaridad pasiva, en el sentido que en la segunda los deudores solidarios comparten la obligación de realizar una misma conducta que constituye la prestación. Esta puede ser, aparte de pagar, realizar una obligación de hacer o no hacer; cosa que no sucede en la fianza, donde siempre la obligación va a ser aquella de las de dar. Además cuando se es codeudor solidario, se puede requerir a cualquiera de ellos al momento en que se verifique el incumplimiento; mientras que en la fianza es necesario, para requerir al fiador sin que este pueda oponer el beneficio de excusión, que el deudor ya haya incumplido la obligación principal.

EXTINCIÓN DE LA FIANZA.

La fianza se extingue, en todo o en parte, de manera general por los mismos medios que las otras obligaciones; y además a partir de las siguiente reglas:

Por el relevo de la fianza concedido por el deudor al fiador. Cuando el Código se refiere a obtener el relevo de la fianza significa que el acreedor consienta en librar al fiador de su obligación. Esto obedece a que la fianza es un contrato abstracto entre el acreedor y el fiador, por lo cual la liberación del segundo depende de la voluntad del primero, y no de un acto unilateral del deudor, o de un convenio entre este y el fiador.
En el caso de que el acreedor, por hecho o culpa suya, pierda las acciones en que el fiador tenía el derecho subrogarse. Esto porque si el fiador paga, no tendrá acciones con las cuales exigirle el reembolso al deudor.
Por la extinción de la obligación principal en todo en parte. Esto se desprende de que la naturaleza de la fianza es accesoria, lo anterior determina que al momento de extinción de la principal, la causa de la segunda también cesa, generando su desaparición.

3.3.2. Reales

– Mediante estas se designan determinados bienes que el deudor podrá vender para satisfacer su crédito. La demanda del acreedor se basa en un derecho que tiene sobre el bien, aun estando el bien en manos de un tercero. (prenda, hipoteca, anticresis)

Intereses

Acuerdo

Los contratantes podrán acordar intereses remuneratorios (2230 CC, 884 y 1163 Cco.). Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital (2223 CC); La Corte Suprema de Justicia ha entendido que esta disposición consagra una obligación natural, en la cual, no hay un derecho del acreedor a reclamar la obligación, pero ejecutada puede conservar lo voluntariamente pagado (1527 CC).

En defecto de acuerdo sobre la tasa de interés en el mutuo oneroso, se aplicara el interés legal en materia civil (6% anual) o el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, en el campo comercial.

Intereses remuneratorios

Son los créditos de un capital, incluyéndose en ellos: lo que se cobra por ceder el beneficio de uso del dinero, la asunción del riesgo, y las cargas accesorias que asume el acreedor (estudios de crédito, costos de contabilización, control y cobranza; así como las sumas disfrazadas bajo las denominaciones de “honorarios” o “reembolso de gastos”).

Tasa máxima del interés bancario corriente: Se establece con base en el concepto de tasa efectiva, determinada con base en las formulas de interés compuesto periódico; produciendo el mismo resultado que la tasa anual calculada con las indicaciones de la Superintendencia.

Certificación de intereses: El interés corriente se prueba con certificación de la Superintendencia Bancaria, con los informes de banco de los que trata el art. 278 CPC, o con copia de las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de operaciones especiales reguladas por ella (191 CPC).

Usura: Prescribe el art. 235 del CP que “el que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, en el termino de 1 año, a cambio de préstamo de dinero (…), ventaja que exceda en la mitad el interés que para el periodo correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación; según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación (…)”

Anatocismo: Es cobrar interés sobre interés, así como asimilar los intereses debidos al capital y determinar nuevos intereses.

El Código Civil prohíbe el cobro de interés sobre interés (2235 y 1617/3),

mientras que el Código de Comercio admite el anatocismo bajo ciertas condiciones; estas son las siguientes: 1º Debe tratarse de intereses debidos con un año de anterioridad al menos.

2º Se requiere de un acuerdo entre las partes, que debe ser celebrado después de haber pasado un año, desde el momento en que se empezaron a acumular los intereses (el acuerdo contendrá la cuantía, el plazo y la periodicidad de los pagos).

3º En ausencia de acuerdo, los intereses pendientes producen interés desde la fecha de la demanda judicial el acreedor, toda vez que se trate de intereses debidos desde hace por lo menos un año. (886 Cco.)

Todo pago se imputa primero a los intereses y luego al capital, de no existir acuerdo se presumen pagados los intereses (2234 CC)

Intereses moratorios

Son la estimación anticipada fija de los perjuicios, que se supone son causados al acreedor por la mora del deudor. El acreedor solo debe probar el retardo en el pago, sin tener que justificar perjuicio alguno.

Tasa de interés: Los criterios para su fijación son los siguientes;

1º El limite máximo del interés remuneratorio (ir) convencional, es el interés bancario corriente (ibc) mas la mitad (Superintendencia).

2º Pactándose un (ir) menor al (ibc), y sin estipularse el interés moratorio; el interés moratorio convencional (im) no puede ser mas del doble del interés remuneratorio pactado.

3º Si se estipula un (ir) superior al (ibc), sin que exceda en la mitad de este, y no se pacta sobre el interés moratorio; este será el doble del (ibc).

4º Si no se acuerdan (ir) ni (im), los primeros seran los (ibc) y los segundos el doble de aquellos.

Sanción por estipular intereses superiores: Si se estipulan intereses moratorios superiores al doble legal, el acreedor pierde tanto los intereses remuneratorios como los moratorios; para lo cual se requiere declaración judicial. (884/1 Cco.).

Cláusula aceleratoria (1166 Cco.) : Las partes pueden acordar, en forma expresa, que la mora en el pago de cuotas por el deudor, dara derecho al mutuante a exigir la devolución de la totalidad de lo debido, aun antes de vencerse el plazo estipulado.

De acuerdo con la Superintendencia, la tasa de interés moratorio se aplicara sobre la totalidad de la deuda pendiente y sobre las cuotas vencidas no pagadas oportunamente, solo en la parte correspondiente al capital (para no incurrir en el anatocismo).

Obligaciones legales

Si usualmente el banco invierte de manera masiva, capital captado del publico, podrá pagar hasta el 10% de su capital pagado y reservas patrimoniales directa ( la persona con quien fue acordada la operaciones su beneficiario) o indirectamente (se pacta con quien externamente aparece como beneficiario).

Si el préstamo es acompañado de garantías reales, el monto otorgado podrá ser del 25% del capital y reservas, salvo las siguientes restricciones:

1º Cuando los bienes raíces están sometidos a una primera hipoteca, embargo o gravamen; y el monto debido excede el 10% del capital pagado y de las reservas.

2º Si el total del préstamo del banco sobre bienes raíces excede en virtud del nuevo préstamo, el 30% del activo total.

3º Si las anteriores restricciones no se oponen a las aceptaciones de seguridades sobre bienes raíces, para garantizar el pago de una deuda previamente contraída de buena fe.

Los limites del 10% y del 25% podrán extenderse respectivamente al 24% y 40% del capital y reservas patrimoniales del banco, cuando el cerdito es requerido para financiar actividades o proyectos señalados como de interés para el desarrollo económico, por el Consejo Nal. De Política Económica y Social.

Los prestamos otorgados por una cuantía superior a 50 millones de pesos, deberán comunicarse a la Super dentro de las 24 horas.

PRENDA E HIPOTECA

LEX MERCATORIA

COMPRAVENTA INTERNACIONAL

CRÉDITO DOCUMENTARIO:

Introducción

El presente documento busca establecer de una manera sencilla los distintos instrumentos jurídicos por virtud del cual un banco, (Banco emisor) actuando por solicitud y bajo instrucciones de un cliente (ordenante), o por su propia cuenta, se compromete a pagar a un tercero o a su orden(beneficiario); aceptar y pagar letras de cambio; autorizar a otro banco a pagar o aceptar letras de cambio; o a autorizar a otro banco a negociar contra la presentación de los documentos estipulados en la carta de crédito, siempre que los términos y condiciones del crédito sean respetados.[144]

Estos instrumentos contrario a garantías tradicionales como la prenda, la hipoteca o la fianza que implican sujetar el bien del deudor al cumplimiento de la obligación comprometiendo directamente su patrimonio, suponiendo cursar un proceso judicial, tiene en común que es un tercero, generalmente un banco quien respalda el cumplimiento de la obligación dándole a la operación mayor seguridad y rapidez.

La falta de definición legal de muchos de estos instrumentos, producto de las prácticas comerciales y financieras más que de la voluntad del legislador, hacen necesario establecer las operaciones en que son empleados, sus características esenciales, así como todos aquellos detalles adicionales que ha establecido la práctica para dotar a estos instrumentos de la seguridad necesaria en cualquier transacción.

Crédito documentario en compraventa internacional

No obstante la amplia gama de negocios y contratos para los que es empleado el crédito documentario, en parte debido a la imaginación de los banqueros, este debe su origen y desarrollo a las compraventas internacionales por lo que es necesario comenzar por establecer su función en este tipo de negocio.

Así, puede decirse como el fin del crédito documentario en materia de compraventa internacional esta en asegurar el pago del precio, como obligación principal del comprador, previo el acreditamiento por el vendedor, a través de la presentación de documentos y sólo por medio de ellos, del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la entrega y tradición de las mercancías.[145] Este tipo de compraventas a distancia en las que el vendedor debe probar el despacho, o colocar al comprador en posición de recibir o reclamar las mercancías o proteger éstas contra los riesgos propios del desplazamiento, al igual que exigir al comprador alguna garantía de que recibirá el pago una vez efectuada la entrega; se da lugar a una doble garantía, para el comprador, de que recibirá las mercancías entregadas conforme a lo prometido, y para el vendedor, de que le será cancelado el precio. Ambas pueden acreditarse a través del crédito documentario.

Los bancos entran a solucionar el problema del pago del precio o al menos la existencia del instrumento, aunque hay que tener presente que estos en modo alguno entran garantizar mediante el crédito documentario el cumplimiento del negocio fundamental, ni constituye una garantía absoluta contra la mala fe de cualquiera de las partes. Lo anterior en virtud de su autonomía con respecto a las mercancías o al contrato de compraventa. Únicamente el vendedor percibe como deudor del precio al banco y no al comprador, mientras este último tiene la tranquilidad de que es un tercero profesional y ajeno a su negocio quien pagará cuando le sean presentados los documentos acordados previamente entre las partes a distancia. De ahí otra característica de este tipo de contrato como es la literalidad o formalismo con base en la cual los bancos deben examinar los documentos, con cuidado razonable y con el único propósito de establecer su conformidad entre los requisitos que pretende cumplir el beneficiario y los que aparecen consignados en la carta.

Se diferencia de la estipulación a favor de un tercero en que mientras esta es una promesa esencialmente revocable hasta el momento en que el beneficiario manifiesta expresa o tácitamente su intención de aceptarla, el crédito documentario en su forma mas usual es irrevocable y, en el supuesto de no serlo, esta solo se podrá efectuar antes de que el beneficiario cumpla con lo estipulado en la carta de crédito. Además mientras en el primero el perfeccionamiento opera ante la aceptación tácita o expresa del beneficiario, en el contrato que se viene estudiando dicho perfeccionamiento se da cuando el banco emisor adquiere el compromiso con el cliente e informa al beneficiario del crédito a su favor.[146]

La operación de crédito documentario puede entenderse así:

El comprador (ordenante) y el vendedor (beneficiario) acuerdan celebrar una operación a distancia y convienen la totalidad de los elementos, precio, entrega, calidades, cantidades, incluyendo además una relativa forma de pago en la que se dispone que el mismo se efectuara a través de un crédito documentario, que aquel abrirá a favor de este. Perfeccionado el contrato, cada una de las partes comienza la ejecución del contrato, el comprador de su obligación de pagar el precio, pues es en ejecución de esto que se dirige al banco para solicitar la emisión de un crédito documentario. El ordenante presenta en la solicitud la información relevante para que la entidad pueda cumplir el encargo, la cual estudia las condiciones del contrato, la solvencia financiera del ordenante y si las encuentra satisfactorias aceptará la propuesta momento en el cual queda perfeccionado el contrato. El ordenante procede entonces a suscribir las garantías que el banco y la ley consideren necesarias por razón del tipo monto de la operación. En aras de cumplir con sus obligaciones en el contrato de crédito documentario, el banco procede a emitir el instrumento operativo del crédito (carta de crédito), manifestando su intención de que asumir un compromiso unilateral de pagar una suma de dinero al beneficiario, supeditando la exigibilidad de la obligación al cumplimiento por parte de este de los términos y condiciones del crédito. Emitida la carta tiene que disponer el banco emisor lo necesario para su notificación al beneficiario. La notificación constituye un elemento central en la operación, por cuanto es a partir de ese acto que el banco se obliga frente al beneficiario. El banco corresponsal encargado de dar aviso al beneficiario puede limitarse a realizar la notificación, o puede hacerse cargo de confirmar el crédito asumiendo con autonomía del banco emisor el compromiso de recibir los documentos , calificarlos y eventualmente pagar al beneficiario el monto del crédito. La confirmación del crédito es siempre solicitada por el ordenante al momento de presentar su solicitud al banco emisor. Enterado de la existencia y condiciones del crédito, el beneficiario puede decidir si lo utiliza o no; es decir si presenta los documentos que el crédito señala como necesarios para obtener el pago. Conforme el beneficiario con los términos del crédito, procede a efectuar el despacho o entrega, o a prestar el servicio objeto del contrato; hecho lo cual se presenta entonces al banco designado para estos efectos, quien esta obligado a recibirlos y examinarlos, procediendo a su calificación y notificación al beneficiario de su decisión en un plazo que no podrá exceder de siete días hábiles bancarios contados a partir del día en que se reciben los documentos. Luego de que el banco verifique en los documentos si estos le fueron entregados dentro de los plazos señalados y en especial dentro del plazo del crédito, debe el banco proceder a pagar, aceptar o negociar. Si el banco efectuó el pago únicamente después de verificado el cumplimiento de la condición, solicitara al banco emisor u ordenante, el reembolso de las sumas pagadas, adicionadas en los intereses, comisiones y gastos bancarios que hubiere lugar. Por último el ordenante (comprador) por fuera del negocio de crédito documentario y de vuelta a la compraventa, recibe del banco emisor los documentos representativos de las mercancías.

Teniendo en cuenta la descripción de la operación señalada anteriormente así como sus características es posible señalar cuando menos cuatro propósitos del crédito documentario en una compraventa a distancia:[147] Primero, sirve como mecanismo bancario de pago. Segundo, al asegurar un pronto pago permite agilizar las actividades del vendedor, conlleva en la mayoría de los casos un otorgamiento de crédito a favor del comprador, elemento que si bien no es de la esencia del negocio constituye un elemento de su naturaleza, ya que el comprador buscará financiar la suma pagada por el banco al vendedor hasta que realice los bienes comprados. En tercer lugar actúa como garantía para el vendedor. Finalmente, permite al comprador asegurarse de que sólo estará pagando el precio al vendedor cuando este haya cumplido sus obligaciones a cabalidad y para ello difiere la verificación de tal hecho al banco, que la cumple a través de documentos considerados idóneos por el comprador.

Cabe también la posibilidad de usar el crédito documentario en la compraventa de bienes inexistentes al momento de solicitar la apertura del crédito, tal y como se usan en el mercado financiero. No podrían en cambio utilizarse para la compra de bienes inmuebles.

En las compraventas a distancia uno de los problemas ha sido siempre el de establecer la ley aplicable (interpretación del K º, ejecución de Oº, extinción y nulidades) así como el tribunal competente para conocer de un eventual litigio. Las RUU (Reglas de Usos Uniformes)[148] buscan solucionar lo relativo al desarrollo de las operaciones pero guardan silencio en cuanto al tribunal o la ley aplicable. A pesar de esto cuando las partes guardan silencio sobre el derecho nacional a aplicar o el tribunal competente, entran a operar ciertos principios decantados en materia de crédito documentarios que pueden resumirse así.

a) El domicilio del banco o agencia llamado a intervenir determina la ley aplicable.

b) El lugar de ejecución del contrato es el lugar de la prestación bancaria y con relación a él se determina la ley aplicable.

c) Entre bancos, la ley aplicable a alas relaciones que surjan entre ellos será siempre la del domicilio del corresponsal

En cuanto a la harmonización de las RUU con el derecho interno colombiano, el crédito documentario en tanto contrato tipo en legislaciones como la colombiana debe interpretarse siguiendo de manera estricta el orden previsto por el Código de Comercio, así: En primer lugar, se aplican los Art. 1408 a 1415 inclusive; y en lo no previsto ahí se aplicarán las estipulaciones válidas por las partes Art. 4º C. Com. De seguir existiendo puntos sin solución se acudirá por vía analógica a otras normas que regulen las situaciones del caso Art. 1º C.Com lo que implica acudir a la oferta como primera parte del contrato de crédito documentario, luego aparece una modalidad del contrato de apertura de crédito y en su desarrollo se presentan relaciones con contratos de transportes, seguros etc. Posteriormente se procede a aplicar la costumbre y finalmente solo agotados estos mecanismos la legislación civil por vía del Art 822 del C.Com.

Lo recomendable desde el punto de vista práctico es indicar de manera expresa y en caracteres resaltados, la incorporación del as RUU al contrato entregando copia de las mismas a los empresarios que efectúen la operación. [149]

Es importante señalar la diferencia entre el crédito documentario en general con la carta de crédito en particular. Así mientras el primero se refiere al contrato celebrado entre el ordenante (comprador) y el banco emisor, la carta de crédito constituye la formalización del compromiso de pagar que el banco asume frente al beneficiario, es decir no es mas que el documento donde constan las condiciones de utilización del crédito. [150]

Dentro de los contenidos que debe tener la carta de crédito se encuentran; el nombre del banco emisor, el nombre del ordenante de la carta, el del beneficiario, el máximo de la cantidad que debe entregarse, o por la cual pueden girarse letras de cambio a cargo del banco emisor o del banco acreditante, el tiempo dentro del cual puede hacerse uso del crédito, la indicación expresa del banco designado para recibir los documento, al igual que del banco designado a pagar cuando sean diferentes, y finalmente los documentos y requisitos que deben presentarse para la utilización del crédito.

En nuestro país y de conformidad con el Art 7 del Decreto 663 de 1993 los bancos y las corporaciones financieras Art 12 letra g, pueden efectuar entre otras actividades la de expedir cartas de crédito.

Para finalizar se describen algunos tipos de los créditos documentarios mas usados.

Crédito simple (straight Credit)

Dentro de los distintos tipos de crédito documentario, se habla de crédito simple o restringido cuando el beneficiario sólo puede acudir ante un determinado banco para hacerlo efectivo o negociarlo. En cambio un crédito libremente negociable será aquel en el cual puede el cliente acudir ante cualquier banco para efectuar la presentación de los documentos, siendo este último quien luego se presentará ante el emisor para diligenciar el pago del crédito.

Crédito revocable e irrevocable

De acuerdo con la firmeza del compromiso que adquiera el banco emisor, los créditos podrán ser revocables o irrevocables. Los primeros se refieren a aquel crédito en el cual el ordenante puede solicitar en cualquier momento la revocación del crédito, debiendo el banco proceder a ello, aun sin la notificación previa al beneficiario, sin que tenga este la posibilidad de oponerse. En la doctrina colombiana Álvarez Correa considera al crédito revocable como una obligación simplemente potestativa (art 1535 C.Com) y conforme a ello, concluye que la revocación no podría ocurrir por la simple voluntad del banco y sería menester la intervención de algún elemento extraño a su voluntad como la quiebra del ordenante.[151] Para espinosa la revocación solo procede frente al beneficiario, hasta antes de la presentación de los documentos, que es el derecho que puede serle revocado, dado que el pago no existe ni siquiera luego mal podría revocarse. Lo que es revocable entonces es la facultad para el beneficiario de acudir al banco con los documentos y exigir su examen.

Créditos con cláusula roja o cláusula verde

En este tipo de crédito el ordenante instruye al banco para que efectúe un anticipo al beneficiario aun antes de la entrega de los documentos representativos de las mercancías. Su denominación se originó en el hecho que la anotación por medio d el cual se autoriza al banco a realizar el pago parcial se colocaba en tinta roja. Estos anticipos se hacen por cuenta y riesgo del ordenante quien señalará los requisitos y montos del mismo. Para realizar el desembolso se exige que el beneficiario entregue un recibo justificativo o provisional, mas no los documentos señalados en el crédito. En la practica el banco entrega una parte del dinero al beneficiario contra los documentos provisionales, para luego cuando este allega los documentos del crédito, procede a entregar el saldo

En el crédito de cláusula verde, la entrega del anticipo ocurre a la presentación por parte del beneficiario de documentos provisionales que acrediten el ingreso de las mercancías en un almacén de depósito.

Crédito back to back

En este tipo de contrato de crédito documentario, el beneficiario abre un segundo crédito como ordenante, para pagarle el precio de unas mercancías a un tercero ajeno al primero de los créditos, que se convierte en el beneficiario del segundo crédito. El segundo crédito queda así garantizado financieramente por el primero. Esta operación se realiza cuando el beneficiario en el primer crédito es un intermediario entre el productos y el comprador final. Ese crédito derivado tiene en principio las mismas características y condiciones documentarias del primero, presentándose variaciones sólo en cuanto al valor a pagar y el plazo.

Crédito documentario como mecanismo de crédito. Cartas Stand-by

Las cartas de crédito Stand – by pueden entenderse como un tipo de crédito documentario por medio del cual una entidad financiera asume el compromiso de pagar o garantizar el pago de hasta una suma cierta de dinero, a favor del beneficiario, por cuenta de una obligación a cargo de un ordenante o un tercero en caso de que estos incumplan. La posibilidad de usar el crédito documentario como mecanismo de garantía diferente a la compraventa queda implícitamente expuesto en el Art 3º de la RUU/500/93, cuando señala a la autonomía del crédito frente a las “…mercancías, servicios y/o otras prestaciones”.

En cuanto a su caracterización como operación civil o mercantil, tal discusión no tiene lugar si se tiene en cuenta como este es un contrato de competencia exclusiva de las entidades financieras consideradas siempre como comerciales, además de que el contrato de crédito documentario es considerado siempre, este o no contemplado en el derecho positivo de un país como un contrato entre comerciantes.[152]

Mientras la carta de crédito tradicional tiene como antecedente el cumplimiento por parte del vendedor de sus obligaciones de despacho de las mercancías y entrega de los documentos, el antecedente de las cartas stand by en cambio es el incumplimiento por parte del ordenante, en virtud del cual nace el derecho del beneficiario a exigir el pago con tan solo acreditar el incumplimiento. De esta forma la carta stand-by es simplemente una garantía de cumplimiento otorgada por un banco, bajo la forma de un crédito documentario. El banco debe verificar simplemente que la condición señalada en el crédito le sea acreditada en la forma allí prevista y paga sin que quepa objeción alguna derivada del contrato inicial; pues esta carta es un contrato independiente o autónomo del contrato fundamental que garantiza tal y como quedo previsto al hablar de las características del crédito documentario.

Infortunadamente pese al uso extendido de este instrumento, la Superintendencia Bancaria no ha terminado de comprenderlo, y aferrado a los conceptos tradicionales de garantías insiste en rechazar de plano la posibilidad de que las mismas sirvan de garantía real de cumplimiento de una deuda previamente adquirida. Es opinión se ha mantenido en la ponderación de los activos de riesgo para el sector financiero, donde se encuentra como riesgo máximo con ponderación del 100% las cartas de crédito.

SOCIEDAD:

REGIMEN APLICABLE

El Artículo 100 del código de comercio se aproxima a una unificación legislativa del régimen comercial y civil en el tema de sociedades, pues somete a un único régimen a las sociedades civiles y comerciales constituidas ya sea bajo la forma de acciones o de responsabilidad limitada. No se busca con esto afirmar que las sociedades civiles fueron absorbidas por las comerciales, ambas pueden darse en la realidad y “el criterio diferenciador es la consagración de actividades mercantiles dentro del objeto social”[i] El efecto fundamental de la unificación es entonces que se sujetan a los mismos derechos y deberes las sociedades civiles y las comerciales. En el presente caso la actividad a realizar estaría cobijada por el artículo 20 numeral 14, como aquellas que se entienden comerciales para todos sus efectos legales, por lo tanto la sociedad se entendería comercial.

PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD

Está regulada por el artículo 119 C.Co Según éste, la promesa requiere:

– Que sea por escrito

– Debe ser completa, es decir que debe incluir todas las cláusulas correspondiente al contrato según el Art. 110 C.Co

– Debe incluir un termino o condición en el cual se celebrara el contrato. (la condición no podrá ser superior a dos años contados a partir del momento en que se suscribe la promesa)

En este orden de ideas, la promesa de sociedad mercantil es un contrato solemne y representa una excepción al principio de consensualidad mercantil Art. 824. De la promesa de contrato de sociedad, nace como obligación especifica para cada uno de los promitentes, la de concurrir a la celebración eficaz del contrato prometido, en el termino, o al cumplimiento de la condición estipulada. Este deber se traduce en una obligación de hacer, es decir de perfeccionar el contrato prometido. Durante el termino comprendido entre la suscripción del contrato de promesa y hasta antes de elevarlo a escritura pública, los socios pueden desarrollar el objeto social correspondiente. Aun no tienen personería jurídica, la cual se adquiere automáticamente con la escritura pública relativa a la constitución de la sociedad de derecho. Lo anterior implica, que la situación de los promitentes es muy similar que la de una sociedad de hecho, es decir, los socios promitentes responden como socios de una sociedad de hecho, solidaria e ilimitadamente.

Conforme a los anterior, debemos analizar la situación de Juan ,Pedro, Maria y Susana para determinar si entre ellos se conformo una promesa de sociedad. Entre los cuatro actores, se celebro un documento escrito (lo que daría lugar al cumplimiento del primer requisito) en el cual se estipulaba la creación de una sociedad, la clase de sociedad, el nombre de las partes, el objeto social, los aportes respectivos. En relación con el segundo requisito, es decir que la promesa sea completa e incluya las cláusulas necesarias para el contrato prometido, los hechos del caso no son lo suficientemente específicos, pues si bien menciona la inclusión de ciertas cláusulas necesarias para que la promesa sea completa, algunos requisitos del Art. 110, no son mencionados. De esta manera, cláusulas como el domicilio de la sociedad, sucursales, formas de administración, asambleas y juntas, fechas de balances e inventarios, duración, liquidación, representación legal etc no son expresamente incluidos en los hechos del caso.

Podemos entonces suponer que el documento era completo y proceder a analizar el tercer requisito o por el contrario, ceñirnos de manera exegetita a la redacción del caso y concluir que ante la falta de ciertas cláusulas relevantes la promesa no era completa y por lo tanto no se perfecciono, lo que implica que Juan no se encontraba obligado a celebrar el contrato y no puede por lo tanto ser acusado de incumplimiento.

Suponiendo que el documento era completo e incluía la información necesaria para constituir la sociedad con la simple celebración de la escritura publica, procedemos a analizar el tercer requisito, según el cual, la celebración del contrato prometido debe estar sujeta a un plazo o condición, esta ultima se entenderá fallida si superara los dos años. Efectivamente, los actores incluyeron el momento en el que se debía celebrarse el contrato, en el presente caso, lo sometieron a una condición (hecho futuro e incierto) la cual era un préstamo de veinte millones por parte de la financiera Pivijay. La condición respectiva, nunca se dio, lo que nos lleva a concluir que fue una condición fallida ante la cual nunca surgieron las obligaciones respectivas y por lo tanto la promesa de sociedad no es exigible. Es decir, que la obligación de celebrar el contrato nunca surgió para ninguno de los actores, por lo tanto no hay incumplimiento de aquellos que no prosiguieron con el negocio es decir Juan.

De esta manera, concluimos que la promesa de sociedad nunca se conformo, podemos por un lado, argumentar ausencia del segundo requisito es decir, que no era completa o suponiendo que lo era, la misma estaba supeditada a una condición suspensiva que al no presentarse se entiende por fallida y no da nacimiento a la obligación en cuestión.

Ahora bien, independiente de que al promesa no se haya constituido los actores iniciaron una serie de trabajos y actuaciones que tienen relevancia jurídica y deben ser estudiados a fondo, pues podrían ser considerados una sociedad de hecho.

SOCIEDAD

El articulo 98 C.Co nos brinda la definición de un contrato de sociedad entendiendo por éste, el contrato por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bien apreciables en dinero, con el fin de repartirse las utilidades. Así, la sociedad resulta de la figura jurídica del contrato. Para que ésta especie de contrato adquiera plena validez jurídica y pueda calificarse como sociedad deben cumplirse los siguiente requisitos.[ii]

¨ Generales Art. 1502 C.C y 101 C.Co

– Capacidad legal

– Consentimiento

– Objeto licito

– Causa licita

¨ Especiales del contrato de sociedad – Requisitos de Fondo

– Concurrencia de un numero plural de personas

– Aporte de cada socio

– Persecución de un beneficio común

– Reparto de ganancias o perdidas

– La affectio sociatatis o intención de asociarse

¨ Requisitos de Forma

– Solemnidades legales o requisitos específicos para cada tipo de sociedad

La creación de una sociedad legalmente constituida, implica el nacimiento de una personería jurídica distinta a la de los socios individualmente considerados. Como atributo de la personalidad, la sociedad goza de capacidad jurídica, limitada a la realización de tres clases de actos.

1) Los que se encuentren determinados en las actividades principales previstas en el objeto social.

2) Los que se relacionen directamente con actividades principales

3) Los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

Es importante resaltar que los actos descritos en el numeral tercero, son ajenos al objeto social, y aun así la sociedad esta en capacidad de ejecutarlo, pues son necesarios para ejercer sus derechos o cumplir sus obligaciones (Ej- Contratos de trabajo, asesorias, convenciones laborales) Sin embargo en términos generales las sociedades solo pueden realizar actos jurídicos que tengan una relación medio fin con la actividad de explotación económica pactada por los asociados en los estatutos. Cualquier acto que exceda los limites establecidos dentro del objeto social de una sociedad, es violatorio de sus estatutos y compromete la responsabilidad personal de los administradores.

Ahora bien, como se dijo anteriormente, la sociedad debe constituirse por medio de un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades entre dos o más personas destinado a producir obligaciones. Este contrato, puede ser solemne o consensual lo que a su vez da lugar a la sociedad de derecho o de hecho respectivamente.

La sociedad de derecho debe ser constituida por escritura pública. Es decir, se trata de un contrato solemne en el cual por medio de la respectiva escritura deben consagrarse una serie de requisitos numerados en el artículo 110 C.Co tales como. Nombre de las personas, tipo de sociedad, domicilio, objeto social, funcionamiento, duración, causales de terminación, labores de algunas personas etc. su constitución esta sujeta a la celebración de la escritura pública y su oponibilidad frente a terceros, al registro de dicha escritura en la cámara correspondiente al domicilio principal de la sociedad (Art. 112 C.Co) Por el otro lado, el contrato consensual ausente de formalidades puede constituir a su vez una sociedad de hechos.

SOCIEDAD DE HECHO

Esta puede presentarse en dos casos:

– Cuando se buscaba constituir una sociedad de derecho pero hacen falta algunas solemnidades legales

– Como resultante del mero consentimiento expreso o tácito de los socios, no revestido de solemnidad alguna.

De cualquier manera, sea de derecho o de hecho la sociedad se ha reconocido como un contrato por el que dos o más personas estipulan poner un capital o otros efectos en común, con el objeto de repartirse entre sí las ganancias o perdidas. De la definición otorgada por el Art. 98 C.Co debemos distinguir dos elementos especiales del contrato de sociedad, que como tal debe reunir la sociedad de hecho.

1. Aportes de los socios

2. Affectio societatis o intención de contratar.

De esta manera, hemos dicho que existen dos formas diferentes de constituir una sociedad sin embargo es muy importante resaltar que se trata de sociedades diferentes con regulaciones distintas. Algunas diferenciaciones entre la sociedad de derecho y la sociedad de hecho son.

– La sociedad de hecho no esta revestida de las solemnidades que exige la sociedad de derecho comercial.

– La sociedad de hecho no conforma una persona jurídica diferente a los socios , la sociedad de derecho legalmente constituida si.

– La sociedad de derecho esta sujeta a ciertas regulaciones en cuanto a su estructura, administración y publicidad de ciertos actos, la sociedad de hecho no.

– En la sociedad de hecho siempre todos los socios responden solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas, la sociedad de derecho esta en cada caso especifico regulada la responsabilidad correspondiente.

También es muy importante resaltar que la sociedad de hecho es diferente de la mera comunidad (Art. 2322 C.C) El elemento diferenciador en estas dos figuras es el affectio societatis o intención de asociarse.

[1] Tamayo Lombana, Manual de Obligaciones. Editorial Temis. Quinta edición. Bogotá. 373 Págs.

[2] Arrubla Paucar, Jaime. Contratos Mercantiles. Tomo I. Editorial Dike. Bogotá. 1997.

[3] Tamayo Lombana, Manual de Obligaciones. Editorial Temis. Quinta edición. Bogotá. 373 Págs

[4] Demogue.

[5] La promesa de compraventa y la apertura de crédito son ejemplos de este tipo de contratos.

[6] Dar a conocer claramente el negocio, sus características y condiciones que serán la base de las futuras obligaciones.

[7] Ibidem pg 78.

[8] G. Ospina Fernández, E Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Editorial Temis. Bogota – Colombia 1998. Pág., 146.

[9] Ibidem. Pág. 147.

[10] Ibidem. . Pág., 146.

[11] Ibidem Pág. 147.

[12] Por ejemplo cuando se presenta en una conversación telefónica, en una carta o telegrama.

[13] Hay oferta tacita cuando la invitación que la constituye se realiza mediante hechos cuya ejecución permite inferir la voluntad de proponer una convención. Ej. – cuando el arrendatario una vez terminado el contrato le ofrece al arrendador pagar canones, hecho que implica la intención de prorrogar el contrato.

[14] La discusión es muy importante respecto a los términos, pues dado que la oferta solo tiene vigencia durante contados días, es relevante saber desde que momento comienzan a contar los términos si desde que el destinatario conoce la oferta o desde el momento que el oferente la expide. Al respecto, ver Ospina Fernández O Alberto Tamaño Lombana. Manual de obligación, Editorial Temis. Bogota 1997 Pg. 51.

[15] Arrubla paucar, Jaime, Contratos Mercantiles, tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, 1992. Pg62

[16] ibidem, pg 63.

[17] Ospina Fernández, Guillermo. Ospina Acosta Eduardo. Teoría general de los actos o negocios jurídicos. Bogotá. Editorial Temis. Núm. 188.

[18] Cfr, sobre el contrato de promesa, Arrubla, op cit, 70 – 75.

[19] Opp.cit. Ospina Fernández pg 162

[20] Opp.cit. Cfr. Ospina Fernández.

[21] ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles, Tomo 1. Editorial DIKÉ, Bogotá, 2002. Pág. 94.

[22] Corte Suprema de Justicia. Sentencia Noviembre 13 de 1981. MP: Dr. Alfonso Guarín Ariza.

[23] El Código de Comercio no reguló la lesión enorme pero es aplicable a las relaciones comerciales dada la remisión del artículo 822 del Código de Comercio al Código civil. En sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 13 de diciembre de 1988 se reiteró que la lesión enorme es aplicable a negocios mercantiles.

[24] LEAL, Hildebrando. Contrato de Compraventa Civil y Comercial. Librería Doctrina y Ley. Bogotá

Primera Edición, 1989. p. 200.

[25] TAMAYO, Alberto. Manual de Obligaciones. Temis. Bogotá. 1997. p. 91

[26] En este caso no hay lugar a que el vendedor devuelva el precio porque aun no se le había pagado. El dinero dado en anticipo fue por concepto del ganado y no del inmueble.

[27] ESCOBAR, Edgar Guillermo. La Compraventa Civil y Comercial. Editora Jurídica de Colombia. Bogotá. 1991. p. 181

[28] BARBOSA, Jeanet y NEYVA, Ariel. La Teoría de la Imprevisión en el derecho Civil Colombiano. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-económicas. Bogotá, 1991. p. 136

[29] GOMEZ ESTRADA, Cesar. De los Principales Contratos Civiles. Biblioteca Jurídica Dike. Bogotá. 1983. p.24

[30] Art. 824 “podrán expresar su voluntad por cualquier modo inequívoco salvo cuando la ley exija determinada solemnidad”

[31] El embargo deberá tener una homogeneidad con la ejecución de la futura sentencia.

[32] Cuantitativamente debe tener limites que no excedan la ejecución de la sentencia.

[33] Es decir sólo prospera donde la ley lo autoriza.

[34] Opp.cir. Héctor Enrique Quiroga.

[35] Hector Enrique Quiroga Cubillos. Procesos y medidas cautelares. OKEY impresores. Editorial 1991. pg. 168.

[36] ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Ídem. Pág. 107.

[37] Sentencia Corte Constitucional C- 222 de 1994. M.P: Antonio Barrera Carbonell.

[38] GÓMEZ ESTRADA, Cesar. De los Principales Contratos Civiles. Editorial Temis, Bogotá, 1999. Pág. 127 y ss.

[39] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 5 de Abril de 1978. M.P Alberto Ospina Botero

[40] TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. Editorial Temis, Bogota, 1997. Página 247

[41] “ El contrato es aleatorio cuando la prestación de una de las partes depende de un acontecimiento, de tal manera que cada uno de los contratantes tiene la posibilidad de ganancia o pérdida”. TAMAYO LOMBANA, Alberto. Op Cit pagina 92

[42] GÓMEZ ESTRADA, Cesar. De los Principales Contratos Civiles. Editorial Temis, Bogotá, 1999.página 31 y 32.

[43] Artículo 1857 del Código Civil.

[44] Corte Suprema de Justicia. Sentencia Noviembre 13 de 1981. MP: Dr. Alfonso Guarín Ariza

[45] MARTINEZ, Néstor Humberto. “Es Consensual la Compraventa Mercantil de Inmuebles? En: Revista de derecho Mercantil # 7. Editorial TEMIS, Bogotá 1986. Pág. 49 ss

[46] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación civil. Abril 14 de 1942.

[47] Art. 750 del C.C.

[48] C.Co Art. 952 y 953

[49] Artículo 905 inc 2. Código de Comercio

[50] 1. Bilateral – pues nacen obligaciones reciprocas.

2.Conmutativo- Las partes generalmente reconocen como equivalentes las prestaciones ( Art. 1498 C.C.)

3. Oneroso – Existe utilidad para ambas partes.

4. Principal à subsiste por si solo.

5. Es de ejecución instantánea à No surgen obligaciones sucesivas.

6. Es de libre discusión – Las partes convienen sus componentes.

7. Es nominado- Pues existe tanto en el régimen civil y comercial aunque se rija por las normas de la compraventa

[51] GÓMEZ ESTRADA, Cesar. De los principales Contratos Civiles. Editorial Temis. Bogotá, 1999. Pág. 141

[52] BONIVENTO FERNÁNDEZ, José. De los Principales Contratos Civiles. Librería del Profesional. Bogotá, 1999. Pág. 305.

[53] GÓMEZ ESTRADA, Cesar. Ob. Cit. Pág. 111.

[54] OSPINA FRNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial TEMIS, Bogotá, 2001. Pág. 404.

[55] ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles Tomo l. Ediciones DIKÉ, Bogotá. Pág. 102.

[56] Este artículo es aplicable en la medida en la que estamos frente a un contrato de compraventa. Si fuese el contrato anterior de permuta la venta no se pudiera hacer por cabida.

[57] Opp.cit. Hildebrando Leal Pérez. Títulos valores.

[58] El artículo 1689 dispone que deben ser validas a lo menos naturalmente. El autor Guillermo Ospina Fernández explica, que existe una imprecisión en el artículo anterior, pues no existen contratos naturales, sino obligación naturales que en ningún caso serán validas o invalidas. La validez e invalidez se predica de los actos jurídicos y por lo tanto esta bien decir que el acto novatorio debe ser valido pero no naturalmente.

[59] Guillermo Osipina Fernández. Régimen General de las obligaciones. Editorial Temis 1998. Bogota Colombia PG 397

[60] Puede eventualmente ser aleatorio como en el caso del llamado contrato de aparcería. Arts. 1975 y 2041del C.C.

[61] Gómez Estrada, Cesar. De los Principales Contratos Civiles, edciones Temis, Santa fe de Bogotá, 1996, pp. 184.

[62] Para Alessandri Rodríguez, las reparaciones necesarias son aquellas sin las cuales la cosa desaparece, o se destruye, o no sirve para el uso que se les destina. Ibídem pp. 197

[63] Las reparaciones locativas corresponden al arrendatario generalmente. Artículo 1985 C.C.

[64] Artículo 1985 del Código Civil

[65] artículo 1986 del Código Civil

[66] Ibídem, pp.

[67] Ibídem, pp. 183-184.

[68] Ibidem. Alvaro Salcedo

[69] La estimación del valor comercial para efectos del Art. 9 de la Ley 56 del 1986 no podrá exceder al equivalente a dos (2) veces el avalúo catastral fijado de acuerdo con lo establecido en los artículos 4, 5, 6, 12 y 13 de la ley 14 de 1983. Para los demás inmuebles que figuren en el registro catastral, el valor comercial podrá ser estimado hasta en cuatro (4) veces el avalúo catastral. A partir del 31 de diciembre de 1987, el valor comercial estimado para estos inmuebles no podrá exceder a dos (2) veces el avalúo catastral.

[70] Ibídem, p. 37-39.

[71] Debe determinarse cual es la prestación determinante o preponderante y una vez identificada, debe aplicarse el régimen jurídico del contrato típico al que pertenezca dicha prestación. el negocio atípico debe ser absorbido por el convenio típico.

[72] Un contrato atípico se compone de diferentes prestaciones, que pertenecen a diferentes contratos o figuras típicas y cada prestación debe ser regulada por su figura típica correspondiente. Esta teoría atenta contra la unidad del contrato

[73] Las reglas que regulan el contrato atípico, son aquellas que regulan una figura contractual típica muy parecida.

[74] No se puede aplicar las normas de un contrato típico diferente puesto que esto atenta contra el interés perseguido ene l contrato atípico. Se propone acudir a las normas de la teoría general de las obligaciones y de los contratos para regular aquel.

[75] Corte Suprema de Justicia Sentencia Mayo 31 de 1938.

[76] Ospina Fernández y Ospina Acosta. Presentaron una pirámide que debe aplicarse.

1. Leyes interpretativas. 2. Las cláusulas libremente estipuladas por los agentes. 3. Las reglas generales de los actos jurídicos y de los contratos según el caso. 4. Las reglas propias del contrato típico más próximo o semejante. 5. La doctrina constitucional y principios generales del derecho.

[77] José Fernando Ramírez, Arrendamiento de Locales Comerciales, Monografías Jurídicas No. 66, Temis, Bogotá, 1989, p.2

[78] Alvero Salcedo. El leasing y los contratos nominados. Librería Jurídica pg. 57

[79] Rodríguez Azuero Sergio, Contratos Bancarios: Su Significación en América Latina, II Edición, Biblioteca Felabán p. 488

[80] Entendidos como tales aquellas cosas que aunque por su naturaleza sean muebles están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin perjuicio de que puedan separarse sin detrimento.

[81] Sin embargo inmuebles por adhesión como las plantas no son objeto de éste tipo de contrato

[82] ROJAS GARZÓN RICARDO, op cit, pg 22 y 23.

[83] CIFUENTES E., El Leasing, en Revista de derecho privado número 2, Universidad de los Andes, pg 110.

[84] Necesarias: Indispensables para la subsistencia de la cosa.

Locativas: Corrigen los deterioros de la cosa por el uso normal de la misma. Véase art. 1998 C.C.

[85] Jorge Suescún Melo, Estudios de Derecho Civil y Comercial contemporáneos. p 407

[86] Ibídem p. 412

[87] El mandato puede conllevar o no la representación del mandante

[88] Claro que también pueden usarse las normas para la comisión, distribución u otros contratos similares.

[89] La calidad de empresarios mercantiles significa que su actividad comercial la llevan a cabo a través de una empresa.

[90] Esta es la principal diferencia entre la agencia y contratos como la comisión, el corretaje o el mandato para un encargo especial.

[91] Este es tal vez el elemento más esencial de esta figura típica

[92] Tiene como ámbito de acción la cantidad de productos que venda o fabrique el empresario y que hayan sido acordados en la agencia.

[93] Art. 1262 C.Co.

[94] Arrubla Paucar, Jaime. Contratos mercantiles. Tomo 1. Biblioteca jurídica Dike. Octava edición. 1997

[95] Ibidem.

[96] La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.

[97] El 16 de junio de 1971 se promulgó el Código de Comercio.

[98] Corte suprema de justicia sentencia de casación de dic. 2 de 1980

[99] Arrubla Paucar, Jaime. Contratos mercantiles. Tomo 1. Biblioteca jurídica Dike. Octava edición. 1997

[100] Tribunal de arbitramento. Laudo arbitral Preparaciones de Belleza S.A. “Prebel S.A.” Vs. Loreal.

[101] Tribunal de arbitramento. Laudo arbitral Preparaciones de Belleza S.A. “Prebel S.A.” Vs. Loreal.

[102] Ibidem

[103] PUENTE MUÑOZ, Teresa. EL CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL. Ediciones Montecorvo. Madrid, 1976. p. 21. En: ARRUBLA PAUCAR, Jaime. CONTRATOS MERCANTILES. TOMOII, CONTRATOS ATIPICOS. Biblioteca Jurídica Diké. 3ª Edición. Medellín, 1998. p. 267.

[104] ARRUBLA PAUCAR, Jaime. CONTRATOS MERCANTILES. TOMOII, CONTRATOS ATIPICOS. Biblioteca Jurídica Diké. 3ª Edición. Medellín, 1998. p. 271.

[105] GUYENOT, Jean. ¿QUE ES EL FRANCHISING?. Ediciones Jurídicas Europa. Buenos Aires, 1977. p. 14.

[106] Jaime Arrubla Paucar. Contratos mercantiles Tomo II Contratos atípicos. Biblioteca jurídica DIKE 1992 pg 187.

[107] Jean Guyenot. ¿Qué es el franchising? Ediciones Jurídicas Europa, Buenos Aires. Pg 14

[108] Cámara de Comercio de bogota. Cesar Torrenente Bayona, Héctor Rubén Galindo Vanegas, Sandra Alturo García. Las Franquicias un estudio legal y contractual. Bogota 1995.

[109] Ibídem. Pg 26

[110] Herbert Stumpf. El contrato de Know How. Editorial Temis. Bogota 1984 pg 110.

[111] Cuando se tarta de utilizar conocimientos especializados en el procedimiento y en la producción técnica de determinado bien o servicio.

[112] Cuando se refiere a conocimientos acerca de la organización de la empresa, los métodos de publicidad, al forma de llevar la contabilidad, la lista de proveedores, la forma de servir al cliente etc.

[113] Corte Suprema de Justicia Sentencia Mayo 31 de 1938.

[114] VANEGAS SANTORIO, Antonio. EL CONTRATO DE FRANQUICIA. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, D.C., 1999. Pgs. 7-8.

[115] Ibídem. Pp. 70.

[116] Concedente del derecho a usar un nombre, una patente, un diseño, una marca, un procedimiento técnico y por el cual obtiene una regalía fija, o a destajo, o porcentual, o ella y un pago inicial

[117] La marca es un signo visible que se coloca sobre el producto o que se relaciona con un producto o servicio y esat destinado a distinguir los productos o servicios de un empresario de los de otros.

[118] Marcas de un producto, son aquellas que se emplean para identificar productos, entendiéndose como tales objetos tangibles. Pueden ser marcas de fabrica, es decir aquellas que el fabricante coloca o marcas de comercio, que estarían constituidas por signos empleados por un intermediario para distinguir los productos que venden sin haber intervenido en su fabricación.

[119] Marcas de servicios – Son aquellas que se emplean para distinguir servicios prestados por un empresario

[120] Circular externa 001 de 2000.

[121] Los dos derechos reales utilizados para cumplir con la gestión, presentados en los mecanismos anteriores son la tenencia y la plena propiedad. Para la transferencia de la propiedad subsisten dos formas de hacer la operación: Una en la cual el activo entra al patrimonio del gestor y otra en la cual sale del patrimonio del encargante pero no entra en el del gestor, se constituye un patrimonio autónomo o especial que solo responde por las obligaciones que adquiera el gestor en desarrollo de las actuaciones que cumple por el encargo en beneficio del encargante, en este caso el gestor posee bienes sin que garanticen sus obligaciones. (MANRIQUE NIETO CARLOS, Fiducia, Encargos Fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación estatal)

[122] Distinguiéndose igualmente de la propiedad fiduciaria definida en el código civil, (arts 793 a 822) que se concibe como una manera de limitar el dominio, consistente en que una persona dispone de una cosa suya a favor de otra a quien grava con la obligación de restituirla a una tercera si se verifica una condición. Sobresale de esta propiedad: a) que solo existe una propiedad, la fiduciaria; b) está concebida como un gravamen por lo que el beneficio de un tercero es ajeno a sus finalidades; c)la transferencia depende de una condición, es decir si se somete a término no existe propiedad fiduciaria; d)El propietario fiduciario puede enajenar su propiedad fiduciaria y se trasmite por causa de muerte; e) la propiedad fiduciaria solo se puede constituir por instrumento público o por testamento; f) si la condición falla se consolida en cabeza del propietario fiduciario. Institución esta que para algunos doctrinantes se encuentra derogada tácitamente por las normas mercantiles y para otros tiene plena vigencia aún para los comerciantes, constituyendo un repertorio de formulas utilizables esporádicamente, en tranquila convivencia con otras instituciones de mayor trámite y de mayor utilidad. (Peña Castrillón Gilberto, La Fiducia en Colombia, Temis, 1986.

[123] Es un negocio jurídico en virtud del cual una parte llamada fiduciante, entrega uno o más bienes determinados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a custodiarlos y realizar la gestión señalada en el acto constitutivo, por cuenta y riesgo del fiduciante, en beneficio de este o de un tercero.

Características à No se forma un patrimonio especial – pues no se trasmite la propiedad de los bienes sino solamente la tenencia. / Es temporal / Es oneroso / Es privado – pues no esta sometido a requisitos de publicidad / Es consensual /Es intuito personae / Es bilateral / Principal / es un deposito regular

[124] Cfr. MANRIQUE NIETO CARLOS, Fiducia, Encargos Fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación estatal, pg 141 – 142. Esta posición es defendida por este autor; es de tener presente que para la superintendencia y la mayoría de los doctrinantes, el fiduciario nunca adquiere la propiedad como tal, se entiende que es el medio para la realización de unos fines propuestos mediante la conformación de un patrimonio autónomo como ya fue expuesto y que el encargo implica una simple tenencia.

[125] Ibídem, pg 117.

[126] Ordena la ley que no pueden ser fiduciarios las personas naturales para preservar la estabilidad de la institución y la formación de empresas especializadas en esta clase de negocios. Situación sustentada en la naturaleza de interés público que tienen las actividades financiera, bursátil, aseguradora y toda aquella relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados al público, tutoriadas especialmente por el Estado, en cabeza de la Superintendencia, por mandato de la Constitución y las normas que regulan dicha función. Ver artículos 150 núm. 19 lit b, Art. 189 núm. 24 y 335 de la Constitución Política..

[127] Por sociedad fiduciaria debe entenderse un ente jurídico de naturaleza propietaria cuya función es la prestación de servicios de administración de bienes por cuenta de terceros y que está sujeta a la regulación y control permanentes por parte de la Superintendencia de Sociedades en virtud del decreto 663 de 1993.

[128] “Al igual que en todo fideicomiso, tiene que existir separación jurídica y contable de los bienes costitutivos del patrimonio autónomo frente a los propios de la fiduciaria y a los otros patrimonios autónomos por ella administrados”. Pilar Salazar, La Fiducia en Garantía.

[129] Pilar Salazar. La Fiducia en Garantía

[130] Ibidem

[131] Art. 1238 C.Co: “Los bienes objetos del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”.

[132] La misma Superintendencia Bancaria en el año de 1981 se pronunció al respecto arguyendo lo siguiente: a) el fiduciario no es el mismo acreedor, 2) el beneficiario acreedor no goza de una garantía real sobre los bienes fideicomitidos, ·) no es el beneficiario acreedor quien realiza la garantía fiduciaria a su favor y 4) el fiduciario, al pagar la deuda cumple con una obligación contractual que le ha sido impuesta por el mismo constituyente deudor.

· [133] Negocio fiduciario celebrado con entidades estatales, entendidas estas las señaladas en el artículo 2 dela ley 80 de 1993. (Circular Externa 006 de 1991 Superintendencia Bancaria).

[134] Consejo de Estado – Sección cuarta – Abril 30 de 1982. Citado en Eduardo Casas Sáenz de Santamaría. La fiducia Editorial Temis. Bogota 1997 PG 37

[135] Marcelo Urbano Salerno en José F Mesa. Universidad Javeriana. 1997 PG. 29

[136] MANRIQUE NIETO, Carlos E., “Fiducia, Encargos Fiduciarios, Titularización y Algunos Apuntes sobre su Contratación Estatal”, Pp. 124 y 125.

[137] Laudo Arbitral entre Leasing Mundial S.A. y Fiduciaria FES S.A. del 26 de abril de agosto de 1997 en Revista jurisconsulta Enero-Marzo de 1999 Colegio de abogados Comercialistas y la Cámara de Comercio de Bogotá. Pág. 285

[138] Ibídem, p. 136.

[139] Ibídem, p. 143.

[140] Ibídem, Pp. 140-141.

[141] Ibídem, p. 128.

[142] REYES VILLAMIZAR, Francisco, “Ensayos: Los Procesos Concursales frente al Contrato de Fiducia en Garantía”, Revista de Derecho Privado No. 23, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, mayo de 1999, Pp. 18 – 21.

^{^[143]} Siendo de naturaleza comercial, no es un régimen taxativo.

[144] Espinosa, Carlos Antonio. Guía del crédito documentario. 3ª. Edición, Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá 1996. Pág. 67.

[145] Ibídem Pág. 23.

[146] Rodríguez de Uribe Silvia. El crédito documentario. Aspectos jurídicos y Técnicos. Pontificia Universidad Javeriana , Bogotá D.E. 1987. Págs. 95-96.

[147] Ibídem. Pág. 23-26.

[148] Las RUU como reglas para el tratamiento de los créditos documentarios, constituyen una verdadera lex mercatoria sobre el tema, producto de las consultas, reuniones y demás averiguaciones permanentes de la Comisión de Técnicas y Prácticas Bancarias de la CCI (Comercial Credit Conference)

[149] Garrigues, Juaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III 7ª Reimpresión. Bogotá 1987, Pág. 178 y 179.

[150] Superintendecia Bancaria de Colombia. OJ 014 de 1980.

[151] Álvarez Correa Eduardo. Contratos Bancarios, Universidad de los Andes Bogotá Pág. 230.

[152] Ramírez. David R. Contratos Mercantiles contemporáneos. Investigación dirigida, Universidad de los Andes. Bogotá 2000, Pág.67.

[i] REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Reforma al régimen de sociedades y concursos, Camara de Comercio, bogotá 1996, pg 56.

[ii] Corte Suprema de Justicias. Casación Civil. Sentencia Julio 30 de 1971. Ver Código de Comercio comentado Editorial Legis No 0803 pg 81.

[AM1]¿De qué más se predican las arras? ¿De todo? Especialmente en la compraventa.

2 comentarios

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de TransMillennium | octubre 25, 2013 · 8:59 am

Musical Friday: Death Note

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de TransMillennium | octubre 20, 2013 · 1:58 pm

Síndrome de los «veintitantos»

Lo que ellos no saben

Ultimamente no tengo mucho tiempo, ya se sabe que el final de curso es una época complicada para los estudiantes, y más aún si además de ser final de curso es final de carrera. Así que he descuidado un poco el blog, pero hoy he leido este texto que os copio, me ha gustado y me he sentido identificada, así que he pensado que podía ser una buena entrada. Espero que os guste.

SÍNDROME DE LOS VEINTITANTOS

Le llaman la «crisis del primer cuarto de vida».
Te empiezas a dar cuenta que tu círculo de amigos es más pequeño que hace unos años atrás.
Te das cuenta de que cada vez es más difícil ver a tus amigos y coordinar horarios por diferentes cuestiones: trabajo, estudios, etc…
Y cada vez disfrutas más de esa cervecita que sirve como excusa para conversar un rato.
Las multitudes ya no son «tan divertidas»……

Ver la entrada original 698 palabras más

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de TransMillennium | octubre 19, 2013 · 10:08 am

Nigro Facts

http://murderbymedia.wordpress.com/2013/04/24/interesting-negro-facts/
http://murderbymedia.wordpress.com/2013/03/31/just-some-more-negro-facts/
http://murderbymedia.wordpress.com/2013/09/02/more-hate-facts/
http://murderbymedia.wordpress.com/2013/09/02/hate-facts/
http://murderbymedia.wordpress.com/2013/09/18/negroes-and-drug-arrests/

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de TransMillennium | octubre 18, 2013 · 6:01 pm

Musical Friday: Skyfall

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Archivo mensual: octubre 2013

Resumen Sociedades

LA PERSONIFICACIÓN JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES

REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIAL

“Los administradores deben obrar de Buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”

A) Deber de buena fe:

Definición y modalidades

Motivación para la transformación

Requisitos de fondo

I. Concepto

Clasificación

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Resumen Contratos

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (Art. 863 del Código de Comercio)

OPCIÓN

Pacto de preferencia

LESIÓN ENORME

b. Que se trate de ventas de inmuebles (Art. 1949 del Código Civil)

EMBARGO

CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES

EL SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA

COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO

PACTO ACCESORIO

CESION DE CREDITOS

CESION DE CONTRATOS

DELEGACIÓN PERFECTA / IMPERFECTA

ENDOSAR EN PROPIEDAD:

DACIÓN EN PAGO

CONTRATOS ATÍPICOS

No obstante, el problema más grande en relación con estos contratos es la determinación del régimen jurídico aplicable a ellos. La doctrina a propuesto las siguientes soluciones:

ARRENDAMIENTO Y LEASING

Podemos resumir entonces las obligaciones y derechos de las partes:

1.4. Riesgo de la cosa en el contrato de leasing

MANDATO

AGENCIA MERCANTIL

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL

PRESTACIONES A LA TERMINACIÓN DE LA AGENCIA

LA APLICACIÓN EN EL TEMPO DE LAS NORMAS SOBRE LA AGENCIA

CODIGO DE COMERCIO

AGENCIA COMERCIAL

Concesión

CONTRATO DE FRANQUICIA

KNOW HOW

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

Definición

Características

LICENCIA DE MARCA

Diferencias entre suministro y la franquicia

Diferencias entre encargo fiduciario y fiducia mercantil

Diferencias entre fiducia mercantil y fiducia civil

Fiducia en garantía

Requisitos de existencia

El Negocio Fiduciario

CONTRATO DE MUTUO – INTERESES

B. Pago de intereses

EL MUTUO COMERCIAL

COMPRAVENTA INTERNACIONAL

CRÉDITO DOCUMENTARIO:

Introducción

Crédito documentario en compraventa internacional

Crédito simple (straight Credit)

Crédito documentario como mecanismo de crédito. Cartas Stand-by

SOCIEDAD

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Musical Friday: Death Note

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Síndrome de los «veintitantos»

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Nigro Facts

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